股东代表诉讼制度研究
　　兼论我国《公司法》的立法完善

Lawsuits by the Representatives of Shareholders
　　and on Legislative Improvement of Chinese Company Law
　　【英文摘要】When the directors、managers、supervisors or other persons infringe the benefit of a corporation and the corporation，which is illegally controlled can’t normally perform its litigious rights to pursue the responsibility of the rele—vant persons，how should the other shareholders of the corporation seek judicial recovery？This article propose that Chi—nese Company Law should establish the system on the lawsuits by representatives of shareholders by reference to the for—eign legislative experience in order to resolve the new problems encountered in the judicial practice．
　　【英文关键词】shareholders；lawsuits；legislation
　　一、问题的提出

　　我们在经济审判实践中，曾遇到这样的疑难案件：1996年底，A公司与B公司、C公司、D公司共同出资组建成E公司。A、E公司的法定代表人同为高某，B、C公司的法定代表人均为宋某。E公司的实际经营管理权由B、C公司所掌握控制。1996年6月27日，B、C公司与E公司签订一份《资金拆借协议》，约定B、C公司向E公司拆借200万元，期限45天。借款期满后，B、C公司未归还借款。A公司知悉此情况后，认为E公司与B、C公司之间私自进行的非法借贷行为已经侵犯了合资公司以及其他股东的合法权益，故书面要求E公司立即追讨借款，E公司董事长高某还通知各董事召开董事会就该借款问题进行讨论以便作出董事会决议。此外，A公司还向B、C公司发出催讨函，但是B、C公司以及其他董事均置之不理，董事会因此而未能召开。A公司遂以其名义对B、C、E公司提起诉讼，请求判令B、C公司立即停止侵权，将所欠借款本息归还E公司并承担本案诉讼费用。法院受理后依法通知另一股东D公司作为第三人参加本案的诉讼。在案件审理过程中，法院对于A公司是否有权提起诉讼存在着很大的争议。一种观点认为，A公司作为原告，依照民事诉讼法的规定必须与本案有着直接的利害关系，而A公司并不是本案款项的出借人，事实上只有E公司才享有这200万借款的请求权。E公司不提起诉讼是其处分自己民事权利的自由，任何人都不得横加干涉。所以法院应裁定驳回原告A公司的起诉。另一种观点认为，E公司并不是不提起诉讼，只不过被B、C公司实际控制难于行使诉权罢了。作为E公司的股东B、C公司这种非法借贷行为远不是一般的民事行为，它不同于E公司与股东以外的其他人之间的借贷行为，其行为实质已经侵犯了其他股东的合法权益，A公司代位E公司提起侵权之诉以维护E公司的利益，从而维护了其他股东的正当利益。A公司的这种诉权应受法律的保护。

　　之所以产生上述争议是由于我国《公司法》的立法空白。虽然我国《公司法》第111条规定：“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。”但是该法律调整的范围仅限于股东大会、董事会进行决议的情况，而且是违反法律、侵害股东的合法权益的决议。可见，它所调整的范围十分狭窄，远远不能适应市场经济条件下公司发展过程中暴露出来的矛盾和新问题。正如上述问题之情形——股东、董事故意不召开会议的不作为，如果依照《公司法》上述之规定，股东A公司眼睁睁地看着自己的合法权益被肆意地侵犯而不能寻求法院的保护。笔者认为，该问题的圆满解决有赖于股东代表诉讼制度的构建。股东代表诉讼制度既是一个理论课题，同时又是一个操作性很强的实务问题。笔者试从以下几个方面进行论述，以期我国《公司法》能早日完善，确立起符合公司发展要求的股东代表诉讼制度。

　　二、股东代表诉讼制度概说

　　所谓股东代表诉讼是指当公司怠于通过诉讼追究侵害公司利益的人的法律责任时，具备法定资格的股东为了维护公司的利益以其自身的名义代表公司对侵害人提起诉讼，追究其法律责任的活动。英国和美国率先在衡平法上创设了股东代表诉讼制度。法国、日本、以及我国台湾省的《公司法》都规定了股东的代表诉讼提起权。

　　在现代公司制度由“股东会中心主义”向“董事会中心主义”转变，企业的所有权与经营权相互分离的历史背景下，公司的董事、经理的经营管理权力日益膨胀，常常使其背离公司章程作出一些危害公司股东利益的不法行为。所以，各国公司法都有意地强化股东对公司董事、经理以及公司监事的监督和制约。其一是，赋予股东享有股东代表诉讼的提起权，也就是当公司本身怠于行使诉权追究侵害人的损害赔偿责任时，股东可以代位公司提起诉讼。其二是，赋予股东停止诉讼提起权，即董事（会）、股东（会）或其他人因其行为（决议）超越公司章程的宗旨或违反法律，可能给公司造成损害的，股东为了维护公司利益提起诉讼，请求董事、股东等停止该行为。如前所述，我国《公司法》第111条就规定了停止诉讼之情形，第63条规定“董事、监事、经理执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任”，但遗憾的是未对股东代表诉讼作出任何规定，对于由谁，如何追究责任未作出规定。作为公司的投资者股东所享有的权利，应该得到司法上的救济，否则，就谈不上有权利的保障。{1}为什么这样说呢？因为股东提起诉讼的原因在于公司的董事、经理或其他人实施了违法侵害行为，该侵害行为导致的后果是直接损害到公司的利益，影响到公司的正常生产经营。可见，股东享有的这一权利属公司性的权利。当然，这种侵害行为必将间接地影响到股东对公司的合理期待，正因为股东的利益受到损害才会提起诉讼。由此我们知道，股东提起诉讼的原因首先并不是由于股东自身的利益直接受损害之情形，而是源于公司整体利益本身。另外一方面，从股东提起诉讼的结果来看，其审判结果直接归属公司，不是公司获得利益就是财产损失的避免。因此股东代表诉讼提起权在性质上属于共益权。

　　三、股东代表诉讼的法律特征及其调整范围

　　股东代表诉讼不同于民诉法上的一般诉讼，它有着自身的特殊性。其法律特征，概括起来说有以下几个：1．它既具有代位诉讼性质，同时又具有代表诉讼的特性。的确，公司具有独立的法人资格，与股东地位是相分离的，其所享有的诉权理应亲自行使。但是如果公司怠于行使或被公司董事、经理控制不能行使诉权追究侵害人的法律责任时，其结果势必损害股东的合法权利。为了挽回或者避免不应有的损失，股东代位公司行使诉权并非有害，从这个意义上讲股东代表诉讼属代位诉讼之一种。而公司的股东往往是多个的，当一股东作为原告提起诉讼，实际上同时也代表着其他处于相同受害状态下的股东提起诉讼，因此说它具有代表诉讼特性。这一理论特征具有很强的司法实践指导意义，正是股东代表诉讼具有代表性的原因，其他股东或该公司不能就同一诉讼标的另行提起诉讼。股东代表诉讼的判决一旦得以最终确定，它不但对诉讼当事人而且对其他董事、经理或其他股东产生法律效力。2．股东代表诉讼的结果归属于公司，而不是作为原告的股东。这是股东代表诉讼的代位性质所决定的。既然股东的诉权是源于公司所具有的诉权，并不是股东纯为自己利益而基于其投资产生的股权所有人地位而向公司或他人提起的诉讼，那么他行使诉权产生的后果自然要还原归属于公司，这才符合逻辑。原告股东只是间接地按照其股份比例享有公司的利益。3．股东代表诉讼的真正被告是公司的董事、经理、监事或其他人，并非公司本身。公司虽然也被列为被告，但它只是名义上的被告。关于公司本身的法律地位问题容后具体阐述。4．股东代表诉讼是事后救济，而不是事前救济。换言之，在公司的利益已经遭受实际损害后，属已然状态，股东才有权利提起诉讼。它与停止诉讼构成一对相对应的范畴。

　　股东代表诉讼的调整范围就是指原告股东提起代表诉讼所依据的原因。各国立法对于股东代表诉讼的对象范围界定不一，有宽有窄。日本和我国台湾省的股东代表诉讼的对象范围只限于董事的责任。而在美国，股东代表诉讼的对象范围非常广泛，可以说与公司自己有权提起的诉讼范围基本相同，包括董事、股东、职员、第三人等违法侵害行为。笔者认为，在我国，提起股东代表诉讼请求的原因应是多种多样的，至少包括下列几种：1．公司的董事、经理、监事、发起人、清算组成员及其他经营管理人员违反公司章程，违反其应对公司所尽的善良管理人的注意义务、忠实义务，给公司造成损害的；2．大股东，或控股公司的多数股东违反诚实义务给公司造成损害的；3．公司以外的第三人不偿还债务，公司怠于主张权利的；4．行政机关应承担责任的侵权行为。

　　四、股东代表诉讼的程序

　　股东代表诉讼的程序包含这样几方面论题：一是原告股东应具备怎样的主体资格才能提起股东代表诉讼的问题；一是如何确定各当事人的诉讼法律地位问题；最后是股东代表诉讼的前置程序问题。

　　首先，股东代表诉讼的主体资格。是不是所有公司的股东都有权提起股东代表诉讼呢？答案显然是否定的。股东在起诉时以及在诉讼未终结之前必须具备公司股东资格。如果股东在起诉时具备了股东资格，而在诉讼中（例如转让股份）丧失了股东资格，则法院应裁定终结案件诉讼。当然这也不是绝对的。有些情况是由于控股公司的董事或者其他人的原因恶意促使该起诉股东丧失股东资格，那么法院仍应认定原告具有股东资格，这才符合公平原则。股东起诉时虽然具备了股东资格，但是对于其成为公司股东之前的侵害公司的行为或非法决议，该股东是不能提起股东代表诉讼的，只能对于其成为公司股东之后的侵害行为或非法决议提起诉讼。

　　股东所持公司的股份数量多少、比例大小是否影响股东的诉权？在日本，股东代表诉讼提起权为单独股东权，即股东只要持有一股，就可以提起诉讼。{2}纵观世界大多数国家的公司法，他们一般都规定原告股东应该占有一定的股份比例才能提起股东代表诉讼。如大陆法系的代表性国家法国就规定原告股东应该持有公司股份的5％以上方可提起股东代表诉讼，而德国和我国台湾省的法律规定得更高，要求占10％以上。笔者认为，这种对于原告股东提起股东代表诉讼持股数量的限制性规定是比较科学的，我国公司法也可规定原告股东的持股比例为10％。一方面，原告股东应具有一定的代表性，能代表大多数股东的合法利益，如果原告股东所占股份太少，缺乏代表性，那么这就有悖于股东代表诉讼的应有之意。当公司的合法利益遭受侵害时，持有公司较大股份的股东所受的损害也往往比较大，在这种情况下，法律赋予大股东享有更多的诉讼权利并不过份，恰恰相反，这比较合乎公司制度建立的初衷。另一方面，从消极的角度看，规定原告股东的股份数量能够防止其诉讼权利的滥用。因此，我国未来在完善公司立法时应考虑借鉴这一规定。

　　其次，股东代表诉讼的当事人的法律地位如何确定的问题。提起股东代表诉讼的股东作为原告是毫无疑问的，但有一个问题是在该股东起诉之后，其他股东能否要求作为原告一起参加诉讼。笔者认为，在第一次开庭审理之前，如果有其他股东要求参加股东代表诉讼应予准许。这样可以使股东更具有代表性，分摊原告的诉讼风险，也有助于查明案件事实。而在第一次开庭审理之后，法院一般不应准许其他股东再加入诉讼，法院既不要主动把它列为共同原告，也不要将其列为无独立请求权的第三人，以避免诉讼时间的无理拖延或者法院自身诉讼成本的增加。也就是说，公司各股东之间不是必要的共同诉讼当事人，其他公司股东没有参加诉讼并不影响案件审理，有限责任公司是这样，股份有限公司更是如此。这一点对于法院的审判实践具有很重要的指导意义。

　　至于公司本身法律地位的确定问题是最有争议的。我国现在的民事诉讼法律和民事诉讼理论尚不能对此问题作出圆满的答案。能不能列为案件的被告呢？有的同志认为，公司的法定代表人或者其他公司职员往往是以公司的名义与第三人相互勾结，虽然首先侵犯了公司的合法利益，但是他们的行为也共同损害了公司股东的合法利益，所以将其推上被告席并没有违反法律的规定。也有同志认为，应将公司列为无独立请求权第三人，因为公司与案件有法律上的利害关系，将来的判决结果完全归属于它。笔者认为，公司是实体利益的受害者，公司具有独立的人格，它不可能与第三人或者公司的董事、经理监事等串通起来损害自己的利益。依照我国民事诉讼法的规定，公司与案件有直接利害关系的，乃是享有利益请求权的真正原告，正是由于公司的法定代表人、董事、监事等的非法行为控制了公司，而且这一非法行为背离了公司的章程、宗旨，致使公司的机关失灵不能以其名义行使其正当的诉权来追究有关人员的法律责任，所以才由股东代位行使诉权。在这种情况下，并不是公司侵害股东的合法利益问题。由此可见，公司也不是民事诉讼法意义上的被告。依照我国《民事诉讼法》第56条第二款的规定，无独立请求权的第三人对案件的标的无独立请求权。上面已经谈到，公司是真正的利益请求权者，只不过由股东代位行使罢了，将其列为无独立请求权的第三人显然是错误的。这就给我们在民事诉讼法理论上带来了新的课题。笔者认为，公司在客观上怠于行使诉权是以不作为的形式存在着，在其利益受损害的同时也间接地损害到公司股东的合法权益，两者之间存在着因果关系。从这个意义上考虑，我们不妨将其列为“形式上的被告”或者称之为“名义上的被告”。“名义上的被告”这一概念在英、美国家的股东代表诉讼中广泛使用，它出于立法的技术问题和诉讼的方便原因，值得我们借鉴。这里应特别强调的是它不能享有真正被告在民事诉讼法上所享有的诉讼权利，应受到法律的限制，比如它应处于中立地位。

　　股东代表诉讼的真正被告就是侵害公司合法利益的法人、自然人或其他组织，审判实践中容易确定。

　　第三，股东代表诉讼的前置程序问题。从前面所述股东代表诉讼的概念，我们可以看出股东欲提起股东代表诉讼必须是在公司怠于行使诉权的前提下，也就是说，股东应该首先征求公司的意见，是否对该侵害行为提起诉讼，股东即使具备了提起股东代表诉讼的法定资格，在公司遭受不法侵害时也不得直接提起诉讼。这就是“竭尽公司内部救济”原则的体现。

　　在股东代表诉讼中，股东是代位公司提起诉讼的，股东有必要充分尊重公司的独立法律人格。公司比任何一个别人更关心它的合法利益是否遭受侵害，如果在股东的请求之下，公司的机关能公正、合理地解决问题或者不法行为人如董事、经理翻然醒悟纠正其错误的，也就不必再浪费人力、物力提起诉讼。毋庸讳言，有的股东代表诉讼无益于公司的整体利益，如有的诉讼需付出巨大的代价才能获得胜诉。而有的股东出于恶意起诉，因此，法律应赋予公司机关在一定的条件下阻却股东代表诉讼发生的职权。这实际上体现了公司机关在整个股东代表诉讼过程中固有的法律地位。当然公司机关的组成人员与股东代表诉讼的诉讼标的有利害关系，董事会、股东会已被实际控制，公司机关已经不能独立、公正合理地作出价值判断时，就存在阻却股东代表诉讼的问题了。如果扣除有利害关系的成员外，公司机关能符和公司章程规定作出表决的，欲提起股东代表诉讼的股东首先应书面向公司机关提出请求，说明起诉的依据和理由。公司机关在收到股东的书面请求后应根据公司的最大利益及时作出答复并讲明理由，笔者认为此期限可规定为15日，逾期未答复的，股东即可提起诉讼。公司的答复会有以下三种情况：1．不同意股东的起诉，阻却了股东代表诉讼的发生。2．同意起诉，以公司自己的名义起诉。3．同意股东代表诉讼。当出现了第一种情况，股东对于公司决策的公正性、独立性提出了合理怀疑的时候，股东可以向法院起诉，提请司法机关予以监督。法院审查公司的该决定是否符合公司要旨、相关的法律规定、一般的经营理念和诚实信用原则，从而确定其法律效力。

　　公司机关通常设有股东大会、董事会、监事会，到底哪些机关接受原告股东的书面请求为妥？笔者认为，1．设有监事会的公司，股东一般应向监事会提出。我国《公司法》第54条、第126条规定了监事会的监督权，有权对公司董事、经理执行职务时违反法律、法规或者公司章程的行为进行监督；有权要求公司董事、经理纠正其损害公司利益的行为；提议召开股东会等。既然监事会是公司的法定监督机构，而我们所要构建的股东代表诉讼就是股东行使监督权的一种诉讼制度，那么股东提请其决定是否提起股东代表诉讼就是顺理成章的事了。建议我国公司法加强监事会职权的立法完善，增加规定监事会对于原告股东要求提起股东代表诉讼的审查职权。2．公司未设有监事会的，或者原告股东有证据表明监事会已经丧失了公正性、独立性的，那么股东应向董事会提出股东代表诉讼的请求。董事会应及时召开并作出答复，答复期限也可规定为15日。如果董事会成员因有利害关系而不能召开或公正、独立表决的，股东就没有提出请求的必要。3．股东大会一般不接受股东的代表诉讼请求。从理论上讲，股东大会是公司的最高权力机关，当然有权决定股东提出的代表诉讼请求。但是，股东代表大会的召开并非易事，尤其是股份有限公司的股东大会所要耗费的时间和费用比较高；有限责任公司股东通常比较少，扣除利害关系成员外，股东会也往往难以召开，所以原告股东一般只向监事会提出请求，没有必要再向股东会提出请求。监事会如认为确需股东大会表决，可以依其职权提议召开临时股东会。

　　五、构建防止不正当股东代表诉讼的诉讼机制问题

　　应当说，大多数股东是出于善意，从一个正常人的合理经营判断规则考虑来决定提起股东代表诉讼。然而恶意股东企图通过股东代表诉讼达到不正当目的的情况也客观存在。各国立法一般都是通过规定前置程序来防止不正当股东代表诉讼的发生，但是前置程序如果过于严格、苛刻，将会挫伤股东的诉讼积极性，剥夺大多数小股东的诉权，这实际上不利于股东代表诉讼的进行。如何解决这个矛盾显得非常重要。笔者认为，立法的精神应当赋予股东更多的权利，而不是过多的限制性规定。作为一项基本权利的诉权，法律应当最大限度地给予，让更多的股东充分享有。当法律赋予当事人更多权利的同时，要求当事人承担更多的义务也不过分。据此权利义务对等规则，在股东行使法律赋予的诉权后，法律可以对其作出一些必要的诉讼义务规定。这样的立法技术，可以较好地调和股东充分享有诉权的强烈愿望与法律应当防止不正当股东代表诉讼的功能要求之间的矛盾。具体的方法有如下几种：

　　1．法院可视原告股东的资信状态决定是否由其提供担保。依日本商法，股东在提起代表诉讼之后，如果被告澄清了原告起诉是出于恶意，且向法院申请命令原告提供担保，法院可命令原告提供担保。{3}该规定值得我们借鉴。原告股东提供担保的范围包括两部分：一是案件的受理费，二是由于原告的恶意诉讼给公司、受诉当事人造成的损失。笔者认为，原告股东提起诉讼如果是善意的，那么原告股东即使败诉也不应承担对公司、受诉当事人的赔偿责任，但必须承担诉讼费。提供担保的目的就是防止股东滥用股东代表诉讼。这使得小股东在行使诉权之前更加谨慎地考虑诉讼得失，认真收集可靠证据来支持其诉讼请求。当然法律不必统一规定所有原告股东均得提供担保，应赋予法官应有的自由裁量权，以便视原告的资信状态、安全事实本身的复杂程度、原告股东的主观状态等灵活作出是否责令原告股东提供担保的决定。

　　2．其他股东参加诉讼行使监督权。上面已经讲过，在一定的条件下，其他股东可以申请加入已经开始的股东代表诉讼。在此不作赘述。无疑其他股东参加诉讼能比较有效地监督原告股东与被告董事、第三人的诉讼行为，避免原、被告串通一气损害公司以及其他股东的合法权益。

　　3．当其他未参加诉讼的股东认为法院的生效判决有误或者有证据表明原告股东存在恶意诉讼时，法律应赋予其他股东申请法院再审的权利。人民检察院亦可以通过抗诉提起再审程序。

　　本文责任编辑：徐晓晴
　　【注释】
　　作者简介：陈朝阳，福建省厦门市中级人民法院法官。
　　*北京大学法学院，北京 100871
　　The Medium People Court of Xiamen，Fujian 100871
　　【参考文献】{1}李静冰．论公司的特殊性及投资者权益保护（J）．中国法学，1995．41．
　　{2}刘俊海．股东诸权利如何行使与保护（M）．北京：人民法院出版社，1995．
　　{3}王保树．商事法论集，第2卷．法律出版社
　　，1997．276．