【摘要】 虽然司法解释规定了商标相同或相似的判断方法为隔离比对，但司法实践中裁判人员一手捧着一个商标进行比对的情况仍然常见，其症结在于无法从商标中提取显著性因素并在印象中进行比对。本文作者认为，由于相关公众的难以确定性，对于显著性比对的一般性认识仍主要由法官的判断来完成，但法官的判断并不是自由的，而是应当依据一定的规则进行。这种规则应当符合人的认知过程，并通过对商标的符号学本质的认识，选择合理的符号解释途径，提取商标的显著性信息，并与混淆理论相结合作出判断。这种判断的形式是主观的，但内容应当是客观的——混淆的结果本身就是客观存在的。

　　我国商标法规定的几种侵犯商标权的行为，主要体现为与注册商标的相同或近似，而这种相同与近似以相关公众在一般注意力下的认知为标准。从立法的角度考察，法律为商标侵权行为的判定设立了第三方标准。这种第三方标准的确立体现了商标的最根本价值即竞争价值，即商标法在保护商标权人的同时也保护相关公众的利益。但由于相关公众并不是具体的群体，在司法实践中，法官不可能去调查所有的相关人群，对于相关公众一般注意力的认识，往往由法官心证，具有不同知识结构和社会经历的法官对同一商标纠纷往往会产生迥异的判断结果。这种差异事实上使商标侵权判定的第三方标准流于法官主观化，有悖于立法意图。人的认知本身是一个主观的过程，将这种主观过程程式化并不符合人的思维习惯，但作为群体的人的思维认知过程是具有一定共性的。从这种共性中，我们可以探求相关公众从商标中提取的甄别信息，并以此为依据进行相同或相似判断。

　　一、认定商标相同或相似的原则

　　隔离比对原则。隔离比对的含义在于：商标比对的方式应当符合消费者接触商标的一般方式。这决定了司法人员在比对商标时不能双手各持一商标进行逐一比对，而只能在隔离的状态下分别进行。正因为如此，商标的比对才是整体的、要部的比对。隔离比对原则是商标比对的基本方法，它决定了商标比对必须采取整体比对、要部比对等方式，而非如专利比对中所遵循的逐一比对方式。

　　整体比对原则。该原则与相关公众的一般认识是相对应的。如前所述，相关公众选择商品时，并不会专业地分辨商标的各个部分，因此，商标不会作为零散的部分存在于人的认知之中。也就是说，相关公众对于商标产生的总体印象一般具有决定意义，故对商标不应该分割成各个部分进行单独比较。即使比对商标之间在设计上存在细微的差别，但如果相对于整体而言并不突出，则应认定为近似。

　　要部比对原则。如前所述，人们对于商标的记忆往往是其最显著的部分，因此，人们才会忽略近似商标之间设计上存在的细微差别。这种商标中最具显著性的部分被称为要部。

　　要部的确定与吸引一般消费者注意的因素密切相关。笔者认为，要部并非单指商标图形或文字的突出部分，还包括商标中包含的无形影响力，应以两者相结合确定其要部，关键在于商标凭什么吸引人。以“蓝猫”商标为例。吸引少年儿童购买的是那只漂亮的猫头，还是这只猫头所代表的虚拟人物蓝猫？事实上，蓝猫以《蓝猫淘气3000问》中的卡通人物蓝猫为原型，而蓝猫在上千集卡通片中的造型千姿百态。当“蓝猫”的权利人欲将该卡通形象注册成商标时，就会面临一个难题：他不可能把所有蓝猫的姿态都注册成商标，但对少年儿童最有吸引力的是“蓝猫”这个角色，而不是它摆出的特定造型。因此，无论是站立的蓝猫，还是卧着的蓝猫，或是运动着的蓝猫，它们最吸引公众的是与《蓝猫淘气3000问》相关的信息。

　　因此，笔者对于要部的结论是：最吸引消费者注意的因素就是商标的要部。

　　综合考虑商标的显著性与知名度原则。无论是整体比对还是要部比对，都要与商标的显著性与知名度相结合进行判断。值得注意的是，要部比对并非独立于整体比对之外的另一比对程序。在相关公众对商标的整体印象中，最为深刻的就是要部。整体比对往往并不能脱离要部比对，但在某些情况下，要部比对也具有相对独立的作用。如在“梦特娇”与“梦特娇·梅蒸”商标侵权案 [1]中，法院认定：“与原告的注册商标‘梦特娇’相比，‘梦特娇·梅蒸’仅多了一个后缀梅蒸，从文字的顺序看，梦特娇在前，梅蒸在后。以一般消费者的认知，‘梦特娇·梅蒸’与‘梦特娇’两个标志在相同产品上使用，容易使消费者或经营者误认为两个不同经营者之间存在某种关联……”。单纯从整体上说，“梦特娇”与“梦特娇·梅蒸”字数不同，以文字商标的一般比对而言，二者既不相同也不相似。但正如法院所认定的，“梦特娇·梅蒸”的要部在于“梦特娇”文字，通过要部比对，二者构成相似。

　　比同不比异原则。人们购买商品时，一般不会刻意去分辨待购商品的商标与印象中商标的差别，即人们习惯于求同。与这一习惯相适应，在商标混淆的司法判定中，法官关注的应当是两者之间的相同之处何在、相同之处是否同为商标的要部、是否达到了整体上的混淆，而不是刻意寻找两者之间存在的差异。这也是司法实践中最容易造成混乱的地方。如在梦特娇商标侵权案中，“梦特娇”与“梦特娇·梅蒸”的不同之处在于“梅蒸”二字，如果将注意力放在“梅蒸”上，那么两者的差别将会被放大，由此将忽略一个基本事实：消费者为什么要购买“梦特娇·梅蒸”产品？

　　二、商标相同与相似比对的具体规则及实例分析

　　规则一：在文字商标的相同或相似比对中，由于我国文字属形意字，因此在比对中文(或相关方块字体系如日文)商标时，应侧重外观及含义方面的对比。但对于有特定含义或主要依靠声音或音像同一传播的文字商标，这种交流方式使文字的读音为公众熟知，构成商标显著性的重要组成部分，应当在比对时充分考虑。由拼音性外国文字(如英语、法语等)翻译而成的商标比对中，就应当着重考虑读音。

　　(1)一般而言，字形相同或相似的商标构成混淆。由于每个文字都有特定的含义和笔划(或数字、字母)，文字相同则商标相同。我们以“鳄鱼”文字商标为例分析。商标法第十至十二条规定了不得进行注册的商标，反而言之，不在该三条限定之列的文字均具有显著性。鳄鱼文字显然不在法律禁止注册的范围之内，其商标的显著性来源于鳄鱼文字本身而非字体。在相关商标侵权案件中，被告曾认为该鳄鱼文字商标垄断了鳄鱼这一动物名称的使用权，因而不具显著性，其商标的显著性基于字体。法院认为：“原告商标使用的字体，只是传达鳄鱼字意的一种表达方式，并不构成商标的要部。鳄鱼作为动物，不代表原产地或某种原材料，其自然属性与原告的产品不存在足以使相关公众在接触到原告商品时，产生与鳄鱼这种动物之联想的特定联系，鳄鱼在此是作为一种标识而非资源出现，故原告将鳄鱼文字注册的行为，并不代表对资源的垄断，其商标注册不违反法律规定”。 [2]因此，对于符合法定显著性要求的文字商标，文字相同则商标相同。“所谓视觉基本无差别，一般理解为商标只要文字、字母一样，字体、颜色并不重要”。 [3]

　　对于商标相似的比较则较为复杂，需要从音、形、意等多方面进行分析。前文已述，对于商标显著性的提取，可综合考虑商标设计者的意图及其与相关公众的沟通来考虑。在一般情况下，形优于音，这是与人类对文字的识别过程相适应的。如“远东”商标与“运东”商标，二者在读音上完全不同，从商标的表意来看，主要使用于服装的“远东”商标字意并无特别含义，而“运东”一词更没有约定俗成的意义，相关公众无法从其字意中获取更显著的信息，因此“远东”、“运东”商标的显著性均表现在其文字本身。“运东”商标中的东字与“远东”的东相同，而“运”字与“远”字字形相似，因此两者构成商标近似。

　　(2)相同文字的字体差异一般不影响相同或相似的构成，除非是有特殊意义的文字。如隶书字体的“桔子洲头”与行楷字体的“桔子洲头”二者字形虽然不同，但因商标的使用价值在于作为一种标识被传播，而不是作为作品被欣赏，因此二者仍然构成相同。同理，简体字与繁体字的差异在相同或相似判断中也往往可以被忽视，如“联想”与“联想”。

　　(3)具有特殊含义的地名，字体的差异就予以特别考虑。如沩山以出产茶叶而出名，虽然沩山不属于县级以上地名，作为注册商标不为商标法禁止，但“沩山”二字能直接指明茶叶产地，由某个人独享这种资源显然并不合适。此时对“沩山”商标的保护则应当落足于对该商标字体的保护上，“沩山”商标所采用的字体就尤为显著。

　　(4)文字商标的读音在不同情况下具有不同的意义。读音在文字商标比对中的作用是不确定的。 [4]在某些场合如电话订购销售方式中，读音的近似足以成为判别相似性的依据。尤其是在翻译文字商标的比对时，读音显得非常重要。如在中国大陆“Reebook”被译为“锐步”，而在港台地区常被译为“雷宝”。从字形比较，“锐步”与“雷宝” [5]毫不相干，不相似，然而，我们对于外国文字商标的识别除对字母构成的视觉记忆外，还存在着将该文字转译成本国文字的过程。对于商标这种指示性而非描述性的符号，外国文字商标常被直接音译，如“Nike”被称为“耐克”，而“adidas”被译为“阿迪达斯”，此时，视觉文字经历了一个从视觉到听觉而又回归视觉的认知过程。尽管从中文读音上比较，“锐步”与“雷宝”从声到韵均不相同，但以“Reebook”的英文发音为参照，则均与“Reebook”构成相似，足以引起他人产生与“Reebook”相关的联想，因此我们从读音相似可认定“锐步”与“雷宝”相似。针对某些主要依托于音像方式进行广告宣传的商标，其读音的显著性也不可忽视。然而在更多的场合，读音并不能决定相同与相似。如“兰猫”、“篮猫”与“蓝猫”商标的比较。如果从读音上比较，三者完全相同。此时认定相似更应当考虑的是混淆和联想的可能。在这一组概念的比对过程中，不同的参照物将导致迥异的判别结果。以“兰猫”为参照来考察蓝猫是否构成对其侵权时，我们分析：首先，“兰猫”、“篮猫”文字缺乏其他含义，相关公众只能通过文字识别这个符号解释系统获取信息，其商标显著性直接来源于文字；“蓝猫”则是具有特定含义的虚拟人物名称，具有相对独立的商业化权利， [6]其显著性除字形外，更丰富的是“蓝猫”的这种商业价值；其次，从三者的显著性比较，“兰猫”的显著性并不能涵盖“蓝猫”的显著性，二者不构成近似。而当以“蓝猫”为参照时，由于“蓝猫”本身具有除文字外的特殊意义，《蓝猫淘气3000问》中的蓝猫形象通过电视、广播、图书等多种形式传播，听觉也构成其传播的主要途径。此时，拥有蓝猫这一虚拟人物的商业价值的“蓝猫”商标具有包含读音在内的显著性，而兰猫、篮猫并无特定的含义。法院因此认定：“⑴从字意上比较‘兰、篮、蓝’。《高级汉语词典》及《国际标准汉字大词典》解释，兰：形声，指‘兰草’和‘兰花’，古代与‘栏’、‘斓’通假。篮：形声，从竹，监声；本义：篮子，有提梁的竹制盛器。蓝：多义词，用靛青染成的颜色，晴天天空的颜色；或植物名，品种很多，如蓼蓝、菘蓝、木蓝、马蓝等；古同褴。故三字具有不同的含义，不能相互通假使用。⑵三字的音均为Lan，但三字均为形声字，即读者先辨其形，后识其音。兰与蓝字形结构差别甚远，不会造成误认；篮与蓝字形相似、读音相同，但由于在被告成立之前，原告的蓝猫卡通形象即广为人知，故蓝猫不会被人误认为篮猫，而篮猫则有可能会被误认为蓝猫”。 [7]

　　在“蓝猫”、“兰猫”及“篮猫”的比对中，由于参照物的变化而导致对比结果相反，其原因就在于“蓝猫”所具有的知名度和显著性非“兰猫”及“篮猫”能比。

　　(5)对于具有形声文字传统的相关公众而言，外文商标的外观也具有重要意义。从文字的演化来看，文字首先体现为一种图形，是人类在长期使用过程中对某些图形或符号所代表的意思达成的共识，如甲骨文就是一种象形文字，以形喻意。如前所述，人们对文字的理解是从对文字符号的识别开始，并在一定的符号解释系统(语文)支持下，识其形、辨其音而究其意。从一般公众的角度看，我国外文的普及率并不高，能准确译出外文商标的含义者并不多见，何况很多商标属于臆造字，并没有特殊的含义。因而，对外文商标而言，其首先体现的是一种符号而可能被人混淆，如DELL与DFLL、Sanyo与Sunnyo 等。

　　(6)文字商标的排列方式在一定条件下也构成商标显著性的组成部分。如原告持有“海阔天空” [8]文字注册商标，而被告分别登记了“海阔浴都”和“天空大酒店”字号。被告以以下方式组合使用：

　　海阔　浴都

　　天空　大酒店

　　显然，在这种情况下，“海阔天空”四字的组合方式符合一般文字阅读的习惯，且具有显著性，整体上构成与“海阔天空”商标的相同。

　　规则二：图形商标的比对一般以外观比对为主，考虑其色彩、形状。

　　首先，从整体上而言，相同或相似指的是构图、配色、线条及其组合的相同或相似。如两条采用同样写实描绘的鳄鱼，且形态相似，如果不是作为艺术品欣赏，而只是作为商标识别，这两张图传达给我们的信息是相同的。其次，从要部而言，图形的要部指图形中最吸引人的部分。要部既包括图形本身最突出的部分，也包括图形给人最鲜明的感觉。两个鳄鱼商标，一瞥之下留给我们的印象都只是鳄鱼而已，如果经过仔细回忆，似乎鳄鱼头的朝向有所区别。然而，对图像的一般性认识中，朝向显然不是也不应当是我们关注的重点。现在我们把眼睛闭上，作为一个只应当具备一般认知能力和相关知识的你是否还能准确地回忆起哪张图的头朝左、哪张图的头朝右？此时，我们事实上已陷入混淆之中。

　　规则三：对于有特定含义的图形商标，该特定含义构成商标的显著性，与之具有类似含义的图形构成相似。

　　文字商标具有非常成熟而统一的文字识别系统(规范的文字构成、统一的文字解释和语法)，便于相关公众对文字商标形成基本一致的理解和认识，也便于法官对文字商标的相同或相似进行比较。而图形商标往往与一定程度的艺术性联系在一起，对图形视觉显著性与艺术显著性的理解，是把握图形显著性的关键。成语“画虎不成反类犬”能较好地说明图形显著性的提取思路。该成语本意是说画匠水平差，将一只老虎画得像一只犬。这句话用来注解对商标显著性的理解再恰当不过。在没有其他解释的情况下，人们不会知道那是一只虎，与虎相比，谈不上相似与否的问题。在判别商标相同或相似时，应以显著性为参照物。我们比较商标时，不仅需要比较使用者意图传达什么，也要看人们从中得出的印象是什么。“画虎不成反类犬”时，当画匠明示他的意图是虎时，人们接受的也就是一只像犬之虎。而当画匠没有明示其创作意图时，人们误认为这是一种犬，此时的显著性在于“犬”。我们往往可以通过其他途径如产品的包装和广告宣传这些使用人自身对品牌的阐解进行印证。如蓝猫作为动画虚拟人物，其作品并不限于某个特定形体和动作，当其被注册成商标时，指向的产源确定地与蓝猫的创作者相关。因此，他人注册的图形只要可能产生产源混淆，就可能构成侵权。在蓝猫商标侵权案 [9]中，被告也使用了两只蓝色的卡通猫形象作为其商标，如果从著作权角度而言，这两只猫与原告的“蓝猫”并不相同，但当被告将这两只不同的猫用作商标时，就产生了完全不同的效果，被告的卡通猫商标的显著性体现在哪里？首先，我们先考察使用者的意图，即他希望这两个图形表达什么意思、传达何种信息。在这个案例中，我们可以很轻松地得到标识使用人的真实意图——他们自己将这两个标识所标注的产品称之为蓝猫产品。而且，这种意图通过文字表述方式与相关公众进行了直接的交流，表达方式的直接性也保证了交流的成功，意图的显著性使人忽略了对图形的仔细分辨——作为卡通片主角的蓝猫本来也有无数的造型和动作，作为一个一般智力的人，谁能穷尽地记住？正是“形不足而意有余”，即相关公众关注的并不是其卡通猫造型的特异，而是其传达的“蓝猫”这个显著信息。尽管被告认为，自己的图形更接近一只真实的猫，而原告的“蓝猫”过于卡通化，以至于不像真实的猫。显然，被告意图通过更换参照物的方式选择对其有利的符号解释系统，从而回避与原告“蓝猫”的正面交锋。对此，法院这样认为：“确定本案诉争之侵权事实是否成立，首先要确定商标比对的对象。本案中，原告所持有之商标，均来源于原告创作的《蓝猫淘气3000问》。通过原告的努力，该动画片及相应的卡通制品在青少年中已具有广泛的影响力，在原告与他人签订的商标许可合同中，制作相应的动画片在电视台播出，是原告为推广其品牌、行使其许可权而承诺的一项附条件合同义务，故考察原告的涉案商标不能脱离《蓝猫淘气3000问》系列卡通制品……蓝猫已为广大青少年所熟知，‘蓝猫’事实上已成了该卡通形象的专用名词，蓝猫直指卡通节目中的这个虚拟人物，当原告将蓝猫形象注册成商标时，无论该卡通形象摆出何种姿式，它传达给相关公众的信息仍是‘蓝猫’。因此，本案比较的对象应当是‘蓝猫’，而不是作为真实动物的猫。像不像真实的猫，并不是本案审查的范围，对比对象应当是被告的卡通猫形象和蓝猫文字与原告图形注册商标和文字注册商标是否构成相同或相似。故被告认为该司的卡通猫似猫，而原告的图形不似猫，因而两者不近似的辩论意见，不予采纳。” [10]

　　事实上，我们在比对商标的相同或相似时，在比对商标本身的同时，综合考察其他信息，如商品名称等，有助于我们迅速而准确地作出判断。对于“蓝猫”与“蓝色卡通猫”的比较，法院以司法解释规定的判定原则为基础，作出了一个较为全面的认定：“基于⑴被告在产品及其包装上突出使用卡通猫图形，该卡通猫的主要颜色为蓝色；⑵被告将其产品称之为‘蓝猫系列童鞋’，其中‘蓝猫’二字被突出使用。这一事实具有如下法律意义：被告将该蓝色卡通猫在实质上定义为‘蓝猫’，该蓝色卡通猫传达给相关公众的信息即‘蓝猫’。被告用其卡通猫形象与原告的图形商标作逐一比较，认为：两者在形态、线条和表现出来的整体感觉上相差甚远，故不会造成混淆，不构成商标侵权。该比对不符合隔离比对的规则。商标法司法解释规定，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行。⑴从整体上而言，原、被告所涉案之猫形图案均是以卡通手法表现的猫，主要颜色均是蓝色；⑵无论图形采用何种姿式或造型，蓝色的卡通猫均构成原告的商标及被告图形的主要部分；⑶原告的蓝猫系列商标，虽采用了不同的动作造型和服饰搭配，但采用的基本形象仍是其动画片中的‘蓝猫’，并将产品与‘蓝猫’相关这一信息传达给相关公众，‘蓝猫’是相关公众从商标中获取的识别信息，至于该图形所采用的造型，并不是普通消费者关注和识别的重点。因此，从整体而言，当被告把一只蓝色卡通猫称之为‘蓝猫’时，足以引起相关公众的合理联想，认为使用该图形的商品与原告存在某种特定的联系。该卡通猫与原告来源于卡通形象‘蓝猫’的图形商标相比对，足以引起消费者的混淆和联想，因此构成近似。” [11]

　　规则四：组合商标的判断，除整体判定图形、文字的外型外，还应结合文字的意义确定商标的显著性。

　　对于组合商标的判断，比上述文字商标与图形商标更具综合性，其关键在于选择合乎相关公众认知的符号系统，以此提取商标的显著性信息，并将着力点落在是否构成混淆上进行比对。当“蓝色卡通猫”被其使用者注释为“蓝猫”，没有比这更直接的注解了。上述分析也适用于对组合商标侵权判定的理解。

　　规则五：将他人商标的整体或显著部分复制为其商标的显著部分，构成商标相似。如前文所引用的“梦特娇”与“梦特娇·梅蒸”之争。侵权人将“梦特娇”整体作为其商标的组成部分，并构成要部，因此法院认定其行为构成侵权。

　　规则六：对于立体商标而言，应当以整体立体形状作为比对(整体比对)对象，同时注重特别引人注意、具有识别性的主要面(要部比对)之间的比对。如果立体商标的要部被他人以平面方式使用，同样也构成相同或相似。

　　规则七：镜像规则。侵权不是单纯的复制或抄袭。对于头朝向相反的两条鳄鱼，如何判断其混淆？这里，笔者引入了一个新的概念，即“镜像规则”。如你在照镜子的时候，会发现镜中的人虽然与你长相完全一致，但一切都是反相的，然而，这并不妨碍镜中人就是你自己。因此一般认识中的互为镜像即构成相同。笔者认为，镜像规则的要点在于：构成镜像者即根据TRIPS的规定，直接推定为混淆成立。因此，镜像规则仅适用于商标相同的判定。

　　(1)镜像规则在图形商标比对中的适用。在鳄鱼商标侵权案中，原、被告的鳄鱼图形除了两者头的朝向相反，其他方面很难从印象中描述出差别。正如法院在鳄鱼商标侵权案中所认定的：“司法解释所称之‘视觉基本无差别’应当具有以下涵义：一是比较的方法是以相关公众的一般注意力的感观而非逐部分比较；二是基本无差别，而不是完全相同……原告鳄鱼品牌是知名品牌，其以鳄鱼图形为标识的商标具有较高的市场影响力。基于相关公众的一般认识，在普通注意程度下，公众对于商标的认识是基于其总体印象，一般不会顾及商标的各个细微组成部分的差别，因而对显著、突出部分感受更深，而忽略差别。……原告的注册商标所使用鳄鱼图形及被控侵权商品上使用的鳄鱼图形，均为对鳄鱼的写实描绘，互为镜像(仅头的朝向相反)，在外形上基本无差别。以相关公众的一般注意力为基准，鳄鱼形象是其从原告商标及被告鳄鱼标识中提取的首要印象，鳄鱼均是二者的实质部分，不可区分，构成相同，至于鳄鱼头部的朝向，并不是相关公众一般注意力所关注的对象，不影响两者在商标法意义上的相同。” [12]

　　(2)镜像规则在文字商标比对中的适用。镜像规则不仅适用于图形商标的比较，也同样适用于文字商标的比较。如“雪碧”与“碧雪”，从汉字的识别规则和顺序，这完全是两个不同的词。“雪碧”是可口可乐公司“Spirit”饮料，碧雪的读音显然与“Spirit”扯不上任何关系，读音也不近似，作为臆造词，它也无法传达纯洁、清凉之意，表意也不相同。但“雪碧”与“碧雪”不正是镜中之像么？

　　需要强调的是，镜像规则并不是一种侵权的机理，而只是对于一种侵权现象的总结。“碧雪”是基于混淆还是联想而构成对“雪碧”的侵权，并不是该规则的关注重点。

　　规则八：商标的显著性并不意味着保护力度的绝对加强——商标极强显著性的例外：越驰名越不混淆原则。 [13]一般情况下，商标的显著性越强，对其相同或相似的判别标准的尺度也掌握得较为宽松。驰名商标享有跨类别保护效力，但其在本类别上如何强化保护则很少有人关注。商标的保护是从本类别保护开始的，如果在本类别上尚不能强化保护，还谈什么跨类保护呢？因此笔者认为，对驰名商标的本类别强化保护应落实在更宽松地掌握相同或相似的判断标准。然而，商标的突出显著性也会带来一些保护上的负面影响。某些商标知名度之高，使其他类似的商标不可能产生混淆或相关公众予以一般的注意力即可分辨其差别，即所谓越知名越不易混淆原则。如“Microsoft”与“Micr0soft”之间。前者是微软公司的商标，由于微软公司在计算机个人电脑操作系统领域具有垄断地位，而使相关公众对其商标的拼写熟悉无比，不可能误认；从符号学和认识论的角度说，二者形虽似，但神不似，不构成相似。又如当“蓝猫”仅是一只普通无特殊含义的猫时，他人使用完全相同的图形，仅对颜色进行变更，如将蓝色的猫变成红色的猫，仍有可能构成商标相似。但由于蓝猫具有特定的显著性，因此当他人使用相同线条构成一只红色的猫时，则不构成商标相同或相似，即所谓形似而神不似。当然，使用与他人相同的线条将构成著作权侵权，但这不是本文所关注的要点。而前文所举的“Microsoft”和“Micr0soft”的比较也是这个道理。