网络服务合同法律规范的几个问题
　　易趣欠费案评析

Case study：problems related to legal norms of network service contract
　　【案情】

　　原告易趣网络信息服务（上海）有限公司（下称“易趣”）是一家主要提供C2C（消费者与消费者）服务中介服务平台。2001年1月1日被告刘某以“本田一郎”为用户名注册成为易趣用户，同年3月31日又以“Jaliseng”为用户名在易趣注册了另一个用户帐号。被告注册后，即使用上述两个用户名在易趣网交易平台上发布商品信息，从事销售活动。在刘某注册时，易趣网络平台实行免费服务，但未约定提供免费的期限。2001年7月1日，原告开始向其用户收取网络平台使用费，并在网上发布修改后服务协议供新老用户确认。后该协议书再次作了修改，其最终稿于2001年9月18日作了公证，并在易趣网发布再次供新老用户确认。该协议对用户注册程序、网上交易程序、收费标准和方式等作了具体的约定，协议还约定如用户不按协议的约定付款，应承担赔偿损失的责任，其范围包括因追索欠款而支出的通讯费、交通费、差旅费和律师费。此后，被告先后确认了原告的《服务协议》，并继续使用原告的网络交易平台。

　　至2001年9月17日，被告的两个用户账号拖欠使用费共4336．6元。2001年10月24日易趣公司以刘某违反双方间网络服务协议为由向静安区人民法院提起诉讼，要求刘某依协议支付平台使用费刘某使用费4336．6元、律师费2000元，调查费4元并承担诉讼费。

　　法院审理查明，用户本田一郎系被告的父亲注册使用，原告仅依据“本田一郎”和“Jaliseng”注册时提供的个人资料及两个用户发布的信息相类似即认定用户“本田一郎”亦系由被告注册，缺乏充分的事实依据，故原告要求被告支付用户“本田一郎”的服务费，本院不予支持。至于“Jaliseng”用户名下的欠费，法院认为：原告制订的《服务协议》，经被告确认后即对双方产生约束力，故该协议认定为有效，被告未按约支付服务费已构成违约，其应承担支付欠款并赔偿损失的民事责任。对于被告认为《服务协议》过于冗长，注册时不可能阅读全文，故不受约束，法院认为经公证的协议和注册程序表明只有阅读了协议才能成为易趣用户，故没有支持。据此，法院判决如下：被告支付“Jaliseng”帐户下平台使用欠费1330元，相应的律师费613．38元，调查费4元，并驳回了原告的其他诉讼请求。

　　【评析】

　　一、本案法律关系的性质

　　本案原被告之间构成一种网络服务合同关系。网络服务是随着因特网技术的发明和普及，特别因特网技术广泛运用到商业领域时产生的新兴服务行业。网络服务类似于传统的电信服务或者说信息时代的电信服务。网络服务有多种表现形式，其共同点是传统数字化的信息。本案涉及的在线交易平台服务。即为个人或商家在网上销售和购买东西提供信息沟通媒介及相配套的其他服务。

　　网络服务法律关系，一般是随着用户注册而建立起来的。用户注册实质上是一种服务合同缔结的过程。通常，服务合同都是由网络服务提供商事先拟定好的格式合同，当用户注册时，只要按照服务商确定程序，浏览各项条款后，点击确认即可完成服务合同的缔结。注册过程，完全是通过互联网进行的，因此注册的过程——合同缔结方式——完全是电子化的。同时合同的表现形式也是数字化的电子文档。因此，网络服务合同成为完全在网络上完成电子合同。

　　作为一种合同关系，网络服务合同遵循现行合同法的一般规则；同时，网络服务合同还有两个特殊性，一是作为一种典型的电子合同，表现出一些特殊问题；二是作为格式合同，也需要法律给予考虑。

　　二、网络服务合同：作为格式合同的法律问题

　　1．服务合同的内容和效力认定问题

　　网络服务合同属于格式合同。一般而言，网络服务的格式合同有两部分组成，一部分是服务协议，一部分是网络服务商各种政策和行为规则。

　　服务协议。服务协议是确定用户与网络服务提供商之间法律关系基础，一般它需要当事人确认或签署才生效。网络服务合同大致有两种表现形式，一种是针对一般用户的格式合同，就如同本案中易趣与刘某之间的合同即是格式合同。另一种是非格式化的，通常是用户在线下与服务商缔结的纸面的非格式化合同，如网上专卖店设立合同。

　　协议外的政策、声明。网络服务合同另一个重要组成部分是，网络服务提供商在网上发布的各种政策，包括：隐私权政策、使用政策、版权政策、网络行为规范、争议投诉条款等。这些政策属于网络服务合同的“当然”构成部分，但是，它一般不需要签署或当事人确认。这也就是说，网络服务提供商发布的许多政策、通告，尽管没有用户确认，也对双方特别是对用户具有约束力。这里引出的法律问题是：（1）是否网络服务提供商的服务声明、政策规则一经公布即当然地属于格式条款，对当事人具有约束力？如果是，（2）是否所有的格式条款均具有法律效力？

　　对此，我国《合同法》第40条对格式合同条款无效作了原则性规定：除了导致所有合同无效的第52和53条情形外，只有“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的”条款无效。但是，网络服务合同格式条款范围包括哪些，哪些条款构成“免除”提供方责任、“加重”对方责任、排除对方“主要”权利，在现实中不宜确定。一则是因为，目前，我国甚至世界上对网络服务提供商的主要义务还没有清晰的界定；二则网络服务内容复杂、种类繁多，不宜界定。例如，下列条款是否有效就很难判定：“用户同意严格遵守提供方服务条款和各项政策。用户不履行这些条款、政策时，提供方将立即终止服务，且不给予任何补偿”。因此，在这方面，尚需要研究和探索。

　　2． 网络服务条款提示、阅读和变更

　　格式合同有效的前提应当是，被动接受的一方知道合同的内容。而知道就要让被动接受方阅读，而这意味着提供方有一个提示义务（提示、公开合同内容，让对方知道的义务）。为了防止被动接受一方阅读时疏忽，《合同法》第39条特别规定了格式条款提供方一个义务：“采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款”。这一规定表明，提供方不仅要事先让被动了解格式条款，而且要特别提请注意免责条款、限责条款。

　　在用户注册时，一般来说，服务商会提醒用户阅读服务协议、各种政策规则等，甚至会把这些阅读浏览作为一个步骤，但是，网民或用户大多数无暇或不愿意阅读或详细阅读这些条款，而是点击下一步，最后点击确认完成注册。正如本案被告所称的那样，认为原告的服务协议过余冗长，不可能阅读。但是，法律上认定格式合同是否为被动接受方式知晓的主要依据是：提供方是否提供了供其阅读的机会；若提供，在通常情形下是否可以为一般人浏览。一般来讲，在需要签署的情形下，只要签署合同，即意味着知道，而不管实际上知道不知道。就本案而言，只要刘某点击确认，即可以推定他阅读了服务协议。对于哪些不需要签署或确认的格式条款（如店堂告示），则必须要求提供方以合理的方式公示，让人尽一般的注意即可以了解到。这一点认定起来较为复杂，对于网络上的各种政策、规则、通告公示、特别是对服务协议、格式条款的修改的通告更是如此。

　　请看Yahoo服务条款提示：“欢迎来到Yahoo！Yahoo向你提供服务，但你必须遵循下面的服务条款；我们将在不通知你的情形下，时常地更新该条款。你可以在http：//docs．yahoo．com/info/terms/网页上浏览当前的服务条款版本。另外，当使用Yahoo的服务时，你和Yahoo将受在网上发布（贴）的指南或我们随时上贴的服务规则约束。所有这些指南和服务规则均成为这里所说的服务条款一部分。……”

　　这里提出的问题是：（1）网络服务提供商是否有权时常在不通知用户的情形下更新条款？如果可以（2）所有这些修改、更新的条款、规则是否当然地成为网络服务合同条款的一部分（这一问题与前面重复）。

　　笔者认为：用户注册只能表明用户对注册时服务协议、政策、规则的确认，在此之后的任何变更、修改均应当通知或提请注意（主页上发布通告、发送邮件 、相关部分注明修改）。除非这些变更内容本身无效，否则网络服务提供商采取合理提请注意行为后，这些条款即当然地成为网络服务协议的条款；只要你在协议修改通知之后连续使用互联网服务，一般可以认定用户接受了该修改条款，即应当遵守该条款。

　　在本案中，我们注意到，原告提供的《服务协议》条款在2001年7月1日之后进行重大修改。其中关系本案的内容便是由原来的免费服务，修改为有偿服务，原告开始向用户收取网络使用费。作者认为这一修改，构成对原服务协议的重大变更，需要通告老用户并经老用户确认后始生效力。也就是说，要给予老用户以选择权，要么接受新的服务条款，继续原合同关系；要么拒绝接受，终止服务关系。由于本案被告在7月1日之后，仍然使用易趣交易平台，这种使用行为本身即表明其接受了修改后的条款。当然，作出这种结论是以原告7月1日之后已经作出合理的提示或通告为前提的。从法院对本案的判决来看，对此事实是加以认定的。

　　三、网络服务合同：作为电子合同的法律问题

　　本案合同属于典型的电子合同，因而涉及到电子合同两个根本性的问题：如何证明合同的主体和内容。

　　1．合同主体：网络用户注册资料真实问题

　　电子合同尽管被《合同法》认定为属于书面合同，但是其区别于纸面合同的一个重要特点是当事人不能使用传统的签名（或盖章）方法对合同加以确认。而电子商务的推行，迫使人们发明了电子签名办法。最常用的电子签名是使用公钥加密软件，每个使用者被给予两个密码，一个私密的，另一个是公开的。发信人可以用其私密码对其信息加密，这即是对其信息“签字”。接受人使用发信人公开密码解开讯息。发送人的公开密码只有在两种条件下才能解开密码：第一，讯息是用发信人的私密码加密的；第二，讯息在传输过程中未被修改或改动。这样只要发信人的私密码是安全的（未被盗取或公开），接受人接收的信息必然是从发信人发出且没有被改动。这样可以证明它确由发信者创作（证明主体是谁）并未被改动过（内容真实）。因此，这种数字签字是解决电子合同证据效力的有效方法。只是，目前尚未得到普及。

　　尽管数字签名是解决一对一通信方式安全性或证据可采性的有效方法。这种方法不一定必须应用到网络服务格式合同中（在网络服务合同过程中一对一合同、通信往来使用该方法也是必要的）。这是因为，网络服务合同是一个完全格式化的合同，对于这些格式化的条款，只需要用户点击确认即可，不存在用户修改问题。在这种情形下，只要能够证明：（1）提供商在某个时间点上确实提供过特定内容的协议供用户浏览；（2）某人确实进入网站，进行注册并最后确认，那么即能够证明二者之间的合同即成立。前问题（合同的内容的证明）可以通过公证的方式加以解决；而后一个问题（证明用户是谁），只能查询用户登记的个人信息，加以确认。这样，二者可以分别证明。

　　在网络服务一开始，普遍推行用户注册虚名制，人们甚至企业可以在网络中拟制其在“虚拟世界”的名称。所以单纯用户从用户名或账户名是不能判断出该用户是现实中的哪个人或企业。作者认为，网名或用户名异于现实名并没有什么可怕的，关键是要其登记的个人数据真实且能够确认该用户名对应现实中的哪一个主体。就本案而言，原告起诉中认为被告注册了两个用户名，其依据是二个用户名注册资料和登录的信息是一致的。但是，法院最后没有根据信息的相似而认定其均属被告所有，而仅仅依原告的承认和其他证据认定“Jaliseng”为现实中的被告，而“本田一郎”不是。

　　实际上，本案主体认定始终潜伏着证据困境。由于网上注册登记非现场面对面登记，且服务提供商通常不要求注册人提供身份证号、社会保障卡号等据以确认其真实身份（通常需要与相关机关联网验证，才能达到其真实）的登记，因此，在出现用户侵权或违约（包括对第三人的违约）时，难以确认用户的真实身份。本案本田一郎用户难以认定即是明证。

　　笔者认为，对于提供在线交易服务的网络公司来讲，必须确保其所有注册用户的真实身份，否则不仅在侵害自己利益时（如本案追索使用费）难以找到“真实主体”，而且如果某个用户侵害其他用户或第三人时，也是一件麻烦的事情（这个时候，网络服务提供商要不要承担责任是一个值得探讨的问题）。鉴于此，作者认为，呼吁提供在线交易服务的网络公司提高确保用户注册资料真实性意识，最好能够“验明证身”。

　　2．合同内容：电子合同的证据效力问题

　　据了解，2001年7月1日易趣对《服务协议》作出重大修改后，实际上同时亦在网上公布了修改后的协议，特别提醒收费行为。但是，由于这时的合同未经公证，很难直接拿来作为证明2001年7月1日已经公示了该协议，且证明当时公示的内容包括收费条款。而法院直接依据9月18日的经过公证的《服务协议》，作为推定其7月1日修改行为的。由于我国尚未有关于电子证据方面规范，目前在网络纠纷中普遍适用的是经公证的电子协议可以直接拿来作为证据，而非经公证的电子文本，则需要其他证据证明其完整性、真实性，才能被法院采纳，作为证据使用。应当说，解决这一问题的根本出路在于完善我国关于数据电文证据效力的规范，即推行数字签名技术的应用并制定相应电子证据认定规范。

　　（作者单位：华东政法学院）

　　（责任编辑：王申）