侵权补充责任的若干法律探析

最高人民法院于2003年12月29日公布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），首次就安全保障义务作出较为全面的规定。依该《解释》，安全保障义务人违反相关义务时，对第三人的直接侵权应承担侵权补充责任。因为这种责任的特殊性，近年来常被论及，然而笔者认为，有关侵权补充责任仍有若干问题值得深入研讨，因此不揣浅陋，提出自己的一些观点和看法，以期就教于方家。

　　一、侵权补充责任的定义问题

　　侵权补充责任作为共同侵权责任的一种，在侵权责任的类型化分析中，是与连带责任及按份责任并列而存在的。在侵权法领域，我国既往的法律、法规并未对侵权补充责任作出明细规定，《解释》中的规定是对这方面空白的补充。但在该《解释》中，并未对侵权补充责任这一概念本身作出定义，那么，应当如何给侵权补充责任进行定义以揭示其内在特质呢？有学者曾作如下定义：侵权补充责任属于不真正连带责任（或称不真正连带债务）中的一种，是指多数行为人就基于不同原因而产生的同一给付内容的数个责任，各个负担全部履行义务，并因行为人之一的履行行为而使全体行为人的责任均归于消灭的侵权责任形态。笔者认为，这一定义不够周延，因为依据此概念，首先可推导出各侵权责任人在对责任的承担上是一种平行并列关系；其次，各侵权责任人均应单独负有履行全部债务之义务。笔者认为，结合《解释》的相关规定来看，这种定义不符合侵权补充责任的本质特征。

《解释》第6条第2款规定：“因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。”由此规定不难看出，侵权补充责任之所以被称之为补充责任，首先在于它从程序上看，是一种顺位上的补充。具体而言，在安全保障义务人违反了相应义务的前提下，因第三人的直接侵权行为致使发生一定的损害结果，应首先由实施该侵权行为的第三人单独承担损害赔偿责任。因为他是直接侵权责任人，只有在不能确定谁是第三人或第三人没有赔偿能力时，才由安全保障义务人承担补充赔偿责任。依此可知，在侵权赔偿责任承担的顺位上，安全保障义务人和直接侵权的第三人绝非简单的平行并列关系。

　　侵权补充责任之所以被称为补充责任，更重要的乃是一种实体上的认定，即在赔偿数额及赔偿范围上均处于限定的和补充的地位。这里面又有两层含义，第一层含义已多有学者论及，那就是依《解释》第6条之规定，安全保障义务人只在直接侵权第三人赔偿不足的范围内承担赔偿，这可以说是侵权补充责任在程序上顺位补充的必然结果。笔者认为另有一层含义鲜有学者论及，那就是安全保障义务人承担补充赔偿责任的范围是有限定的，这个限定就是《解释》列明的“安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任”。这意味着，即使第三人无法确定或者第三人无任何赔偿能力，安全保障义务人赔偿的数额也不是必须与直接侵权第三人承担的赔偿数额一致——否则《解释》就没必要强调安全保障义务人是在“其能够防止或者制止的范围内承担相应的补充责任”，对此笔者将在下文中作进一步的解释。

　　正是因为程序上和实体上的双重补充地位，安全保障义务人对第三人直接侵权所致损害后果承担的责任，才称之为侵权补充责任。由此亦可知，将侵权补充责任与直接侵权责任设定为平行并列且各自独立给付是不准确的。

　　笔者尝试为侵权补充责任作出如下定义：它是指不同行为人基于各自独立的行为而对他人法益造成同一损害后果，各行为人均应承担侵权责任，但相对人对不同行为人享有的请求权有顺位上的区别，顺位在先的请求权不能实现或者不能完全实现时，方能行使对后一顺位请求权的侵权责任形态。

　　二、侵权补充责任与不真正连带责任

　　不真正连带责任是德国潘德克吞法系特有的产物，这一概念最初由德国民法学者阿依舍雷提出，它建立在德国普通法时期对连带之债进行共同连带和单纯连带二分论研究基础之上，又逐步从单纯连带中演化而来，被认为属于广义请求权竞合的一种。而连带债务理论又可以上溯至罗马法，在罗马法中，因共同契约关系所发生的称为共同连带，因不同主体之间请求权竞合所发生的为单纯连带，前者起源于负担家族共同体或事业共同体的债务，后者由共同侵权行为所生损害赔偿债务发展而来。对不真正连带责任有学者作如下定义，它是指数个债务人基于不同的发生原因而对同一债权人负有同一给付为标的的数个债务，因一个债务人的履行而使全体债务均归于消灭，此时数个债务人间所负的责任即为不真正连带责任。^{1}

　　有很多学者只是简单地将侵权补充责任归属为不真正连带责任，如认为“侵权行为补充责任属于不真正连带责任（或称不真正连带债务）中的一种。”但笔者认为，做这样简单的归纳是不够准确的，至少就《解释》对侵权补充责任的规定来看，它与不真正连带责任的一般情态虽颇为类似，但同时亦存在着下述显著区别。

　　1.在是否享有先诉抗辩权上存在不同。在侵权补充责任中，受害人应当对第三人的直接侵权行为先行求偿，在穷尽所有救济手段之后，其赔偿请求如果仍然无法得到充分的实现，此时方可要求安全保障义务人承担侵权补充赔偿责任。而在不真正连带责任中，每一责任人皆负有对同一给付标的单独履行的义务，换言之，各责任人之间是无连带的平行并列关系，依此，各责任人自无如前所述之先诉抗辩权。

　　2.在对损害后果出现的原因力作用上存在不同。安全保障义务人承担侵权补充责任，固然是因为违背了相关的安全保障义务，但这并不意味着这种不作为单独构成了损害后果发生的原因力，事实上，没有第三人的直接侵权行为，损害后果是不会出现的——这也正是为什么安全保障义务人承担的责任是补充赔偿。而在不真正连带责任中，各责任人皆因各自的行为导致了损害后果的出现，也即任何一个责任人的行为单独构成了损害结果发生的原因力——这也正是不真正连带责任中各责任人需单独承担全部责任的理论基础。

　　3.责任承担的范围不同。违反安全保障义务的不作为并不能单独导致损害后果的发生，它只是对损害后果的发生具有一定的原因力，所以，依照因果关系对于责任范围的要求，安全保障义务人在实体责任的承担上是一种补充给付，而第三人作为直接侵权人，负有全部给付的赔偿义务。即便当直接侵权的第三人无法确定或根本无力承担赔偿责任时，安全保障义务人也并非对全部的赔偿责任承担义务，而只是在其能够防止或制止损害的范围内承担赔偿责任。而在一般的不真正连带责任中，每一责任人的给付内容和给付对象是一致的，也即均负有清偿全部损害赔偿之债的义务，不存在处于补充赔偿地位的责任人。

　　在看到侵权补充责任与一般意义上的不真正连带责任有诸多差异的同时，还应看到在侵权补充责任中，安全保障义务人的不作为与第三人的直接侵权行为是各自独立的，因而在对受害人承担责任上既非连带又非按份关系，从这一方面来看，它又有符合不真正连责任本质特征的地方。所以，笔者并不反对将其归属于不真正连带责任，但应当对不真正连带责任作更为宽泛的解释，然后考虑将侵权补充责任归属于其中。

　　三、侵权补充责任的赔偿范围

　　虽说安全保障义务人承担的是补充责任，但是，当直接侵权的第三人无法确定或根本无任何赔偿能力时，安全保障义务人毕竟要对受害人进行赔偿，这里突显出的问题是，安全保障义务人是否要对第三人侵权造成的所有损失承担完全赔偿责任？

　　对此有旗帜鲜明的两种观点，一种观点认为，安全保障义务人只能在其能够防止或制止损害的范围内承担补充赔偿责任，这意味着，对于受害人遭受的损失，根据安全保障义务人的过错，只承担部分的补偿数额，并非对直接侵权人应承担的赔偿总额负责。而另一种观点认为在直接责任人不确定或者不能承担责任的情况下，补充责任人具有承担全部赔偿责任的义务。

　　笔者认为，这两种观点均存在有失偏颇的地方，对于第三人的直接侵权，应当分两种情况考虑。第一种情况，第三人的直接侵权行为虽发生在安全保障义务人的经营场所，但该行为的后续发展已超出安全保障义务人的经营场所或经营时间，也即后续发展已超出安全保障义务人能够防止或者制止损害的范围，那么，依据《解释》的规定，安全保障义务人在其能够防止或者制止损害的范围内承担补充赔偿责任。安全保障义务人对侵权行为后续发展部分造成的损失不应承担赔偿责任。就此而言，即使受害人提出索赔请求，而直接侵权人不能确定或直接侵权人未能实现对受害人的全额赔偿，安全保障义务人也不是对直接侵权人的所有损失承担责任。第二种观点未对此予以考虑，应当说是不够全面的。

　　但是，如果是第二种情况，即直接侵权的行为完全发生在安全保障义务人的经营场所内，那么，是否还有必要如第一种观点所述，不以直接侵权人的赔偿总额为安全保障义务人的赔偿总额，而是根据安全保障义务人不作为的过错大小来确定应当承担的赔偿数额呢？对此，笔者不敢苟同。

　　首先我们应当看到，依据相当因果关系理论，违反安全保障义务的行为与损害后果的发生之间是有因果关系的。而且，依据可预见性理论，如果安全保障义务人可以合理预见第三人有可能实施侵权行为，则即便在安全保障义务人的过失行为之后，出现了第三人的直接侵权行为，该种直接侵权行为也不会打破该过失行为与受害人所受损害之间的因果链条，安全保障义务人仍然要对受害人遭受的损害承担侵权责任。因此安全保障义务人的不作为行为与第三人的直接侵权行为都是侵害发生的原因，实际上，正是二者在责任上的相对独立性及责任范围的不确定性，才促生了侵权补充责任。

　　在承认安全保障义务人的不作为和消费者的损害后果存在因果关系后，如果要确定安全保障义务人只是在应当承担的范围内承担责任，那就需要一个前提，即能对其违反安全保障义务的行为作原因力大小上的定量分析，因为只有能进行原因力上的分析，才能确定加害人是否承担民事责任和承担多少民事责任。而在安全保障义务人承担侵权补充责任的案件中，一些案件可以进行原因力分析，一些案件却无法具体分析原因力，因为如果没有第三人的加害行为，损害固然不会发生，但如果安全保障义务人履行了全部义务，损害结果也可以避免，正如有学者指出：“这就给责任的承担和分配带来了困难，难以用分析原因力的方法来分配第三人与安全保障义务人之间的赔偿份额”。^{2}试想，如果两种责任的原因力能够分清楚，那么这种情形下的侵权责任要么为按份责任，要么为普通的连带责任，根本不存在适用侵权补充责任的必要了。

　　更何况，从立法解释的角度出发，侵权补充赔偿责任制度设计的目的，在于实现受害人、直接侵权人与安全保障义务人三者之间的利益平衡：一方面，通过为安全保障义务人设定责任，确保消费者为主体的受害人能够得到有效救济，充分保护消费者的利益；另一方面，通过补充责任的形式，使得过错较少的安全保障义务人能够尽量减小赔偿数额，并且赋予其向直接侵权人的追偿权以弥补损失。应当看到，该制度设计的重心在于充分保护消费者。如果消费者已经穷尽了向直接侵权人追索的手段仍然不能得到充分赔偿，补充责任人就应当承担赔偿的余额，有时甚至是全额赔偿。如果不论侵权第三人承担多少赔偿，均将补充责任人的责任限定在一定范围内，那将以牺牲消费者的利益为代价去维护安全保障义务人的利益，这显然违背了侵权补充责任制度设计的初衷。

　　四、安全保障义务人的全额追偿权

　　安全保障义务人承担了赔偿责任之后，是否有权向第三人进行全额追偿，这也是一个值得探讨的问题。

《解释》第6条第2款规定：“安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。”由此可见，对于安全保障义务人向直接侵权人的全额追偿权，该司法解释是采取认可态度的。对此，有学者提出疑问：“就安全保障义务人违反安全保障义务致使受害人遭受第三人侵害的情形而言，安全保障义务人与第三人一样主观上都有过错，都对受害人构成了侵权行为，为何此时规定安全保障义务人有权将其在‘能够防止或制止损害的范围内承担相应的补充责任’又全部转嫁给实施侵权行为的第三人呢。”也有学者明确指出：“第三人之所以承担的责任是因为其作为的过错，而安全保障义务人之所以承担的责任是因为其不作为的过错，不能赋予安全保障义务人顺位补充的优势和追偿权，使得第三人承担了责任而安全保障义务人无需承担责任。”

　　笔者认为，《解释》赋予安全保障义务人对第三人的全额追偿权并无不妥。

　　首先，虽然对于第三人的直接侵权，安全保障义务人承担的责任在程序上和实体上都是补充性质的，但毕竟在第三人无法确定或者第三人根本没有能力赔偿受害人时，侵权行为又完全发生在安全保障义务人能够防止或者制止损害的范围内，安全保障义务人其实完全是代替第三人承担赔偿责任。而在现实生活中，侵权第三人难以确定或者没有赔付能力是很常见的。前面已经分析过，安全保障义务人不作为的行为固然和损害后果的发生有因果关系，但是，它的原因力，无疑要大大小于第三人的侵权行为，这时，很大程度上是出于让被害人得到赔偿的考虑，才让安全保障义务人承担赔偿责任，这从某种程度上可以说有失公正。于是，允许安全保障义务人行使追偿权，正是通过表面上让安全保障义务人最终有可能免除责任，实现了社会利益在新的层面上的平衡。

　　其次，安全保障义务人承担补充赔偿责任的前提是直接责任人无法确定或不具备完全清偿的能力，这样一种情况，在安全保障义务人承担了补充责任后发生改观的可能性是极为罕见的，所以尽管赋予了安全保障义务人的全额追偿权，但事实上这种全额追偿权往往无法获得满足，在一定意义上，可以说这种全额追偿权主要是安慰性质的。

　　再次，不妨对赋予安全保障义务人全额追偿权后的实际状况做一番考察。无非有三种结果，一是全额追回，二是部分追回，三是无法追回。如果就个案而论，在第一种或者第三种情形中，安全保障义务人所最终实际承担的赔偿责任都可以在理论上认为是不尽合理的，也就是说个案上有失公平；但是，如果将所有行使全额追偿权案件的实现情况做一个加权平均，那就应当不难看到，安全保障义务人只是承担了一部分的赔偿责任，也就是说从整体上看恰恰是公平的。更重要的是，被害人的赔偿得到了保证。

　　最后，也是最重要的，安全保障义务人对第三人直接侵权原本承担的就是补充性质的赔偿，即如果第三人能够确定且具有赔偿能力，那么，即使安全保障义务人违反了相关义务，它也根本不需要承担赔偿的责任，只是在第三人不能确定或者不具赔偿能力时，才由安全保障义务人承担补充责任。既然如此，当第三人后来又能够确定或者又具有了赔偿能力，允许安全保障义务人向第三人行使全额追偿权，不过是回复到了事物的本初状态，怎能说不应将其身就应当承担的赔偿责任转嫁给第三人呢？所以，只要认为安全保障义务人的责任是补充性质的责任，让其享有全额追偿权就应当说是逻辑上的必然延伸。

　　（作者单位：广东警官学院广东省高级人民法院）
　　【注释】
　　{1}王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，第277页。
　　{2}张新宝、唐青林：“安全保障义务人对服务场所的安全保障义务”，载《法学研究》2003年第3期，第91页。