侵害客户名单经营秘密纠纷的若干解释问题

近年来，成都市中级人民法院受理的各类知识产权案件逐年增多。2000年以来共新收各类知识产权纠纷案件678件，其中不正当竞争纠纷案件41件，审结38件。该类案件具有以下特点。

　　一是侵害商业秘密纠纷案比例居不正当竞争纠纷案之首，且多为职工跳槽引起。成都中院2000年以来受理的侵害商业秘密纠纷案件占全部不正当竞争纠纷案件的73％。侵害商业秘密纠纷案件中，主要是侵害技术秘密纠纷案件，侵害客户名单经营秘密案件较少，仅有4件。二是不正当竞争纠纷案件收案数呈持续上升趋势。2000年新收2件，2004年截至10月30日前新收8件。三是不正当竞争纠纷案件调解结案和撤诉案件比例较高，共29件，占审结案件数的76％。撤诉原因主要是双方和解后原告撤诉以及原告因证据不足而撤诉。四是商业秘密案件判决结案的，原告胜诉率低。判决方式结案的6件，原告胜诉的仅有2件，占判决审结数的33％。原告败诉的主要原因为：未采取合理的保密措施，致使其商业秘密存在的证据不足；原告所诉的经营信息不具体，如客户名单的经营信息只是客户名称和电话等公知信息；原告的技术或经营信息构成商业秘密，但认定被告侵权行为成立的证据不足等。五是新类型案件不断出现。如损害商业信誉、商品声誉案件、涉及企业字号与商标、著作权与商标、著作权与专利等权利冲突的案件以及侵害客户名单经营秘密的案件。

　　商业秘密侵权纠纷案件是各类知识产权侵权纠纷中审理难度较大的案件，而涉及客户名单的案件又更加难以把握，因为涉及技术秘密的侵权案件可以委托鉴定或听取专家证人的意见，而涉及客户名单的经营秘密侵权案件则需要法官根据法律并结合日常经验进行判断。客户名单是经营信息的组成部分之一，在审判实践中常常占据着经营秘密侵权案件的首要地位，因此，对其构成要件以及是否构成侵权等问题的认定在实践中具有重要意义。

　　一、客户名单的认定标准

　　根据《反不正当竞争法》的规定，商业秘密的构成要件包括：不为公众所知悉；能为权利人带来经济利益，即具有价值性；具有实用性；经权利人采取保密措施。在审判实践中，笔者认为，客户名单作为商业秘密的属性应从以下几方面把握。

　　（一）客户名单具有新颖性，即不为公众所知悉

　　新颖性是将客户名单与“公有领域”、“公知信息”区别开来的特点。这个特点是认定客户名单是否构成商业秘密的最重要的标准，准确把握其含义，应明确以下问题：1．公众的范围。这里的公众不是普通社会公众，而是指处于同一领域、从事同一行业的竞争者，包括准备进人这个行业或者有可能从商业秘密的利用中得到经济利益的人。但权利人为开发、使用等特定目的在特定范围内向特定人员（如雇员、产品销售商等）公开，如果上述特定人员被要求保密，则不会影响客户名单的新颖性。其次，还应考虑公众的地域范围。客户名单作为知识产权的一个类别，与其他知识产权一样，在地域范围上是有相对性的。客户名单新颖性的相对性决定了并不绝对排斥同类信息。两个人可以互不排斥地同时拥有同样的客户名单；同理，客户名单在地域范围上也有相对性，如在甲地是公知的信息，但在乙地的同行业中并非公知的话，也可在乙地成为商业秘密。2．合法知悉的途径。一般来说，合法知悉的途径有以下几种：公开发表，指利用口头、书面的或其他载体表现出的信息内容为公众所知悉；公开使用，指在可以为公众了解、掌握的条件下使用客户名单的内容；泄露公开，指客户名单经过谈话发言、参观演示、资料遗失等方式公开。[1]3．新颖性的程度。总的来说，客户名单对新颖性的要求很低，并不要求信息具有创造性，只要不是本行业内众所周知的普通信息，能够与普通信息保持最低限度的不同性的信息都可以构成客户名单。是否是由权利人通过付出劳动、金钱和努力等得来的，这是其与普通客户名单的区别关键所在。因为客户名单本身不具备很大程度的创造性，往往可从公共渠道收集的信息。法律之所以对这种信息加以保护，在于权利人为此耗费了人力物力财力，对公共信息进行了投资。如在成都中院审理的新都化工有限公司诉郭某某商业秘密侵权案件中，原告的客户不同于个别客户的偶然性的购买，也不是一般商家面对广泛性客户盲目式的零售，而是原告在花费一定时间、精力和财力的基础上获得的。值得注意的是，构成客户名单的各个部分应当被作为一个整体看待，其中某个方面可能是公开的，不具有新颖性，但综合起来的信息整体是不为公众所知悉的，这个整体信息构成客户名单。司法实践中，被告往往以原告的客户名单的各组成部分是公开信息为由进行抗辩，如客户名称公开、电话号码公开、产品价格公开等。上述案件中，被告即主张原告的客户名单是公知信息，并举出电话号码黄页用以证明客户的联系方式公开。成都中院经审理认为，客户名单不是简单的指公众熟知的客户企业名称、电话、地址和其从事的具体产品经营等个别信息，上述信息只是普通名单；而法律意义上的客户名单是指有关该客户企业的特殊需求信息的组合，不仅包括客户的名称、地址、联系方式、还包括交易内容、习惯等信息，如需求数量及品名规格、价格政策、结算方式、供货渠道和交货方式等。事实上，客户名单的组合信息特性类似于专利权，一项专利的权利要求也是指单独的、整体的技术方案。如果拆开来看，专利产品上的螺丝钉、齿轮等零件可能都是公知技术，但特殊的排列组合产生了特定的功能用途，该技术则构成专利技术。4．新颖性与秘密性的关系。有的观点认为，不为公众所知悉，包含了新颖性与秘密性两重含义。在商业秘密的构成要件中，新颖性与秘密性的确存在一定程度的交叉和重合，二者同属于秘密性的大范畴。但在司法实践中，有必要对二者进行界定和区分，以明确原告举证的范围。新颖性虽然与秘密性有密切的联系，但二者分别是商业秘密独立的构成要件。新颖性侧重于强调信息本身是否公知；秘密性主要是强调权利人主观的保密意图在客观上付诸实施，采取了合理的保密措施。作为经营信息的客户名单，新颖性的要求较低；而技术信息类的商业秘密，新颖性的要求则高得多，原告往往需要提交查新报告，以证明其技术信息在同行业中的新颖性。

　　（二）客户名单具有实用性和价值性

　　实用性是指客户名单切实可行，能够用于解决经营过程中的现实问题。实用性要求客户名单的内容是明确具体的，而不是抽象模糊的概念。客户名单还应确定，权利人应说明客户名单由哪些信息组成，各组成部分之间的关系，该信息与其他相关信息的区别，如何付诸实施。客户名单不确定，法律就无从予以保护。价值性是指通过对客户名单的利用，可以为权利人带来现实的或潜在的（可预期的）经济利益或者竞争优势。有价值的积极信息可以成为客户名单受法律保护，有价值的消极信息同样可以得到法律保护，即使是失败的客户名单，只要具有现实的或潜在的经济价值，并符合法律规定的其他条件，都可以构成商业秘密。

　　（三）客户名单具有秘密性，即经权利人采取合理的保密措施

　　权利人通过保密措施将其客户名单控制起来，成为独占状态，法律才能给予保护。采取保密措施，并非要求权利人针对其客户名单中的具体客户—与相对人签订保密措施。保密措施最终体现为权利人为保护商业信息的秘密性而采取的客观措施，通过保密措施将其商业信息控制起来，成为独占状态，法律才能够给予保护；如果商业信息因没有保密措施而未处于独占状态，则不适合作为技术秘密的权利客体。通过审理多起商业秘密侵权案件，成都中院归纳出认定权利人采取了合理保密措施的标准主要包括：一是权利人提出了保密要求，包括保密的内容、方法、保密的义务主体等。提出保密要求的方式是多种多样的，可以是签订保密协议、制订保密制度、信息载体上加保密标志、信息载体加锁、信息场所对来访者有保密要求等。值得注意的是，不能要求权利人针对每一商业秘密均订立一份保密协议，只要保密措施针对的保密客体是具体、明确的即可；二是保密要求应让保密义务人知晓、识别或保密义务人应当知道存在商业秘密；三是保密措施在实际实施，即足以使负有保密义务以外的其他人不能以正当手段获得该秘密。如权利人对客户名单的存放、使用、转移等各环节均按保密要求采取了有效的控制措施等。

　　二、客户名单的证明责任

　　（一）客户名单权利内容的释明

　　客户名单权利人应当首先释明客户名单的具体内容，通常包括客户的名称、地址、联系方式、交易内容等信息，并提供记载有该项信息的载体。

　　（二）原告要证明自己是该客户名单的权利人

　　通常包括客户名单合法来源的证据。

　　（三）对客户名单的构成要件的举证，实用性、价值性和秘密性是肯定性事实，而“不为会众所知悉”是否定性事实

　　根据“谁主张，谁举证”的原则，将客户名单前三性的举证责任分配给原告是理所当然的。但是对“不为公众所知悉”则不然，原告事实上无法举出否定证据证明其客户名单未公开。相反，被告往往以原告的信息已公开为由进行抗辩，所以此处的举证责任应转移给被告为宜，被告应证明原告的客户名单内容从整体上是可以从公开渠道获得的。关于实用性和价值性的举证问题，原告应举出的证据材料主要包括：人、财、物的投入情况；使用客户名单获利（如与客户签订的合同）的情况等。应注意的是，价值性不能简单地用获取客户名单所耗费的劳动和金钱的多少来衡量，有时以较小代价获得的客户名单也可能带来巨大的经济利益。价值性不仅包括现实的，也包括潜在的经济利益。如权利人与客户虽然订立了合同，但并未实际履行，该合同也能证明权利人的客户名单具有价值性，存在潜在的商业利益。原告除了举证证明客户名单具备商业秘密构成的一般要件外，还要举证证明该名单具有特殊性。如来源比较复杂的名单、经过积累的信息内容复杂的名单、投资较大形成的名单、困难程度较大、需创造性思维才能得到、系雇主特有并长期的客户、具有竞争价值的名单、容易给雇主造成损害的名单，容易受到保护。

　　（四）原告应举证证明被告存在侵权行为

　　主要包括：客户名单权利人证明侵害人使用的客户名单内容从整体上与自己的客户名单内容相同或一致；侵害人有获取客户名单的条件。

　　（五）被控方应当对其客户名单的合法来源承担举证责任

　　三、侵害客户名单的行为的认定

　　侵害客户名单经营秘密的行为主要可以划分为以下几种类型。[2]

　　（一）来源不正当的行为，即以盗窃、利诱、胁迫等不正当手段获取的；披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的客户名单。若被告以不正当手段获取了权利人的客户名单，即使未投入使用，根据法律规定，也构成侵权。关于来源不正当行为的举证问题值得探讨。根据国家工商局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第5条，“权利人能证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或者相同性，同时能证明被申请人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的，工商行政管理机关可以根据有关证据，认定被申请人有侵权行为”，审判实践中可以借鉴工商行政管理机关认定侵权行为成立时使用的举证责任转移的方法，即并不必定要求原告举出被告获取客户名单是通过盗窃、利诱、胁迫等非法手段的证据。事实上，有的客户名单侵权案件并无“接触”的要件，如被告从第三人处得知或采取窃听方式获取原告的客户名单等情形下，原告要举证被告采取了何种非法手段是非常困难的，甚至是不可能的。所以，只要原告举出被告使用的客户名单内容从整体上与自己的具有一致性或相同性，举证责任就发生转移，应由被告对其有合法来源进行举证，以证明不侵权，否则应认定为侵权成立。

　　（二）来源正当但使用不正当的行为，即违反约定，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的客户名单，这种情形是现实中大量存在的由职工跳槽引起的侵权纠纷。判定是否侵权，审判实践中通常采取的是“接触+近似”的认定规则，即原告证明其拥有客户名单，原雇员与其签订有保密协议并接触过该客户名单，现该雇员跳槽到与原告有业务竞争关系的被告处任职或自行成立一个与原告有业务竞争关系的公司；原告还要证明被告使用了该客户名单。应当说，上述认定规则对现存的大量商业秘密侵权纠纷是行之有效的。

　　（三）第三人知道来源不正当而仍作为的行为，即第三人明知或应知违法行为，获取、使用或披露他人的客户名单的行为。

　　在上述三种侵权行为中，均涉及被告的使用行为，这一问题也值得探讨。一般认为，使用是指被告将客户名单实施于生产、经营等环节，如与客户订立合同、向客户发出订单要约等情形。那么，若被告仅仅是掌握了原告的客户名单，准备使用而并未实际使用的行为是否构成侵权？笔者认为，这种情况类似于专利侵权案件中的“即发侵权”，只要原告举证证明被告正为使用该客户名单进行了必要的经营准备工作，应认定侵权构成。

　　被告若要证明自己不侵权，往往主张自己持有和使用的客户名单有合法来源。如被告能够证明客户自愿选择与原告的原雇员或者该雇员所到的新的单位进行交易并披露相关信息的，应当认定没有采取不正当手段。

　　四、法律责任的承担

　　法院在作出被告侵权的认定后，需根据原告请求，判决被告停止使用原告的客户名单。那么，停止使用的期间有无限制呢？实践中，有的法院直接判决停止使用，只到该客户名单进人公有领域为止；有的判决在一定期限内停止使用。[3]主张判决在一定期限内停止使用的理由是：客户在市场上是客观存在的，这不同于技术的研制是从无到有，或者是在原有的基础上的改进、创新。对于市场上存在的其他经营者或消费者，不同的竞争者都有权去合法地争取自己的客户；况且，作为客户也有在市场上选择商业伙伴的权利。因此，对于客户名单不宜绝对地、完全地禁止使用。停止使用的合理期间应以一个善意经营者进入市场后从事市场调查到开发同样数量销售客户所需的合理时间为依据，可以根据具体案情酌定。

　　笔者认为，应根据客户名单的新颖性高低以及权利人所花费的人力财力投入的大小、名单是否容易保密、名单的商业价值、获取名单需要的创造性思维的程度等综合因素合理判定被告停止使用的期限。因为客户名单的新颖性要求较低，权利人花费一定的人力物力财力，可以从现有公开信息中进行收集、选取、整理、实践而获得。对新颖性要求较高的专利权都有权利的失效期，因此举重明轻，客户名单更应有相应的合理存在期限。否则，不利于市场竞争的形成。因此，对一些内容相对简单的、名单不易保密、权利人投资较小的客户名单，法院可判决被告在一定期限内停止使用。但是，有的客户名单比较特殊，权利人的投资较大，客户名单内容较多，商业价值较大，这样的客户名单进人公有领域的时间不好判断，法院可直接判决停止使用直至进人公有领域。总之，法院应根据具体案情，考虑客户名单取得的难以程度等因素，决定被告停止使用的合理期间。

　　（作者单位：四川省成都市中级人民法院）
　　【注释】
[1]孔祥俊：《老商业秘密保护法原理》，中国法制出版社1999年版，第40—41页
[2]孔祥俊：《反不正当竞争法的适用与完善》，法律出版社1998年版，第488页。
[3]陈惠珍：“关于经营秘密的认定及经营秘密保护方式的探讨”，载《科技与法律》2004年第2期。