医药购销领域有关商业贿赂行为的定性研究

A Study of the Determination on the Nature of Commercial Bribery in the Field of Medicine Sales
医药购销领域的商业贿赂行为，加剧了群众看病难看病贵问题，败坏了卫生行业的风气，是造成医药管理混乱、医患关系紧张、医疗纠纷增多的一个重要原因，因此，今年3月5日国务院总理温家宝在《政府工作报告》中将医药购销领域列为今年国家重点治理商业贿赂的六大领域之一。商业贿赂作为商业领域的一大公害，动用刑法手段予以惩治是世界各国的通例，然而囿于理论准备不足和司法经验的缺乏，目前在打击医药购销领域商业贿赂中，对一些多发的商业贿赂行为如何定性还存在一定争议和模糊认识，影响到商业贿赂专项治理活动的顺利开展，希望本文对有关问题的探讨能够为之合理解决有所助益。

　　一、国有医院的医生利用处方权收受药商回扣的行为如何定性

　　当前，商业贿赂已经成为药企推销产品的常规手段和竞争砝码，医疗机构的普通医生在临床诊疗活动中，利用开处方的便利，收受药品、医用设备、医用耗材等生产、经营企业或经销人员以各种名义给予的财物、回扣或提成的现象具有普遍性，医术越好、名气越大、职称越高的医生，开出的处方就越多，收受的回扣数额就越大，其结果导致我国医疗费用和药品价格普遍虚高，加重了患者的经济负担，破坏了我国医疗保障体系，甚至造成一些不合格的产品进入临床，损害患者的生命健康，危害甚大，在依靠行业自律、行政处罚惩治无力的情况下，有必要动用刑法手段进行规制。然而，在司法实践中，真正追究专职医生刑事责任的并不多见，究其原因，主要在于对医生通过开处方收受回扣的行为，是否符合受贿罪构成要件，理论界和实务部门分歧较大。当然，这里存在争议的只是指国有医院的医生利用处方权收受贿赂的行为，对于非国有医院的医生的此种行为，在《刑法修正案（六）》对刑法第163条修订之后，完全符合公司、企业人员受贿罪的构成要件，以该罪定罪处罚没有争议。[1]

　　对国有医院的普通医生的此类行为是否能够按受贿罪处理，目前存在两种不同观点：一种意见认为，临床医生开具处方是利用自己的专业知识为患者服务的行为，并不具有“管理”性质，因此处方行为并不属于公务活动范畴，是利用了替患者诊断用药的职业上的便利而非利用职务上的便利，当然其收受回扣的行为不构成受贿罪；另一种意见则认为，医生开处方从表面上看是技术工作，但实质上是对药品的管理行为，因为医生对药品的采购有建议权，是国家公权力的表现，因此可以认为医生是属于在国有单位中从事公务的人员，故应以受贿定罪。[2]可见，国有医院的普通医生开处方的行为是否属于“从事公务”，利用开处方的便利是否属于 “利用职务之便”成为是否构成受贿罪的焦点。

　　（一） 国有医院的普通医生开处方的行为是否属于“从事公务”

　　根据《刑法》第93条的规定以及有关司法解释的精神，我国刑法中的国家工作人员的认定从身份论已经发展到现在的实质论，即以有关人员是否从事公务作为主要标准。“从事公务”的含义，最高人民法院在《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法（2003）167号） 中指出：“从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。”据此，刑法意义上的从事公务，应当指代表国家对公共事务所进行的管理、组织、领导、监督等活动，其具有两方面的特征：一是具有管理性，即对公共事务进行管理；二是具有国家代表性，即这种活动是代表国家而进行的，它是一种国家管理性质的行为。[3]

　　从形式上看，医生的开具处方的行为仅是运用自己的专业知识和技能，为患者提供相应的专业技术服务，但研究问题不能仅停留在事物的表象，而应从实际出发，必须将其置于目前医院医、药一体，以药养医的当下体制中进行研究才能得出正确的结论。

　　首先，从医院药品管理的运作机制看，医生的处方权实质上参与了医院药品管理活动，从而具有了管理性。主要体现在两个方面：一是处方行为间接决定了药品的采购（包括药品的种类和数量） 。医生的职业特点决定，其诊断病情开具处方时，有权在不同种类药品、同一种类药品的不同厂家中进行自由选择，并决定用药量的多少。对此，医院的行政领导、业务科室都无权干涉。虽然在医院药品购销中，医院购买并进入药房供医生选择使用的具体药品种类，由医院的药事委员会最终决定，但最终给患者使用什么药、用多少药，决定权专属于医生的处方行为。医生通过处方销出去了哪些药，医院就再进哪些药，医生通过处方将哪些药销得多，医院就将这些药进得多，在这一点上处方销药对于医院购药有决定作用。而在当前药品市场竞争激烈的情况下，医生通过处方销售药品情况，是医院药事委员会购药决策的最重要依据。如此，医生通过处方行为实际上参与到药品采购管理中。二是处方行为直接决定了药品的销售。医院药品销售过程包括处方开药、药房配药、患者用药。药房仅仅是根据处方销售药品，故真正决定药品销售情况的是医生的处方。在现行医、药一体的体制下，患者拿到医生的处方后一般都会在该医院购买药品，有的医院则干脆将医生的处方直接通过网络传至收费处，患者在该院缴费购买药品后才能知悉处方内容。医生一旦选择了某一品牌的药品，就等于在该次临床业务上将购销活动的对象选定为生产经营该品牌药品的厂商，并排斥了生产经营另外品牌药品的厂商。医生通过“多开药”等方式帮助药商销售药品，实质上介入了对药品的管理工作。处方开得多，患者用得多，销售渠道才畅通，药商的利润才能实现。因此，有处方权的医生和药商之间有利益的联结点，药商瞄准医生的处方权打通销售渠道，医生通过药商为自己的处方权找到了寻租的途径。可见，正是因为医生的处方权对于药品的购销有着如此决定性影响，实质上参与了医院药品购销的管理活动，药品供应商才会根据有关医生开处方的药品实际销售量，送给医生回扣作为帮助推销药品的回报。

　　其次，处方行为具有国家医疗事业公益服务的代表性。根据我国《事业单位登记管理暂行条例》的规定，事业单位是指“国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。”开具处方是医生的专业技术活动，同时也是代表医院对于患者提供医疗服务。虽然我国的国有医院的体制改革正在进行，其国家权力性和管理性的特征正在衰减，但医疗卫生作为关乎国计民生的一个重要部分，其公益性仍然存在，国有医院作为国有事业单位，系由国家资产开办，负有实现国家确定的社会医疗公益目的。而这一公益目的的实现主要是通过医生的医疗行为（主要是处方行为） 来具体完成的，医生的医疗行为承担了公共服务的职能。因此，医生的处方行为具有了代表医院实现国家公益目的的性质。

　　第三，从法律后果上看，处方行为直接影响国有医院对处方责任的承担。医生开具处方关系重大，事关人的健康和生命，一旦发生医疗事故，如果系错误处方所致，则向患者承担赔偿责任的主体是医生所在的国有医院，这直接关系到该医院的财产利益，影响到国有资产的增减。从这一点上看，医生代表医院开具处方，不仅是医生的执业行为，也是医生的一种职务行为。

　　因此，国有医院普通医生开处方的行为具有国家的代表性和管理性，符合从事公务的特征，其应当属于在国有事业单位中从事公务，以国家工作人员论。

　　（二） 国有医院的普通医生利用开处方的便利收受回扣是否属于“利用职务之便”

　　受贿罪的成立要求受贿人利用职务上的便利，对于受贿罪中利用职务上的便利的理解，有两个司法解释可供参考：1989年11月6日最高人民法院、最高人民检察院《关于执行惩治贪污贿赂罪的补充规定若干问题的解答》中将其解释为“利用职权或者与职务有关的便利条件”；1999年8月6日最高人民检察院 《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行） 》解释为“利用本人职务范围内的权力，即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件”。根据上述解释，受贿罪中利用职务上的便利可以分为两种情况：一是利用本人担任某种职务所享有的主管、分管、决定或经办一定事项的权力；二是利用本人职权或地位形成的便利条件，通过第三人的职务行为为他人谋利收受贿赂。

　　如上所述，由我国现行医、药一体的购销体制的国情决定，国有医院医生负有代表国家提供医疗服务的职责，其诊疗行为是国家医疗卫生政策的具体体现和落实，其对患者进行诊疗开具处方的行为不但是一种专业技术活动，而且开处方作为医院药品购销管理权的一部分符合从事公务活动的基本特征具有了公务性，因此，医生开处方的行为具有了劳务性与公务性的双重性质。当医生开处方时出于拿回扣的动机，有意地选用某一厂家的药时，已经不再是处方权所能涵盖，而是属于利用了由于处方权所实质享有的药品购销权，也就是说药品回扣主要与医生的处方权在特定条件下所派生出来的药品购销权相联系。医生负责看病和开药，药事委员会负责购药的管理活动，两者表面上看互无关系，实则不然。购买何种药品或者器材，购买哪个厂家的，用量多少，实际上皆由医生的处方决定。很明显在这种医药购销管理机制下，医院药剂管理人员的职务行为处于消极、被动的地位。在此前提下，医生通过其处方行为，促进药物的销售并以之决定采购，以此收取回扣，就可以判定，医生主观上具有利用他人职务行为的故意，即利用自身拥有的处方权形成的便利条件，通过医院药剂管理人员的职务行为为药商谋利收受贿赂，属于上述受贿罪中利用职务上的便利的第二种情况。

　　最后，从立法协调的角度看，2001年12月1日起修订施行的《药品管理法》第91条规定：医疗机构的负责人、药品采购人员、医师等有关人员收受药品生产企业、药品经营企业或者其代理人给予的财物或者其他利益的，由卫生行政部门或者本单位给予处分，没收违法所得；对违法行为情节严重的执业医师，由卫生行政部门吊销其执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任。可见，相关行政法规对于医生收受药商回扣的行为亦认为应当以犯罪论处，而在当时《刑法》中能够对应的罪名也只能是受贿罪，故从不同法律之间的协调角度验证了以受贿罪定性符合立法的初衷。此外，从法律解释的合目的性出发，我国的刑法对国家工作人员的要求一向严于非国家工作人员，这是合理的也是必要的，而如果国有医院的医生收受药商给予的回扣不能认定受贿罪，只能以修订后的刑法第163条的规定以公司、企业人员受贿罪论处，那么势必导致国家工作人员的收受回扣的行为与非国有单位的医生收受回扣受到同样的处罚，这不符合立法的本意和一贯立场。

　　综上所述，国有医院的普通医生作为在国有事业单位中从事公务的人员，其身份属于国家工作人员，利用开处方的职务上的便利收受药商回扣的行为，符合刑法第385条第2款的规定，应当以受贿罪追究刑事责任。

　　二、医生收受患者的“红包”如何定性

　　医患之间的“红包”问题，是指医生在诊疗过程中收取患者及其亲友给予的礼金行为。在目前国内患者看病期间，尤其是在患者需要进行手术的过程中，患者向医生送“红包”已经成为医疗行业的常态，不但增加了患者的经济负担，而且严重败坏了医疗行业的风气，群众反映强烈。救死扶伤而不额外收受患者财物，本是医生的基本职业道德，可当“无红包医院”——江苏省南通市第三人民医院在大门口挂了10年“无红包医院”的牌子竟遭到普遍怀疑，医院十年面对“不相信”带来的种种尴尬，[4]更加折射出了此问题的普遍性和严重性，这种“潜规则”倘若得不到有效整治，毁损的不仅仅是医疗行业公共服务的诚信操守，更影响到一个社会的文明、和谐发展。

　　对于医生收红包的行为如何定性，日前北京市卫生局治理商业贿赂领导小组负责人指出：“红包”是不正之风，也要认真进行治理，但与商业贿赂是不同性质的问题。即认为患者私下里送给医生的“红包”不属于行贿受贿的犯罪行为，只能算是一种不正之风。[5]这一新闻一出，立刻在网上招来众多质疑。[6]这种行为是否构成犯罪，从刑法规定角度看，确实值得研究。

　　对于患者而言，送给医生“红包”往往都是出于对自身健康的着想，唯恐医生在治疗时不能尽职尽责，故患者的行为是从其自身的合法利益考虑，其主观上并非刑法上构成行贿罪所要求的“为谋取不正当利益”，所以其送给医生“红包”的行为不构成行贿罪（对公司、企业人员行贿罪） 。

　　对于医生而言，收受患者红包的行为是否构成受贿罪 （公司、企业人员受贿罪），其定性的焦点主要来自于对医生的收取红包利用的是否职务上的便利还是一种劳务上的便利的争论，在这一点上，由于中文语言表述的原因，加上我国现在政治、经济体制改革过程中带来的身份上的烦琐演变，如何界定刑法中的职务和劳务确实很难进行令人信服的说明。笔者认为，医生的这种行为是否构成受贿犯罪需要从医生职业的特点出发，结合贿赂犯罪的罪质对受贿犯罪中的职务进行科学分析，而不能仅仅停留在对构成要件简单形式对照上。

　　我国刑法在8种犯罪的罪状表述中将 “利用职务上的便利”作为犯罪构成的必要要件，分别是公司、企业人员受贿罪、非法经营同类营业罪，为亲友非法牟利罪，职务侵占罪，挪用资金罪，贪污罪，挪用公款罪，受贿罪。在这些不同罪名中，其含义是否一致？有的认为完全一致，有的认为贪污罪与职务侵占罪一致，有的认为贪污罪与受贿罪一致。笔者认为，在不同罪名中，“利用职务之便”的含义是有区别和侧重的，具体内涵需要结合不同罪质进行分析才能确定。从刑事立法看，凡是规定“利用职务上的便利”实施的犯罪，无不同时对其主体予以明示规定，而立法对主体的规定是确定利用职务上的便利内涵外延的重要法律根据。如非法经营同类营业罪，刑法将主体限制为国有公司、企业的董事、经理，因而此罪的利用职务上的便利是国有公司的董事、经理利用了从事公务活动的便利；职务侵占罪的主体刑法并未明确必须是拥有一定职位权限的董事、经理、领导等，立法只规定为公司、企业或其他单位的人员，那么就应当认为职务侵占罪的主体既包括管理人员，也包括劳务人员，甚至是临时工，那么该罪中的利用职务上的便利就包括利用从事一定劳务的便利。对于贪污罪，受贿罪，刑法将其主体规定为国家工作人员，由此可以将这两个罪中利用职务上的便利确定为国家工作人员利用了从事公务的便利。根据《刑法》第382条第2款的规定，“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”可以成为贪污罪的主体，但不能构成受贿罪的主体，那么贪污罪中的“利用职务上的便利”就应比受贿罪中的范围更宽泛一些，包括了“利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件”。[7]

　　虽然1995年《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》首次对公司、企业人员受贿罪作了规定，（当时称为商业受贿罪） 从规定看，职工也可以成为商业受贿罪的主体，有人据此认为此罪利用职务上的便利实际上包括了利用工作上的便利，因为职工并不担任职务。笔者认为，这是值得商榷的，对于客体的理解直接影响到对于犯罪构成要件的不同解释，必须对受贿犯罪侵犯的客体进行准确解读。受贿犯罪（受贿罪和公司、企业人员受贿罪） 由其权钱交易的本质决定，必须体现一定的权力，因此仅仅是工作上便利是不行的。根据通说，受贿犯罪侵犯的是职务行为的廉洁性。所谓职务行为廉洁性即指有身份的人（包括国家工作人员和公司、企业及其他单位人员） 应当勤勉廉洁不能利用手中职权搞权钱交易。在受贿犯罪中，就受贿人来说，之所以能够索取或收受他人财物，是因为他的职权或所处地位能够对行贿人的某种需要产生决定性影响；就行贿人来说，之所以要行贿，是要利用受贿人手中的权力来获得某种利益。可见，双方各取所需的基础在于受贿人具有能使对方获得利益的职务便利条件。因此，受贿犯罪作为一种利用职务便利实施的腐败犯罪，收受他人财物只有与利用职务上的便利具有因果联系，也就是说其职务必须具有可收买性，才可以称之为腐败犯罪，否则，如果收受财物的行为和职务之间没有任何联系，何谈对职务行为的廉洁义务的背离呢？因此，既不能对利用职务上的便利作无限扩大的解释，也不能作过于狭隘的解释。如果没有一定限制，凡是有关人员没有正当理由而收受了财物，就可以认定构成犯罪，其结果容易造成贿赂罪的处罚范围过于不受限制，如出租车司机运送客人到饭店吃饭住宿，接受饭店给予的回扣，旅游公司的导游收受的旅游景点门票回扣都要作为商业贿赂打击。这样不仅会使刑法的打击面过于扩大，而且没有对准治理商业贿赂犯罪的重点，其结果可能会偏离治理利用职权搞权钱交易这个根本，这不符合刑法的立法本意，执法的社会效果也不会好。

　　正因为如此，刑法才规定必须是“就其职务事项”，要求贿赂应具有职务关联性。为此，其前提在于该公务员所拥有的职权必须能左右与贿赂处于对价关系的职务。因此，该公务员拥有何种程度的职务权限，职务行为，这才是认定是否构成贿赂罪之时所必须考虑的中心问题。[8]贿赂犯罪当然以违反公务员的清廉义务为要素，但是，仅此还过于含糊，有必要进一步限定其义务的内容。必须说，贿赂的犯罪基本上以违反公务员等的职务的不可收买义务为本质。[9]按照这种观点，如果该公务属于并不存在为贿赂所左右的职务（例如，给邮递员的“红包”） ，则存在排除在贿赂罪的职务之外的可能。[10]据此，当医生利用处方权收受药商给予的回扣时，由于其处方权具有对医药购销的实质性影响，能够被贿赂所左右，根据主体不同故可构成受贿罪或者公司、企业人员受贿罪，而当医生利用自身的专业技能为患者进行诊疗时，这种职务是否具有能够受到贿赂所左右的余地呢？答案是否定的。在诊疗过程中医生与患者是一种平等的医疗服务关系，医生对患者进行的诊疗活动，无论是对症开具处方还是实施手术，根据其职责要求和工作目的，均是为了为患者解除病痛，其诊疗行为皆出自这一中心任务，无论是否收受患者“红包”，医生按照患者病情进行针对性的诊疗行为，都会遵循医疗专业常识和工作规则，不会因为收到或者没有收到红包而改变，如一个癌症患者需要切掉癌变肿瘤，施行手术的医生无论是否收受红包均会在手术中完全执行这一操作。当然，患者之所以担心受到不公的诊疗对待或者为了受到更好的诊疗而送红包，只是在当前医疗行业不良风气的影响下而产生的自身主观的一种担心或认识，但这并不能改变医生诊疗行为的性质，正如邮递员负有按照邮件标明的地址准确投送邮件的义务，是否送红包并不能影响其自身工作职责的履行。因此，出于医生对患者进行诊疗的这种职责特征考虑，由于其不具备受到贿赂影响的职务，尚未异化为利益上的权钱交易，所以“红包”目前仍属于在不良社会行业风气下不正常人情往来的范围，故其收受患者红包的行为难以符合受贿罪（公司、企业人员受贿罪） 所要求的利用职务便利要件，不能认定构成受贿罪（公司、企业人员受贿罪） 。

　　三、医院收受商业贿赂的行为定性

　　实践中，医院接受药品、医用设备、医用耗材等生产、经营企业或经销人员以各种名义给予的回扣、手续费的行为较为常见，主要发生在大宗药品和医疗器械购销过程中，商务部提供的资料表明，在全国药品行业，作为商业贿赂的药品回扣，每年侵吞国家资产约7．72亿元，约占全国医药行业全年税收收入的16％。[11]如安徽某医药有限公司及合肥某药业有限责任公司，为销售药品，通过“捐赠款”“赞助款”等形式分别向无为县某医院账外暗中支付128716元、67442元。[12]

　　对于单位受贿罪，刑法只在第387条规定了国有单位可以构成，所以目前非国有医院在医药购销过程中收受药商给予回扣、手续费的商业贿赂行为，依照罪刑法定原则是不能够作为犯罪处理的，只能根据有关法律进行行政处罚。但刑法第393条对于单位行贿罪的主体并未限制，国有单位与非国有单位均可构成，一般来说从社会危害性看，受贿的危害要比行贿大，因此刑法对受贿给予了更为严厉的评价和法定刑，而立法规定了非国有单位可以构成单位行贿罪却没有将更重的非国有单位受贿规定为犯罪，这是不尽合理的，而《反不正当竞争法》第8条规定“对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处”，其并没有将收受回扣的单位主体限于国有单位，[13]可见，在商业贿赂成为社会痼疾需要全面治理的情况下，这无疑不是一种制度缺憾，为严密惩治商业贿赂行为的法网，希望今后立法能够对此予以回应，增加规定非国有单位构成单位受贿罪的主体。

　　对于国有医院在医药购销过程中收受药商给予回扣、手续费的行为，是否构成犯罪，根据刑法第387条第2款的规定，只有“在帐外暗中收受各种名义的回扣、手续费的”，才能以单位受贿罪论处，因此这里的“帐外暗中收受”成为行为定性的关键。

　　根据1996年《关于禁止商业贿赂的暂行规定》第5条第3款的解释，账外暗中是指“未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务帐、转入其他财务帐或者做假帐等”。据此规定，所谓的账外暗中包括不记账、不正确记帐和记假账三种情况。回扣必须发生在账外暗中，这是与商业折扣的本质区别。回扣是指经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实行或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。折扣是指经营者在销售商品时，以明示并如实入帐的方式给予对方的价格优惠，包括支付价款时对价款总额按一定比例即时予以扣除和支付价款总额后再按一定比例予以退还两种形式。二者在形式上很相似，均是卖方对买方的一种让利，但是性质是截然不同的，折扣原则上是合法的，而回扣均是违法的。在国外，折扣被视为商业惯例，在我国，折扣作为一种有效的竞争手段已被越来越多的经营者所采用，《反不正当竞争法》第8条规定了经营者销售或者购买商品，可以给对方折扣，但同时规定必须以明示方式，而且给予折扣和接受折扣的经营者必须如实入帐。这里的明示和入帐，是指根据合同约定的金额和支付方式，在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载。1998年国家计委颁布的《关于完善药品价格政策，改进药品价格管理的通知》允许药品销售企业给予购货单位不超过药品价格5％的折扣。可见，我国法律也认可折扣的合法性，但明确了折扣必须明示入账，即给付和接受折扣的经营者必须如实记载在有关合同、发票和正规的会计账册上。对于不按照规定明确如实记载的，在帐外暗中进行的让利行为，就是回扣而非折扣。这是因为，根据我国财政部1992年发布的《企业财务通则》第29条第2款规定：“企业发生的销售退回、销售折让、销售折扣冲减当期营业收入”；《企业会计准则》也规定：“销售退回、销售折让和销售折扣作为营业收入的抵减项目记账”，如果不明示入帐，就不能如实反映企业的经营情况，影响国家税款的征收和管理以及商品的定价、监控，带来连锁危害，所以将在帐外暗中进行的回扣认定为违法行为，如果医院虽然将回扣、手续费等计入会计帐目中，但所入的并不是反映其药品或器械购销活动的经营帐目，而是其他帐目，达不到冲减成本、让利于患者的效果，属于不如实入帐，亦符合“帐外暗中收受”特征。据此，国有医院如果在帐外暗中收受回扣、手续费，情节严重的，就构成单位受贿罪；否则，属于正常的商业交易活动。

　　国有医院的内设科室收受商业贿赂如何处理？实践中，国有医院的内设科室与某些药商私下达成协议，私设小金库，收受贿赂后供内部人员福利、业务开支等是构成单位犯罪还是自然人的共同犯罪？对这种问题，最高人民法院在《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（法（2001）8号） 中指出：“以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪。不能因为单位的分支机构或者内设机构、部门没有可供执行罚金的财产，就不将其认定为单位犯罪，而按照个人犯罪处理”。根据此意见的精神，如果国有医院的内设科室私设小金库，收受药商以各种名义给予的回扣、手续费，供科室人员使用或私分的，应当以单位犯罪论处。需要注意的是，如果所收贿赂并未用于科室集体，而是仅由少数一两个人私分的，因利益并未归属单位，属于以单位名义实施的自然人犯罪，不应认定为单位犯罪。

　　四、医药代表行贿能否追究所在单位的刑事责任

　　医药推销人员给院方或个人回扣，必须把行贿的这笔成本从交易当中“赚”回来，往往采取抬高价格、账外经营、逃避财务制度监督等方式，在加重患者经济负担的同时，侵吞国家医疗保险资金，偷逃国家税收。要有效整治商业贿赂行为，不但要打击受贿，而且对于源头的行贿行为也要惩治，才能保证效果。目前在医药购销领域中向医院及其工作人员的商业行贿行为，主要是通过药品生产或销售企业的销售人员即所谓的医药代表来进行的，其这种行贿行为是认定为个人行贿还是单位行贿，尚存在一定争议。

　　一种观点认为，只要公司与医药代表签署劳动合同时注明不得在药械推广过程中实施贿赂行为，即使医药代表个人实施了回扣行为，也是与公司无关的。另一种观点主张，根据国家工商行政管理总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第3条的规定，经营者的职工采用商业贿赂手段为经营者销售或者购买商品的行为，应当认定为经营者的行为。可见，即使公司与医药代表签署劳动合同时注明不得在药械推广过程中实施贿赂行为，只要医药代表实施了送回扣的行为，工商管理行政机关是可以处罚该公司的，据此，构成犯罪的也应追究单位的刑事责任。

　　笔者认为，医药代表行贿是否能够追究所在单位的刑事责任，必须从刑法规定的单位犯罪的构成要件出发，行政违法责任与刑事责任有质的差别，行政处罚上的责任认定标准不能作为刑法上的追究刑事责任的标准，以行政法规的规定作为理由并不充分。

　　医药代表的行贿行为，其所在公司是否也要就该行为承担刑事责任，应主要从双方的主观故意和客观行为上考察。如果有证据证明，医药公司对其聘用的医药代表实施的行贿行为具有明知，并且实施了授意、帮助医药代表处理有关款项、票据账目等行为的，应当认定医药公司具有行贿的故意和行为，医药代表行贿的行为应视为单位行贿，应追究所在单位的刑事责任；否则，就不能追究单位的刑事责任。在实践中，大多操作情况是，医药企业与医药代表签订合同，约定其工作内容和薪酬待遇（一般是由基本工资加上销售奖金或提成），在完成不同销售额的基础上，给予一定比例资金供医药代表进行支配。这笔资金不以现金形式发放，而是由企业以医药代表的个人名义开设专门银行帐户，在完成不同销售额后按规定比例转入资金，该帐户内的资金不属于医药代表，也不能提现，只能由医药代表持有关发票进行抵帐实销，这些发票或者由医药代表或者由收受回扣的人员想办法解决，企业有时也不定期的对该帐户内的资金使用情况进行监督，如找有关收受贿赂的人员进行核实。在这种情况下，从行贿资金的拨付到行贿资金的使用，医药代表无权决定，医药代表仅仅是按照企业对该资金规 定的 专项 用途 的要 求进 行使用——代表企业行送贿赂，医药企业实际上对医药代表的行贿行为具有授意、指使、管理，医药企业是在明知医药代表行贿并默许支持的前提下实施了拨付贿赂资金的行为，且企业享受了医药代表行贿带来的销售额增加的利益，故符合单位犯罪的构成要件，应当追究医药企业行贿的刑事责任。

　　（作者单位：最高人民法院）
　　【注释】
[1]刑法第163条对应的罪名是“公司、企业人员受贿罪”，但这一罪名在《刑法修正案（六）》对第163条修订后罪名应该会相应更改，在罪名修订的权威解释出台之前，在本文中暂沿用旧罪名，但指应的是《刑法修正案（六） 》修订后的构成要件。
[2]王斗斗：“医生吃回扣以受贿定罪引发争议”，载《法制日报》2005年6月14日，第4版。
[3]赵秉志，于志刚，孙勤：“论国家工作人员的界定”，载《刑法问题与争鸣》1999年第1辑，第338页。
[4]“无红包医院竟成‘另类’医院光荣还是医疗者耻辱”，见http：//www．jcrb．com/zywfiles/ca533983．htm．
[5]见2006年8月10日《京华时报》。当然，医务人员的这种行为是否构成贿赂犯罪，卫生部门的意见并不权威，应由司法部门来出面进行界定才有真正的法律效力。
[6]曾利明：“北京卫生局称红包不属商业贿赂遭质疑”，2006年8月11日新浪网。
[7]见1999年8月6日最高人民检察院《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行） 》。
[8]（日）西田典之：《日本刑法各论》，刘明祥、王昭武译，武汉大学出版社2005年版，第344页。
[9]（日）大冢仁：《刑法概说》（各论），冯军译，中国人民大学出版社2004年版，第589页。
[10]同注[8] ，第342页。
[11]胡梅娟：《药品回扣每年侵吞国家资产超过7亿元》，2005年10月14日，中国法院网。
[12]陈秀军：《安徽3年查出药品商业贿赂案值近4000万元》，2006年5月12日，中国法院网。
[13]国家工商行政管理总局在《关于非营利性医疗机构是否属于〈反不正当竞争法〉规范主体问题的答复》（工商法字[2001]第248号） 中指出：无论是营利性医疗机构，还是非营利性医疗机构，只要在购买药品或者其他医疗用品中收受回扣的，都应当按照《反不正当竞争法》的规定依法查处。