我国刑法中轻罪与重罪若干问题研究

Issues Concerning Misdemeanor and Felony in Criminal Law
　　【英文摘要】In China’s criminal law， the demarcation of misdemeanor and felony relies on the seriousness of a criminal ac．t After observing four positions related to demarcation of felony and misdemeanor in academia， this authormaintains that it is justified to determine the degree of criminal acts in accordance with certain statutory sentences．A 3—year fixed—term imprisonment is appropriate to be the delineation criterion．Thus，a crime punishable by imprisonment for three or more years or by death is classified as a felony， while punishable by imposition of milder sanctions is a misdemeanor．Certain provisions concerning felony and misdemeanor in China’s criminal law are ambiguous which need to be clarified． Criminal elements of an unaccomplished crime can be ascertained only in the case of felonies．
　　【英文关键词】misdemeanor； felony； statutory sentence
　　引言

　　轻罪与重罪的划分不是指在罪名之间区分轻重，在罪名之间划分轻重缺乏科学性。这是因为：第一，罪名是一个多层面的概念，可以根据不同的标准进行分类。既可指《刑法分则》章节的名称，又可指《刑法分则》条文规定的某一具体个罪；第二，根据我国《刑法》规定，少数罪名只有1个罪行[1]和1个法定刑（例如《刑法》第221条规定的损害商业信誉罪就是适例）；多数罪名则具有2个至4个罪行及相应的数个法定刑（例如《刑法》第232条规定的故意杀人罪就是适例。该罪具有2个罪行和2个法定刑）。由于罪行单位的多寡不同，罪名之间缺乏可比性。第三，一些罪名涵纳的刑种不同甚至相差甚远（例如，《刑法》第264条规定的盗窃罪，可以适用的刑种有主刑和附加刑，主刑包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑；附加刑则包括罚金和没收财产。而《刑法》第116条、第119条规定的破坏交通工具罪可以适用的刑种只包括主刑中的有期徒刑、无期徒刑和死刑），在这种情况下，罪名之间的轻重也缺乏可比性。

　　轻罪和重罪的划分也不是指犯罪性质之间的比较。犯罪的性质愈严重罪行愈严重，犯罪的性质愈轻罪行愈轻，这种对应关系并不完全成立，在某些情况下，犯罪性质和罪行轻重没有必然联系。举例来说，危害国家安全罪（章罪）就其性质来说，明显重于破坏社会主义市场经济秩序罪（章罪）。但是，前者的一些轻罪的法定刑就比较低，例如，《刑法》第103条第2款规定的煽动分裂国家罪的轻罪，其法定刑为“5年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利”。而后者的一些重罪或最重罪的法定刑就可高达死刑。例如，《刑法》第205条第2款规定的虚开增值税专用发票罪最重罪的法定刑为“无期徒刑或者死刑”。在这里，犯罪的性质显然不能决定罪行的轻重。

　　由于罪行是犯罪的最小单位，又表明特定的犯罪构成和法定刑，罪行的轻重就无疑具有可比性。因此，我国刑法中的轻罪指的是轻罪行，重罪则是指重罪行。轻罪与重罪的划分就是指轻罪行和重罪行的划分。以下论述，则在这一观念支配下讨论我国刑法中轻罪与重罪的若干问题。

　　一、我国刑法中重罪与轻罪的划分

　　1．学术界关于区分重罪与轻罪的主要观点归纳起来，学术界关于罪行轻重认定标准主要有四种不同的观点：第一种观点认为，应以法定刑为依据区分轻罪与重罪。例如，有学者说认为，“根据每个罪的法定刑幅度和刑种，就能看出它的轻重”{1}；还有学者说，“我国刑法中较重罪和较轻罪的划分，是指将刑法规定的全部犯罪划分为较重罪和较轻罪，而不是对同一犯罪的罪行进行划分。决定犯罪轻重的主要因素是对社会的危害性，而在立法上的标志就是犯罪的法定刑。法定刑重的表示犯罪性质重，法定刑轻的表示犯罪性质轻。因此，选择哪一种法定刑作为划分较重罪和较轻罪的标准，是刑法理论和司法实践中值得研究的问题。一般认为，以法定最低刑三年以上有期徒刑为划分标准较为适当，即凡是法定最低刑为三年以上有期徒刑的，都属于较重罪，反之，则属于较轻罪。”{2}第二种观点认为，应以宣告刑为依据来认定。例如，有人主张“应当判处的刑罚为3年以上有期徒刑的犯罪可视为较重之罪，应当判处的刑罚为不满3年有期徒刑的犯罪可视为较轻之罪。”{3}第三种观点认为，应以犯罪的性质来认定轻罪与重罪。例如，有的学者主张把可罚的犯罪预备行为限定在少数几种严重刑事犯罪的范围内时说，“对于哪些犯罪属于‘严重犯罪’并对其预备行为进行惩罚？从内容上看主要是根据该罪的性质和危害，即刑法保护利益的属性，以及预备行为造成危害的可能性，并结合各国具体情况加以判断。”{4}第四种观点认为，罪行轻重的认定应当综合考察行为人的罪过、主观恶性、人身危险性、社会危害性、情节等因素{5}。后两种观点又对以法定刑作为标准认定轻罪和重罪提出异议，他们说，“不主张按照那些罪该判死刑，或者其他法定刑的标准来确定这一范围（指重罪范围——笔者注）”{6}；“每个国家的每部《刑法》都为每一犯罪配置了高低不等的法定刑，也即标明了每罪轻重的法定读数。但由于这些读数从来没有说明过求解的方式和程序，因此，无从解释每一读数的由来和读数之间的差异。例如，为什么侵犯通信自由罪是1年以下有期徒刑或者拘役，而非2年以下有期徒刑或者管制？为什么违反国境卫生检疫罪的最高刑为3年有期徒刑，而暴力干涉婚姻自由罪为2年有期徒刑。前罪多出的一年重在哪里，后罪少了一年又轻在哪里，这些法定读数可能是准确的，也可能不准确。问题不在于读数的准确与否，而在于它们尚未经过任何论证。作为测量尺度的刑对之于作为测量对象的罪，非但不像度量衡之于被测物品那样，精确性已不容置疑，甚至也不像价格之于价值，至少经过市场之手的拨弄和市场之争的考核。要形容的话，只能喻之为计划经济体制下撇开价值规律的产品定价”{7}。

　　2．对学术界关于区分重罪与轻罪观点的评价以宣告刑为依据认定犯罪的轻重欠妥。理由有二：（1）宣告刑建立在法定刑的基础之上，离开法定刑，宣告刑就成为无源之水，无本之木；（2）“我国《刑法》第5条明确规定刑法的轻重要与犯罪分子所犯罪行与应承担的刑事责任相适应，而刑事责任的大小是由社会危害性和犯罪人人身危险性的大小决定的，其中表明人身危险性程度的事实情况，通常与罪行轻重并没有必然联系。因而应判处之刑是在综合考虑社会危害性和人身危险性之后决定的，其反映的不仅仅是犯罪的轻重。”{8}

　　主张以犯罪性质来认定轻罪与重罪，以及反对以罪行作为轻罪和重罪划分对象的观点，笔者不敢苟同。其理由俱如引言中所述，在此不再重复。

　　第四种观点有一定的合理性，因为罪过、主观恶性、人身危险性、社会危害性、情节等因素的确影响着犯罪的轻重；但是，这种观点只是从抽象角度去论述罪轻和罪重，不是一个具体的可操作的标准。

　　后两种观点反对以法定刑作为认定轻罪和重罪的理由具有较大的片面性，因为其主张者把罪行轻重的认定标准和罪刑关系是否恰当混为一谈了。

　　比较而言，以一定的法定刑为标准认定罪行的轻重具有充分的依据，分析如下：

　　首先，法定刑是立法者对具体罪行的社会危害性及其程度进行评判考量的结果。法国刑法学者卡·施特法尼等人在《法国刑法总论精义》一书中写道：“对犯罪进行各种分类，根据都是法律，所有的分类均与法律紧密相关，因为确定犯罪的不同构成要件以及适用之刑罚的是法律。……为了区分各种犯罪，《刑法》主要着眼于惩处这些犯罪时各自适用的刑罚，因此，凡是以‘法有规定’为依据对犯罪进行分类，归根到底，都可以归结为按照‘刑罚’进行分类。”{9}这里所说的“刑罚”就是立法者为不同犯罪构成所配置的法定刑。卡氏等人根据“刑罚”的轻重配置来区分罪行轻重的观点是正确的。因为“刑因罪起，罪以刑分”，行为的社会危害性程度是罪行的基本内涵，法定刑是立法者对具体罪行的社会危害性及其程度进行评判考量的结果。罪行重法定刑重，罪行轻则法定刑轻，这是罪刑相适应原则的基本要求。

　　其次，以法定刑的轻重作为判断罪行轻重的标准，为世界上具有先进刑事立法技术的国家所认同。例如，《德国刑法典》第12条规定，重罪指：最低刑为1年或1年以上自由刑的违法行为；轻罪指最高刑为1年以下自由刑或科处罚金刑的违法行为。《意大利刑法典》第39条规定，犯罪区分为重罪（delitti）和违警罪（contrarvenzioni），第12条规定，为重罪规定的主刑是（1）无期徒刑；（2）有期徒刑；（3）罚金。为违警罪规定的主刑是（1）拘役；（2）罚款。因此，应当判处无期徒刑、有期徒刑或罚金的犯罪即为重罪。《法国刑法典》第111—1条规定，刑事犯罪，依其严重程度，分为重罪、轻罪，及违警罪。第131—1条规定，自然人可处重罪刑罚为：1．无期徒刑或终身拘押；2．最高30年徒刑或30年拘押；3．最高20年徒刑或20年拘押；4．最高15年徒刑或15年拘押。有期徒刑或有期拘押之刑期最短为10年。因此，应当判处10年或10年以上有期徒刑或有期拘押或无期徒刑或终身拘押的犯罪为重罪。《瑞士联邦刑法典》第9条规定，重罪是指应科处重惩役之行为；轻罪是指最高刑为普通监禁刑之行为。

　　再次，任何一国的刑事立法都可能存在罪刑不协调的现象。但是，第一，毫无疑问，立法者在确定刑罚轻重之前必先对罪行的轻重进行理性的评判，因此，尽管会出现上述情况，但比例不可能大。第二，既然罪行和刑罚是立法者制订的，它反映着立法者的价值取向，因此在罪行的“孰轻”和“孰重”的问题上不可避免地带有“人为”或“主观”的烙印。从这个意义上讲，要完全做到罪刑相适应只能是人类不断追求的理想境界。我们能做到的是不断加强刑事立法的研究，使立法更加科学，从而使“罪刑冲突”减至最低程度，但不能完全避免，因为社会是不断发展的，而立法永远是事后的。

　　最后，我国的刑事立法表明，一个特定的犯罪构成类型配置一个相应的法定刑，是我国刑法关于具体犯罪的立法模式，因此，法定刑的轻重是判断罪行轻重的唯一标准。显然，脱离了法定刑，罪行轻重无法被充分的说明。

　　3．重罪与轻罪的分界线

　　认定重罪与轻罪法定刑的分界线应当以有期徒刑3年为限，即凡法定刑为3年或3年以上有期徒刑的罪行都是重罪，反之便是轻罪。这一结论根植于我国刑事立法同犯罪作斗争的实践经验及实际情况。我国《刑法》第7条规定：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的，可以不予追究。”第8条规定：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为3年或3年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”第72条规定：“对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。”这三条规定，就隐含着法定最低刑为3年或3年以上的罪行为重罪行，反之则是轻罪行的结论。这一结论还可以从刑法的有关规定得到证明。1979年《刑法》第14条第2款规定：“已满14周岁未满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”现行《刑法》对此作了进一步的修改和完善，该法第16条第2款规定：“已满14周岁未满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”

　　刑事立法的这些演变说明什么呢？它说明：第一，上述八种（或八类）犯罪是严重罪行；第二，已满14周岁未满16周岁的人犯上述8种犯罪时应当负刑事责任，而上述8种犯罪中，除贩卖毒品罪基本罪的法定刑是3年以下有期徒刑外，其余7种犯罪的基本罪法定刑则都是3年以上的。这表明，以法定最低刑为3年以上有期徒刑作为划分重罪与轻罪的分水岭，比较符合我国的实际情况。

　　二、调整现行刑法轻罪与重罪界限不明的条文

　　理论上讲，罪行轻重和法定刑的配置是立法者理性判断的结果，二者应当是协调的。这样，人们就能通过法定刑的读数去确定某一罪行是重还是轻，从而指导自己的行动。但是，由于法律是静态的而社会生活是不断发展变化的，立法永远滞后于社会的发展，加之立法是一个极为复杂的系统工程，在立法过程中，由于受主客观因素（例如，立法者的情感、立法技术水平、一国的政治制度等）的影响，所以“罪刑关系”的不协调在任何国家刑法中都不可避免。这就需要在理论上进一步研究，对那些不协调、不科学的罪刑关系进行调整，以完善刑事立法。

　　在我国《刑法》中，有12种罪行的法定最低刑分别为1年和2年有期徒刑，法定最高刑则却分别为5年、7年和10年有期徒刑，于是这些罪行便呈现出重罪与轻罪界限不清的问题，因此，需要对它们的“罪刑关系”从理论上进行剖析，并从立法上加以必要的调整。

　　1．法定刑为“处2年以上5年以下有期徒刑”的罪行

　　仅指《刑法》第270条规定的侵占罪的重罪构成类型。侵占罪的重罪是指侵占他人财物数额巨大或者有其他严重情节的行为，其法定刑“处2年以上5年以下有期徒刑”的规定，上下限都显得过轻。根据《中华人民共和国宪法修正案》关于加强保护“公民的合法的私有财产不受侵犯”的精神，为了弘扬社会的诚实信用的道德风尚，严惩背信弃义侵占他人合法财物数额较大、数额巨大或情节严重的行为，建议取消“处2年以上5年以下有期徒刑”这一法定刑档次，将现行《刑法》第270条第1款作如下修改：

　　“第270条将代为保管的他人财物非法占为已有，数额较大，拒不退还的，处3年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。”

　　2．法定刑为“处2年以上7年以下有期徒刑”的罪行

　　在现行《刑法》中，法定刑为“处2年以上7年以下有期徒刑”，对应9个犯罪构成类型，其中，配置给加重构成类型的有7种，配置给基本构成类型的有2种，列表如下：

　　（1）第140条规定的生产、销售伪劣产品罪重罪；

　　（2）第209条第2款规定的非法制造、出售非法制造的发票罪重罪；

　　（3）第209条第4款规定的非法出售发票罪重罪；

　　（4）第227条第1款规定的伪造、倒卖伪造的有价票证罪重罪；

　　（5）第254条规定的报复陷害罪重罪；

　　（6）第257条规定的暴力干涉婚姻自由罪重罪；

　　（7）第260条规定的虐待罪重罪；

　　（8）第318条规定的组织他人偷越国（边）境界罪基本罪；

　　（9）第416条第2款规定的阻碍解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪基本罪；

　　上列第1至7种罪名的加重构成类型和第8、9种罪名的基本构成类型，按其犯罪性质和危害程度来说，应当属于重罪的范畴，然而现行《刑法》给它们配置的法定最低刑，显然轻了一些，为了同其他罪行保持一定的平衡关系，建议取消“处2年以上7年以下有期徒刑”这一法定刑档次，并将所涉及的刑法条文作如下修改：

　　（1）将《刑法》第140条规定的生产、销售伪劣产品罪重罪的法定刑修改为“处3年以上7年以下有期徒刑，并处销售金额50％以上2倍以下罚金”，相应地将该罪基本罪法定刑修改为“处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额50％以上2倍以下罚金”。

　　（2）将《刑法》第209条第2款规定的非法制造、出售非法制造的发票罪的重罪的法定刑修改为“处3年以上7年以下有徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金”；相应地将该罪基本罪法定刑修改为“处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处1万元以上5万元以下罚金”。

　　（3）将《刑法》第227条第1款规定的伪造、倒卖伪造的有价票证罪重罪的法定刑修改为“处3年以上7年以下有期徒刑，并处票证价额1倍以上5倍以下罚金”；相应地将该罪基本罪的法定刑修改为“处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处票证价额1倍以上5倍以下罚金”。

　　（4）将《刑法》第254条规定的报复陷害罪的重罪的法定刑修改为“处3年以上7年以下有期徒刑”，相应地将该罪基本罪的法定刑修改为“处3年以下有期徒刑或者拘役”。

　　（5）将《刑法》第257条规定的暴力干涉婚姻自由罪重罪的法定刑修改为“处3以上7年以下有期徒刑”；相应地将该罪基本罪法定刑修改为“处3年以下有期徒刑或者拘役”。

　　（6）将《刑法》第260条规定的虐待罪重罪的法定刑修改为“处3年以上7年以下有期徒刑”；相应地将该罪基本罪的法定刑修改为“处3年以下有期徒刑、拘役或者管制”。

　　（7）将《刑法》第318条规定的组织他人偷越国（边）境罪的基本罪的法定刑修改为“处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金”。

　　（8）将《刑法》第416条第2款规定的阻碍被拐卖、绑架妇女、儿童罪的基本罪的法定刑修改为“处3年以上7年以下有期徒刑”；相应地将该罪轻罪的法定刑修改为“处3年以下有期徒刑或者拘役”。

　　3．法定刑为“处1年以上10年以下有期徒刑”的罪行

　　在我国刑法中，法定刑为“处1年以上10年以下有期徒刑”的罪行，只有《刑法》第383条、第386条规定的贪污罪的基本罪和受贿罪的基本罪两种罪行。从这两个条文的规定来看，贪污罪、受贿罪不但定罪情节与量刑情节界限不明，而且它们的法定刑档次和罪刑单位也是模糊不清的。这是现行《刑法》在立法上的特例，也是立法上的败笔。如果将这两个罪名的犯罪构成理解为7个类型（罪刑单位），那么，存在两个矛盾：（1）根据《刑法》第383条第1款规定，第1项前段规定之罪理应重于第2项后段规定之罪，然而在法定刑的配置上，前者的法定刑为“处10年以上有期徒刑或者无期徒刑”（配置相对较轻的法定刑），而后者的法定刑却为“处无期徒刑”（配置相对较重的法定刑），从而发生罪刑关系倒置的现象；（2）第2项前段之罪较第3项后段之罪为重，然而在法定刑的配置上，前者的法定刑为“处5年以上有期徒刑”，后者的法定刑为“处7年以上10以下有期徒刑”，从下限看前者轻于后者，从上限看前者重于后者，从整体上看后者全部包容在前者之中，这种法定刑的配置有违罪刑相适应原则，因此将贪污罪、受贿罪理解为七个罪刑单位难以成立。

　　但是，如果将这两个罪名的犯罪构成理解为4个类型（罪刑单位），同样存在问题：（1）各档次法定刑重合交叉的范围过宽，第1项规定之法定刑与第2项规定之法定刑整整重合了“10年以上有期徒刑或者无期徒刑”，第2项规定之法定刑与第3项规定之法定刑整整重合了“5年有期徒刑”，第1项规定之法定最低刑与第3项规定之法定最高刑是相互衔接的，这两个档次的法定刑实际上完全包容了第2项规定之法定刑，第3项规定之法定刑与第4项规定之法定刑的重合部分，实际上等于后者的2／3，同一罪名1个档次的法定刑重合交叉的范围如此之宽，不能不说是立法上又一败笔；（2）假如将《刑法》第383条第1款的4项规定理解为4个罪刑单位，那么第1项后段规定“情节特别严重的，处死刑，并处没收财产”、第2项后段规定“情节特别严重的，处无期徒刑，并没收财产”、第3项后段规定“个人贪污数额在5000元以上不满5万元的，处1年以上7年以下有期徒刑；情节严重的，处7年以上10年以下有期徒刑”，都只能理解为量刑情节，然而量刑情节只能配置从重、从轻、减轻或者免除处罚，不应配置一定幅度的刑罚，这究竟是量刑情节还是罪刑单位，确实令人费解。图示如下：

　　（图略）

　　上述立法建议有如下优点：（1）避免了贪污、受贿罪难以划分轻罪与重罪界限和犯罪构成要件（罪状）与量刑情节混淆不清的弊端，使这两个罪名的立法模式与《刑法分则》其他罪名的立法模式保持一致；（2）现行《刑法》第383条在第1款的4项明确规定贪污、受贿的具体犯罪数额，不符合市场经济发展变化的规律，本立法建议不但能够克服这一立法缺陷，而且还能随着社会经济的发展变化，给司法解释调整各地区执行贪污、受贿“数额较大”、“数额巨大”和“数额特巨大”的幅度留有余地，从而保持这一条文的长期稳定性；（3）本立法建议第1款第2段的罪状为“数额巨大或者情节严重的”，第3段的罪状为“数额特别巨大或者情节特别严重的”，是指犯罪数额巨大，或者犯罪数额接近巨大而情节严重或者特别严重的情形，因为对于数额犯来说，一定的犯罪数额是情节严重或者特别严重的主要表现；（4）本立法建议第1款第4段的罪状对可以适用死刑的贪污、受贿罪行作了十分严格的限制，能够有效地限制财产犯罪的死刑适用；（5）本立法建议第3款规定从宽处罚情节，即“犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以从轻或者减轻处罚”，适用于各种不同犯罪数额的贪污、受贿行为，克服了现行规定只能适用于“个人贪污数额在5000元以上不满1万元”的局限性，给那些大贪污犯大受贿犯提供从宽处罚的机会，从而消除其抵触顽抗和消极退赃情绪；（6）本立法建议第4款关于“个人贪污不满5000元或者情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分”的设计，目的在于明确贪污、受贿行为追究刑事责任的底线是5000元，同时表明即使超过了5000元，如果“情节较轻的”也可以不按犯罪处理，给那些贪污、受贿不满1万元并有悔改表现的人留下一条不作为犯罪处理的渠道。

　　总之，如果上述立法建议得到立法机关采纳的话，那么现行《刑法》中的37种法定刑档次将减少3种而成为34种档次，从而使刑法中的罪行完全能够按法定最低刑为有期徒刑“3年以上”，截然划分重罪与轻罪。

　　三、只有重罪才存在未完成形态的根据

　　（一）轻罪不存在未完成形态的理由

　　为什么对于轻罪的预备、未遂和中止行为，应当从立法上和司法实践中免除行为人的刑事责任，或者说轻罪不存在预备犯、未遂犯和中止犯呢？理由有三：

　　1．预备犯、未遂犯和中止犯，既是三种修正的犯罪构成，又是三种多功能从宽处罚的量刑情节。刑法对它们追究刑事责任的功能配置是互有差别的：（1）对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除刑罚；（2）对于未遂犯，可以比照即遂犯从轻或者减轻处罚；（3）对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。由此可见，三者的共同之处是都具有“减轻处罚”功能，而减轻处罚是指在法定最低刑以下判处刑罚，根据有关司法解释规定，对于多功能从宽处罚情节来说，具体确定是从轻、减轻处罚还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑该量刑情节在案件中的具体表现[2]；按此规定精神，对于所谓罪行相对较轻的，应当考虑适用减轻或者免除处罚。然而，按前述划分标准，现行《刑法》轻罪共有373种，于是便产生了如下两个矛盾：首先，在属于轻罪的构成类型中，法定最低刑分别为管制或者单处附加刑的共179种，它们已经没有任何可以适用减轻处罚的量刑空间，对于这类犯罪来说，《刑法》第22条至第24条对于预备犯、未遂犯和中止犯应当或者可以“减轻处罚”的规定，显然成了一纸空文。如果对于轻罪的未遂犯，因为其法定刑已经没有“减轻处罚”空间而适用“从轻处罚”的话，不仅不符合司法解释关于根据犯罪轻重选择处罚功能的规定，而且造成重罪未遂与轻罪未遂在量刑上严重失衡的现象，形成了违背法理的巨大反差，即：对于轻罪未遂适用从轻处罚而对于重罪未遂则适用减轻处罚。这对实施轻罪未遂行为的犯罪人来说是极不公平的。如果对轻罪未遂犯适用“免除处罚”的话，这就违反了《刑法》第23条第2款规定，因为按照该款规定对未遂犯是不能适用免除处罚的。在司法实践中，为了避开立法上的含糊不清和互不协调，对于这类轻罪未遂行为，通常都不当作犯罪处理。

　　其次，在属于轻罪的构成类型中，法定最低刑为拘役的共172种，法定最低刑为6个月有期徒刑的共22种，前者的减轻处罚空间只有一种管制刑，后者的减轻处罚空间则有拘役和管制两种刑罚，如果对于轻罪的预备、未遂和中止行为，在拘役或者管制的范围内判处刑罚，不可避免会产生短期自由刑的种种弊端，难以收到良好的效果，同时造成刑罚执行资源的浪费，所以从法理上讲是大可不必的。在司法实践中，对于这类轻罪的预备、未遂和中止行为，通常都是免于追究刑事责任或者免除刑罚处罚。

　　总之，在刑事司法实践中，对于轻罪的预备、未遂和中止行为，被害人和其他公民通常不会向公安机关举报，即使有人举报，相关司法机关通常也不会作为犯罪处理。例如，故意伤害罪的轻罪，如果行为人意图致人轻伤而实施预备、未遂或者中止行为，难道要作为犯罪处理吗？迄今为止，我们还未看到对此追究刑事责任的判例。既然对于轻罪的预备、未遂或者中止行为，一般都是免于追究刑事责任或者免除刑罚处罚，因此，就没有必要从理论和立法上将轻罪的这类行为加以犯罪化。

　　2．使用刑罚应当慎重。在所有的法律制裁手段中，刑罚的手段最为严厉。重则可以剥夺犯人的生命，轻则可以剥夺、限制犯人的人身自由或没收其财产。尽管在轻罪当中犯人的生命无被剥夺之虞，但其自由却要受到剥夺或限制，财产会受到没收。结果，行为人被烙上罪犯之标签，有犯罪前科之记录，其名誉受到损害，自尊受到打击，难以恢复；犯人服刑期间，家庭的正常生活遭到破坏；服刑期满后，就业、经商和从政都受到很大的限制，其亲人、家属也常受池鱼之殃。因此，刑罚手段的后遗症很大，在将一个违法行为加以犯罪化并用刑罚处罚时，应当慎重，非万不得已时不应轻易而为之。

　　3．轻罪完成形态的社会危害性不大（法定刑配置均为3年以下有期徒刑、拘役、管制），它们的预备行为、未遂行为和中止行为的社会危害性就更小，在这种情况下刑罚不加以干预，而让步于行政、民事等法律手段，体现了刑法的谦抑主义原则。[3]这一原则，为当今世界各国普遍接受。从这个意义上讲，对轻罪行为，未遂行为和中止行为不予刑事处罚，符合世界刑事立法潮流。

　　（二）确立未完成形态只存在“重罪”中的根据

　　在立法上应当明确规定未完成形态只存在于重罪之中，根据如下：

　　1．这是我国长期刑事司法实践经验的总结

　　虽然我国现行《刑法》规定原则上一切故意犯罪都存在未完成形态，但是，这一规定严重地脱离了我国的现实。自上个世纪70年代末第一部《刑法》（1979年《刑法》）颁布至今，尽管我们未能准确地统计出到底有多少犯罪的预备行为、未遂行为和中止行为已被刑事处罚（最高司法机关今后应致力于这项工作），然而，在长期的刑事司法实践中，只处罚极少数严重犯罪的预备行为、未遂行为和中止行为却是不争之事实。正如一幅地图和地形发生了严重的偏差，那么，应当修改地图以适应地形的实际而不是相反。因此，立法者应当审时度势，作出进一步修改和完善我国刑事法律中关于犯罪未完成形态存在范围的规定，使之和我国的刑事司法实践相协调。

　　2．使侦查、检察和审判机关得以集中精力有效地从事重大犯罪行为的追诉和审判，从而使刑罚的功能得到有效发挥

　　犯罪的未遂行为由于离犯罪的完成尚有距离，因此，这一特点决定了其犯罪意思证明困难。如果规定一般罪行的预备行为、未遂行为、中止行为也要加以处罚，那么，司法机关会为此旷日费时、顾此失彼。但是，若规定未完成形态只存在严重罪行中，则可以大大减轻侦查、检察和审判机关的超量负担，使之得以集中精力有效地从事重大犯罪行为的追诉和审判，加强刑事追诉和审判的确定性，使“犯罪黑数”除至最低限度，大幅度地压低犯人希冀他为漏网之鱼的可能性，使人们建立起刑罚是犯罪的必然结果的观念，从而使刑罚的功能得到有效发挥。

　　3．规定未完成形态只存在严重罪行中，可以大大节约诉讼资源，从而减轻社会负担，也为那些实施危害不大的预备行为、未遂行为和中止行为的行为人回到合法此岸架设了一座“黄金桥”，有利于更多的家庭稳定，从而有利于整个社会的安定。

　　4．严重罪行（极严重罪行）的预备行为、未遂行为和中止行为之所以要追诉其刑事责任，是因为这些行为对法益构成严重的威胁，同时表明行为人具有较大的人身危险性。汉斯·海因里希·耶赛克等人说，“严重犯罪的未遂之以可罚，是因为在该场合，直接开始实施犯罪行为，一方面可能动摇公众的法律安全感；另一方面，从一般预防的理由看，即使是中等程度的犯罪，也有必要对其未遂行为以刑罚相威慑，这类犯罪的危险性颇大，例如，私放犯人（第120条第3款）、危险的身体伤害罪（第223条a第2款）……”{10}。所以，确定未完成形态只存在于重罪之中，有利于预防犯罪，保卫社会的安全。

　　5．这是借鉴其他国家（地区）刑事立法经验所作出的价值取向

　　以未遂犯存在范围为例加以说明。从世界范围考察，其他国家（地区）刑事立法关于未遂犯存在总体范围的规定主要有三种不同的情形。第一种情形，规定只处罚重罪的未遂行为（或未遂犯存在于重罪中），这种规定又有两种不同的表达方式，一种方式是明示性的，例如，《意大利刑法典》第56条第1款规定，“以相称的行动、明确的方式指向实施重罪的人，如果行为未完成或结果未发生，承担未遂的责任。”另一种是隐示性的，例如，《日本刑法典》第44条规定，“处罚未遂的情形，由各本条规定。”在这里，虽然刑法没有明确规定只处罚重罪的未遂行为，但就其立法精神和法理而言，“各本条规定处罚未遂的情形”均为重罪的未遂行为。第二种情形，规定原则上处罚重罪的未遂行为，轻罪的未遂行为只有在法律特别规定时才处罚。例如，《德国刑法典》第23条第1款规定，“重罪的未遂一律处罚；轻罪的未遂的处罚以法律有明文规定为限”。法国等国的刑事立法也作如此规定。第三种情形，规定一切故意罪行的未遂行为均需处罚。例如，前苏联的刑事立法就是如此。在上述三种主要立法规定中，最后一种立法规定的弊端俱如前述；第二种立法规定轻罪的未遂行为亦要处罚有扩大犯罪化之嫌；比较而言，第一种立法规定则克服了后两种立法规定之不足，比较科学，值得我国借鉴（当然，各国对重罪的理解不会一致）。

　　这一点理由加上前述的四点理由，就成为我们确立未完成形态只存在于严重罪行中的根据。
　　【注释】
　　作者简介：黄开诚（1965—），男，广西梧州人，西南政法大学博士后研究人员，法学博士。
　　*西南政法大学，重庆 400031
　　Southwest University of Political Sciences and Law，Chongqing 400031，China　　
[1]赵廷光教授认为，罪行是刑法中的核心概念，整个《刑法》和刑法学几乎都是围绕罪行这一概念展开。他进一步解释《刑法》第3条规定的“罪行”这个词，是指依照我国《刑法》规定，具有特定构成要件或者符合特定构成要求的，并且配置有一定法定刑的行为模式或者适用一定法定刑的现实行为……罪行是犯罪的最小单位（赵廷光·论罪行（J）．中国法学，2004，（3）：133—134．）。本文谨采取这种观点。
[2]最高人民法院1998年5月9日《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第3条。
[3]刑法所具有的、保护法益的最后手段的特征被称为刑法的补充性；刑法不介入市民生活的各个角落的特性被称为刑法的不完整性；即使现实生活中已发生犯罪，但从维持社会秩序的角度来看，缺乏处罚的必要，因而不进行处罚的特性被称为宽容性。上述三者综合起来被称为谦抑主义（〔日〕大谷实．刑事政策学（M）．黎宏译．北京：法律出版社，2000．86．）
　　【参考文献】{1}赵秉志．刑法新探索（M）．北京：群众出版社，1993．336．
　　{2}高铭暄，王作富．中国刑法词典（M）．北京：学林出版社，1989．410—411．
　　{3}周振想．刑法学教程（M）．北京：中国人民公安大学出版社，1997．271．
　　{4}{6}邢志人．犯罪预备研究（M）．北京：中国检察出版社，2001．208—209；209．
　　{5}{7}郑伟．重罪轻罪研究（M）．北京：中国政法大学出版社，1998．62—144；32．
　　{8}陈旭文．罪行轻重论（D）．武汉：武汉大学博士学位论文，2004．151．
　　{9}〔法〕斯特法尼，等．法国刑法总论精义（M）．罗结珍译．北京：中国政法大学出版社，1998．181．
　　{10}〔德〕汉斯·海因里斯·耶赛克，托马斯·魏根特．德国刑法教科书（总论）（M）．徐久生译．北京：中国法制出版社
　　，2001．625．