“绑架并杀害被害人”的立法
　　对最高院刑一庭审判长会议研究意见的质疑和思考

一、“绑架并杀害被害人”立法的困境

刑法第239条绑架罪中规定“绑架并杀害被害人的，处死刑”；对于14—16周岁的人能否承担刑事责任，在理论上发生了很大的争议。肯定的观点主张，如果14—16周岁的人应当承担故意杀人罪的刑事责任，而不对绑架并且杀人的行为承担刑事责任，不符合罪刑相适应的原则。否定的观点认为，如果承担刑事责任，则不仅违反了刑法第17条关于相对承担刑事责任年龄的规定，也违反了罪刑法定的原则。

　　二、刑一庭审判长会议的解答和理由

　　但是，两种观点的共同前提认为，此条的立法与刑法第17条关于相对承担刑事责任年龄的规定是矛盾的。司法实践对此无所适从。为了解决司法实践存在的问题和理论上的争议，最高院刑一庭审判长会议，作出了一个解答：理论上分歧的焦点是刑法第17条的故意杀人是一个具体的罪名还是泛指一种罪行。为了解决既对此种行为进行惩罚，以符合罪刑相适应的原则和一般入的法感觉，同时，又要拯救其和罪刑法定原则的矛盾。其明确指出故意杀人是一种罪行的表述，而不是指刑法第232条的故意杀人罪的具体罪名。其理由是：

　　1、刑法修改在前，司法解释定罪名在后，立法本身并没有明确罪名，刑法第17条的“犯……罪”只能指某种罪行，而不可能预见性的明指司法解释确定的罪名。

　　2、故意伤害致人重伤或者死亡的表述，很明显是指罪行而非具体的罪名，该罪的罪名是故意伤害罪，而非故意伤害致人重伤或者死亡罪，这表明前者的故意杀人是一种罪行。

　　3、行为是立法规范的对象，罪名是对行为本质的概括。此条款的目的是解决14—16周岁的人承担刑事责任的范围，因此只是犯罪行为本身，只能规定哪些种类的犯罪行为应当承担刑事责任，不可能也不会解决是哪几种罪名。

　　4、理解成为犯罪行为，符合立法本意，并非任意的扩大解释，不违背罪刑法定主义。反之，则违背了立法本意，势必破坏立法确定的相对承担刑事责任年龄的标准和基础。

　　5、此条是绑架和杀人的结合规定，行为人不需要对绑架行为负责，但是必须对故意杀人负责。[1]

　　三、对刑一庭审判长会议解答的质疑

　　上述会议虽然解决了实践问题，尽管从结论上，该会议的决定值得肯定，但上述的理由缺乏理论根据：

　　1、观点建立在一个不科学的立法的基础上，由此得出的结论自然是没有道理的。对于罪刑法定原则的实现和要求来说，立法上确立具体的罪名是各国立法的特点，如日本刑法典、德国刑法典等，我国1979年刑法修改吋，有很多学者提出应当明确规定立法罪名的建议，但不知基于何种考虑，立法者维持了以前的做法，据学者的解释，是因为立法者无法准确地把握罪名的本质特征。如果是这样，“有比没有好”，即使是不准确的立法罪名，对于司法来说，至少是提供司法的统一。

　　2、观点似乎很难提出批评，因为无论是理论上还是司法解释确立的罪，都只是肯定了故意伤害罪的存在。但是，此条的立法无疑是限制未成年人承担刑事责任的立法。因为立法者考虑到理论界对1979年刑法典和后来的司法解释对于相对承担刑事责任范围的逐渐扩大和不明确的批评，作为对不明确并且违反罪刑法定主义的批评的应答，出台了此条的规定。因此，将本条解释为对故意伤害罪承担刑事责任的限制性规定，即只对故意伤害罪中致使人重伤或者死亡的结果负责，而不对轻伤的结果负责，是符合立法的精神的，并且从诉讼的角度适应了故意轻伤是自诉案件的特点。因此，从此条的规定得出故意伤害致人重伤或者死亡是罪行而不是具体罪名的结论是不科学的，更不能从此点反面证明故意杀人也是罪行的结论。

　　3、观点认为立法只能规定哪些种类的犯罪行为应当承担责任，不可能也不会解决是哪几种罪名，这是一个根本错误的立法观念，因为，作为立法的目的恰恰是要解决哪几种罪名要承担责任。日本刑法典对于刑法效力的规定。甚至具体规定到刑法分则某条某项之罪可以追究刑事责任，如日本刑法典第2条、第3条、第4条等。再如俄罗斯刑法典第20条也是相对承担刑事责任年龄的规定，即明确规定年满14周岁——16周岁的人对杀人罪（第105条）、故意严重损害他人健康罪（第111条）、绑架罪（第126条）等。因此，明确的立法不仅为罪刑法定原则所要求，在客观上也是可能的。再次，从汉语和刑法学的角度来说，罪行和罪名的区别几乎没有。因此，对于本条来说，二者的分歧实际上是故意杀人是一个行为还是对罪名（罪名是对罪行的概括）描述。如果是对行为的描述，行为人实施其他罪行，如绑架中发生了故意杀人的行为，作为起诉和定罪的罪名是绑架罪，而不是故意杀人罪；如果是对罪名的描述，作为起诉和定罪的罪名只能是故意杀人罪。

　　4、观点的结论在上述立场上，其错误是当然的，正确的结论是相反。这样的解释，是一个任意的扩大解释，违反了罪刑法定的实质要求，从而破坏了相对刑事责任年龄承担刑事责任的范围。因为如果是对行为的描述，那么对于分则中规定的大多数犯罪，行为人都需要承担刑事责任，因为故意伤害致使人重伤或者死亡的规定，对于刑法分则中大部分的公共安全的犯罪和暴力犯罪来说，都是适用的。这样的解释又重新回到，1979年刑法的立场：“已满14岁不满16岁的人，犯杀人、重伤、抢劫、放火、惯窃罪或者其他严重破坏社会秩序罪，应当负刑事责任。”关于什么是严重破坏社会秩序，后来的司法解释不断运用这个不明确的语言，扩大它的适用范围，恰恰是这一点，导致了1997年的立法。

　　5、观点作为一个虽然正确但是和其根据毫无关联的结论，使得上述的阐释和解答毫无意义。因为如果只是对故意杀人承担刑事责任，客观上并不需要对刑法第17条如此的曲解。绑架并且杀害被害人的，从犯罪发生学的角度来说，是客观上的牵连关系或者结合关系（绑架勒索财物作为目的行为，杀人通常是手段行为，或者在现实上，绑架和杀人俗称撕票常常并发在一起）。由于我国刑法不存在典型的结合犯的规定，即甲罪+乙罪=丙罪，因此，在解释上，运用牵连犯的理论即可解决这个问题。理论上，对于牵连犯的处罚，采取从一重处的原则，因此只需要比较绑架和故意杀人罪的轻重。法定刑对于罪的轻重是非常关键的，绑架并且杀害被害人的，应当绝对的判处死刑，而故意杀人的，基本罪的法定刑是死刑、无期徒刑和10年以上有期徒刑，表面上，绑架罪远远超过故意杀人罪。但是，罪的轻重比较并不仅仅局限于法定刑的比较，犯罪主体的成立范围以及构成要件的其他因素对于罪的轻重也是发生影响的。对于故意杀人来说，14—16周岁的人应当承担刑事责任，而绑架罪16周岁的人才能承担刑事责任，从这个方面来说，故意杀罪人比绑架罪重。因此，对于绑架并且杀害被害人的，只对故意杀人罪承担刑事责任，是符合牵连犯理论的。但必须承认，这对于司法实践，是一个司法上的妥协，并不能消除现实的罪刑不相适应。在目前的立法之下除进行立法的修改之外，没有更好的解决办法。

　　四、对绑架并且杀害被害人的立法的思考

　　产生上述弊病的根本的解决方法是进行立法的修改。但这不仅仅是一个在刑法第17条增加绑架罪即可如此简单的事情，有必要在更深的层次上思考此立法的弊病。

　　产生这种弊病的直接和表面上的原因似乎在于绑架并杀人的法定刑远远地超过了故意杀人罪的法定刑，因为，如果法定刑低于故意杀人罪的法定刑，就不存在弊病，但作为一种刑事政策来说，为了阻止更为严重的犯罪，即绑架之后杀人灭口或者将杀人作为绑架的手段，将此种行为的出现处以更严厉的法定刑是可取的。笔者认为，产生如此的弊病的根本的原因在于一个行为作为另一个行为的加重情节的立法。

　　在刑法中，作为罪数的标准，理论上有犯罪故意说，行为说，结果说或者法益说和构成要件齐备说，但无论采取什么观点，无法否认的是行为的单复往决定罪的单复所应该具有的重要意义。一个行为一个罪名，这几乎是立法的通则，我国的刑法在将一个行为作为另一个行为的加重刑罚的条件时，不仅没有尊重理论上的通行看法，而且对法定刑之间的轻重没有作系统的考虑，欠缺认真的思索。除绑架罪的立法外，可以例举的条文还有刑法第240条拐卖妇女、儿童罪中发生奸淫被拐卖的妇女的，拐卖妇女的法定刑超过奸淫妇女的法定刑。但是，出于同样的原因，14—16周岁的人应当承担强奸罪的刑事责任，而不能承担拐卖妇女罪的刑事责任。再如，刑法第229条规定的“提供虚假证明文件罪”，第2款规定“受贿犯前款罪的，处5年以上10年以下有期徒刑”，在理论上存在颇多争议。一种观点认为是典型的结合犯，也有人认为是故意提供虚假证明文件罪的情节加重犯，但无论如何理解，都无法避免此罪的法定刑的不协调，因为受贿罪的法定刑有期徒刑为15年，而故意提供虚假证明文件罪的法定刑是5年。

　　因此，行为作为加重刑罚的立法在理论上混淆了一罪和数罪的界限，并且，由于立法上的不慎重，造成实质上的不平等，因而违反罪刑相适应的原则。因此，一般的情况下，应当否认行为作为其他罪的加重刑罚的条件，如学者所建议的，此种立法例限制了数罪并罚的制度，采用转化犯或者数罪并罚制度更好。[2]但是，这不等于否认行为在一定的条件下可以作为加重处罚的条件的妥当性。因此，研究在什么情况下，行为可以作为加重处罚的条件是一个有意思的课题。

　　对于刑法分则中成功的立法例进行研究，可以为我们提供一个较好的思路。对行为之间具有牵连关系的犯罪，理论上采取从一重处的处罚原则，而我国刑法分则规定了很多数罪并罚的立法例，[3]这是从反面限制对行为什么情况具有牵连关系的判断困难而进行的规定，从正面的角度，则是复行为犯的规定。具有牵连关系的两个行为，通常具有主行为和从行为的关系，一般来说，手段行为是目的行为的从行为，原因行为是结果行为的从行为。因此，从上述的立法可以得出如此的结论：1，即一个行为是另外一个行为的从行为时，可以将此种行为作为加重处罚的条件，如抢劫罪中的持枪抢劫，一些暴力犯罪的暴力的手段中包含了故意伤害造成轻伤的结果。再如，走私中的武装掩护走私，即可以作为各个走私罪的加重情节。对于行为之间具有吸收关系的，其行为之间具有重行为和轻行为的关系；或者预备行为和实行行为的吸收；实害行为和危险行为的关系；不可罚的事后行为和实行行为的关系等。如，入室抢劫的入室作为抢劫的预备行为被抢劫的实行行为所吸收而作为加重的情节。再如，刑法第133条的交通肇事罪的因逃逸致人死亡，刑法理论界对这个立法作出了不同的解释，司法解释规定因逃逸致人死亡的含义是指行为人在交通肇事后为逃避法律追究而逃跑，致使被害人因得不到救助而死亡的情形。而对于此规定和不作为的间接故意杀人罪的区分，司法解释规定：“行为人在交通肇事后为逃避法律追究，将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃，致使被害人无法得到救助而死亡的，以故意杀人罪处罚”。这样的司法解释实际肯定了这样的观点，即逃逸仅仅是交通肇事行为的自然的延伸和后续行为，在立法没有明确规定独立的罪名时，是一个不可罚的事后行为。如果立法者希望通过加重刑罚禁止更重行为的出现，可以作为基本罪的加重处罚的条件。因此，从这个立法可以得出如此的结论：2，当某种行为可以被另外一个行为所当然包含时，如事后行为、事前行为和预备行为等，可以作为加重处罚的条件。

　　作者　浙江省委党校法学教研室

　　邮编　515000
　　【注释】
[1]上述理由的详细论述参见最高院刑一庭审判长会议《关于已满14周岁不满16周岁的人绑架并杀害被害人的行为如何适用法律问题的研究意见》，载于《刑事审判参考》法律出版社，2001年第1辑
[2]陈兴良：“转化犯与包容犯：两种立法例比较”《中国法学》1993年第4期
[3]这样的立法例很多，对于组织型的犯罪更是如此，相关的条文可以参见刑法第294条和318条等等