近年来，开设赌场违法行为时有发生。由于赌场是专门从事赌博活动的场所，吸引大量不特定的赌徒在其中进行赌博，使得赌博活动的规模和涉案金额远远高于一般聚众赌博。同时，赌场往往被一些黑社会性质组织所控制，从而容易引发暴力犯罪，严重扰乱社会治安，应予严惩。但是，从司法实践对开设赌场的定性处理来看，司法实务界对开设赌场的认定存在较大分歧，而且随着2006年6月29日通过的《刑法修正案（六）》对1997年刑法第三百零三条进行修改，将开设赌场分立出来单设一款，并将该行为的最高法定刑从三年提高到十年，如何正确理解和认定“开设赌场”问题越来越突出，很有必要深入研究。笔者拟以《刑法修正案（六）》和2005年5月11日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）为视角，对开设赌场罪在司法适用中的一些有争议的问题进行探讨。
　　一、“开设赌场”是单独的犯罪还是赌博罪的加重处罚条款
　　1979年刑法中并没有关于开设赌场行为的规定，该法第一百六十八条规定：“以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，可以并处罚金。”因此，对于开设赌场是以聚众赌博定性追究，还是不以犯罪处理，一直有争议。考虑到与聚众赌博或者以赌博为业相比，开设赌场行为的社会危害性更大些，1997年刑法明确将开设赌场行为规定为赌博罪，该法第三百零三条规定：“以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”但对于聚众赌博或者以赌博为业型赌博罪，与开设赌场型赌博罪的犯罪构成要件是否一样，一直有争议。鉴于开设赌场的特殊危害性，建议修改赌博罪，从重打击开设赌场行为的呼声越来越强烈，立法机关采纳了这一建议，《刑法修正案（六）》第十八条规定：“将刑法第三百零三条修改为‘以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金’。”但目前出现了新的争议，即开设赌场到底是单独的犯罪，还是赌博罪的加重处罚条款？一种意见认为，“考虑到开设赌场的本质仍然是一种赌博行为，修改后的刑法第三百零三条的罪名仍应定为‘赌博罪’，该条第二款规定的‘开设赌场’行为属于赌博罪的一种行为方式，不需也不宜单独确定罪名。由于本罪只涉及法定刑的修改而不涉及罪状的变动，因此，本罪的构成要件与原来是完全一样的”。［1］另一种意见认为，开设赌场是一独立的罪名。
　　笔者认为，由于我国刑法在罪名的立法模式上采用的是“暗示式”模式，只表述罪状，不明确规定罪名，而罪状可以分为基本罪状和加重、减轻罪状，“两高”在确定罪名时主要依据的是各罪的基本罪状，基本罪状是对具体犯罪构成特征的描述，换言之，只要具体犯罪构成特征不同或者发生变化，就要考虑确定或者修改不同的罪名。从“开设赌场”的立法演变过程和《刑法修正案（六）》的规定来看，其与“聚众赌博”和“以赌博为业”的具体犯罪构成特征有明显的不同：一是行为特征不同；二是不再要求具备“以营利为目的”的要件；三是另行规定了独立的刑期。有论者也指出，“《刑法修正案（六）》将‘开设赌场’从原来作为以营利为目的的赌博犯罪行为中分立出来，作为一种特别的犯罪行为规定”。［2］因此，开设赌场应该作为独立的犯罪，而不是赌博罪的加重处罚情节。
　　二、开设赌场与聚众赌博如何区分
　　如前所述，《刑法修正案（六）》出台之前，提供赌场召集赌徒赌博的行为，无论是认定为聚众赌博，还是认定为开设赌场，最后都是定赌博罪，刑期也一样，区分的意义并不大。但《刑法修正案（六）》实施之后，由于两种行为的犯罪构成要件不一样，尤其是刑期差别很大，必须准确区分这两种行为，才能罚当其罪。
　　要正确区分“开设赌场”和“聚众赌博”，首先要明确“开设赌场”的含义。目前，司法实践中关于“开设赌场”的理解主要有以下几种意见：第一种意见认为，“开设赌场”是指开设者亲自成为主宰者，在其支配下进行赌博活动的场所；［3］第二种意见认为，“开设赌场”是指行为人提供赌博的场所及赌具，供他人进行赌博，本人从中营利的行为；［4］第三种意见认为，“开设赌场”是指以公开或秘密形式为赌博的人提供赌场，包括主观上主动提供、招引和被动地自愿提供；第四种意见认为，“开设赌场”是指行为人提供赌博的场所及赌具，并且自己坐庄或者参赌，从中营利的行为。［5］
　　笔者认为，所谓“赌场”就是供赌博参与者进行赌博的处所或地方，所谓“开设”就是在自己的主持下具备了某种活动所必备的基本条件，比如开设店铺、开设工厂等等，因而能够控制该场所。由于聚众赌博同样也存在提供赌场的问题，因此，开设赌场中的“赌场”不是指一般进行赌博的场所，而是指行为人所控制，具有一定的连续性和稳定性，专门用于赌博活动，并且在一定范围内为他人所知晓的地方。具体来讲，区分开设赌场和聚众赌博应综合考虑以下几个方面的因素：一是看赌博场所由谁所有、受谁控制。开设赌场的“赌场”一般是赌场老板自己的场所，包括住房、轮船等，也包括长期租用的场所，关键是可以由其控制。而聚众赌博的场所则包括召集者自己的住所、临时借用的他人住所、棋牌室等娱乐经营场所，甚至是荒山野岭、僻静无人之处，多数不能由召集者控制。二是看赌博场所是否相对固定。一般来说，开设赌场有比较固定的场所，而聚众赌博地点则并不固定。因此，对于“打一枪换一个地方”的，或者由参赌者自行确定地点的，应认定为聚众赌博。三是看赌场存续时间是否相对稳定。开设赌场一般存续时间较长，而聚众赌博一般以次计算，时间上无稳定性和持续性。四是看参赌人员是否相对固定。开设赌场一般是招引不特定多数人参加赌博，而聚众赌博行为人所召集的对象一般为熟人，且表现为主动邀约。五是看赌博方式由谁设定。开设赌场的赌博方式一般是赌场老板事先设定的，有的还有一系列的赌博规程。而聚众赌博因具有临时聚合性，赌博方式一般是不确定的，多数由参赌者临时商定。六是看赌具由谁提供。开设赌场的赌具一般是赌场提供，典型的如提供老虎机等专门赌博工具。而聚众赌博的赌具有的由召集者提供，有的则是参赌人员自带。七是看由谁坐庄。开设赌场的如果参与赌博，一般来讲，都是赌场老板或者其专门雇用的人员坐庄，而聚众赌博一般则是轮流坐庄。
　　三、利用网络开设赌场如何处理
　　近几年来出现了在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，组织、招引我国公民通过网络进行赌博的新情况，对此如何处理，争议较大。《解释》第二条明确规定：“以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的‘开设赌场’”，较好地解决了这一争议。但在司法实践中，尤其是《刑法修正案（六）》实施后，对于《解释》第二条的理解、适用问题又出现了新的争议。主要是：《刑法修正案（六）》实施后，《解释》第二条是否继续适用，利用网络开设赌场和聚众赌博如何区分等。
　　笔者认为，虽然《刑法修正案（六）》将开设赌场单独分立，提高刑期，不再要求“以营利为目的”，但并未对其客观行为、侵犯的客体等作出修改，《解释》第二条的规定与《刑法修正案（六）》的有关规定并不矛盾，仍可继续参照适用，但应注意不应再要求“以营利为目的”。
　　实践中，利用网络开设赌场主要有两种形式：一是在计算机网络上建立赌博网站；二是为赌博网站担任代理，接受投注。对于第一种形式属于开设赌场，认识基本一致。对于第二种形式如何认定，存在分歧。有人认为，代理人分为地区代理人和地区代理人的下级代理人，利用网络开设赌场是指：1．在计算机网络上建立赌博网站，招引赌博客户，或通过发展网络赌博代理人招引赌博客户；2．为赌博网站充当地区代理人招引赌博客户或通过发展下级代理人招引赌博客户；3．充当赌博网站地区代理人的下级代理人，通过发展下级代理人招引赌博客户，或同时招引赌博客户的行为。前两种行为与聚众赌博行为的区分是明显的，第三种开设赌场的行为与聚众赌博行为的区分不是十分明显。聚众赌博行为与开设赌场行为的区别在于行为人是否发展了下级代理人，如果行为人只是充当赌博网站地区代理人的下级代理人，通过提供赌博网站的账户和密码招引赌博客户，没有再发展下级代理人的，其行为就应当认定为聚众赌博行为。如果不作此区分，那么在网络赌博中就没有聚众赌博行为存在的余地。［6］
　　笔者认为，实践中为赌博网站担任代理的情况较复杂，有总代理、一级代理、二级代理、三级代理等，有的代理接受投注的注数和人数很多，有的却不多，但无论担任哪一级代理，无论接受投注的注数和人数多少，只要为赌博网站担任代理，接受投注，就属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。理由是：只要是作为赌博网站的代理，无论是总代理，还是最低级的代理，都是围绕赌博网站这个赌场，招引、接受下级代理或者赌徒们的投注，只有接受投注的人数和注数多少的区别，没有性质上的本质区别。立法部门权威人士也明确指出，“赌博网站与传统赌场很相似，赌博网站的每一级代理，均全权代表赌博网站与赌客发生业务关系。”［7］但并不是说，将“担任代理，接受投注”一律认定为开设赌场，对于利用网络召集、接受赌徒投注的行为，就不存在聚众赌博的认定空间了。如果赌徒利用自己掌握的赌博网站的网址、账户、密码等信息，不是作为赌博网站的代理人，而是以营利为目的，自行召集多人进行网络赌博，符合《解释》第一条的有关规定的，应当认定为聚众赌博。
　　四、开设赌场与棋牌室等娱乐场所的正常经营活动如何区分
　　随着人民生活水平的提高，生活方式和观念的变化，棋牌室等娱乐场所日益增多，利用棋牌室等娱乐场所开设赌场、聚众赌博的行为相应增多，如何正确区分棋牌室等娱乐场所的正常经营行为和违法犯罪行为问题越发突出，《解释》第九条规定：“不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。”作此原则规定的目的，主要是为了保护群众正当的娱乐活动和经营者正当的经营活动，避免实践中可能产生的打击面过大的问题，维护社会的和谐、稳定。根据这一规定，对“提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为”的，不仅不构成犯罪，而且也不构成违法。但在实际执行过程中，对于哪些属于正常经营活动，多少数额的费用算“正常的场所和服务费用”等问题还存在一定争议。
　　笔者认为，棋牌室等娱乐场所的正常经营行为和开设赌场犯罪行为的相同之处在于，都提供了固定的场所和用具，都是针对不特定的对象，都收取了费用。要正确区分二者，需要综合考虑以下几个因素：一是看收取服务费的方式。正常经营行为应该是收取固定费用。开设赌场则一般采取根据赌博人员参赌获利金额“抽水”提成的方式收钱。二是看收取服务费的金额。正常经营行为收取固定费用，应该符合物价部门审核批准的项目和标准。如果收取的固定费用明显高于正常收费，则有可能属于变相“抽水”提成，可考虑认定为开设赌场。至于多少数额的费用算“正常的场所和服务费用”，只能由有关行政执法机关作出具体规定。三是看提供的娱乐用具。正常经营行为一般只提供扑克、麻将、象棋等常规普通的娱乐用具，不提供兑换筹码服务。如果提供老虎机等赌博工具，或者要求兑换筹码才能进场的，可考虑认定为开设赌场。四是看经营者是否设定赌博方式，或者自己或者雇请专人参赌。正常经营行为一般不设定娱乐或者赌博方式，经营者也不参与娱乐或者赌博。
　　实践中还出现未经依法登记，私自开设棋牌室收取门票费的案例，如何定性处理存在分歧。例如：林某、王某于2005年9月至12月，利用某餐厅一包间，在未办理营业执照的情况下对外以棋牌室名义，提供桌椅、麻将、扑克、茶水等供来此打牌、玩麻将、下棋的人员使用，并按每人每次10元收取门票费。经查，打麻将、玩牌人员在林、王二人开设的棋牌室内娱乐时，以5元或10元为注，林某、王某在此期间共收取门票费8000余元。［8］对林某、王某二人的行为是否构成犯罪，第一种意见认为，林、王二人未经合法批准，私开麻将室收费，不符合《解释》第九条的规定，属于开设赌场，获利8000余元，应构成开设赌场罪。第二种意见认为，林、王二人的行为并非开设赌场的行为，不应以犯罪论处。
　　笔者认为，林、王二人以棋牌室名义为他人打麻将、玩牌提供场所及服务，收取固定门票费，输赢与其无关，且其收费方法与收费水平与当地其他正规棋牌娱乐场所收费大体相当，符合前文所述正常经营行为的实质特征，虽然未依法办理营业执照，但这只能说明林、王二人的行为是一种违法经营的行为，可给予行政处罚，不应当认定为开设赌场的赌博行为。
　　五、与开设赌场罪相关的违法犯罪如何认定
　　（一）在赌场放高利贷如何处理
　　实践中，对于在赌场放高利贷的行为是否构成犯罪一直有争议。第一种意见认为，在赌场放高利贷的行为属于非法经营。理由是：未经中国人民银行许可，违反金融法规，非法从事人民币经营业务，以高息发放借贷，严重扰乱市场经济秩序，符合非法经营罪的罪状。［9］第二种意见认为，该行为属于正常经济交往。理由是：为参赌人员提供资金，是双方自愿的民间借贷行为，属平等主体间的一种正常经济交往。该行为既不属于聚众赌博或者以赌博为业，也不属于开设赌场，不构成犯罪。［10］第三种意见认为，在赌场给赌徒放高利贷的行为，客观上使赌博活动时间延长，赌注提高，规模扩大，社会危害性进一步增强，属于开设赌场的帮助犯，应认定为开设赌场罪。［11］
　　笔者认为，公民之间单纯的借贷关系，即使收取高额利息，一般不构成犯罪，但如果明知他人借款是用于违法犯罪活动而给予借款，甚至借机收取高额利息，则有可能构成违法犯罪行为的帮助犯。《解释》第四条已明确规定：“明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处”。笔者认为，尽管《刑法修正案（六）》对开设赌场行为进行了单独规定，但《解释》第四条仍可以作为认定开设赌场共犯的依据。换言之，明知他人实施开设赌场犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以开设赌场犯罪的共犯论处。
　　实践中，适用上述规定要注意两点：一是必须有共同的开设赌场犯罪故意。即要有证据证明行为人明知他人在实施开设赌场犯罪。二是行为人必须提供了资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助。所谓直接帮助，是指对于开设赌场犯罪的发生和发展来说，这种帮助有直接的促进作用，并不是可有可无的。具体到在赌场放高利贷的行为，主要有两种情况：第一种是明知他人借款是用于开设赌场而向其发放借款，收取高额利息；第二种是向赌徒发放借款，收取高额利息。对于前者，完全符合《解释》第四条的规定，可以认定为开设赌场犯罪的共犯；对于后者，则要区分情况处理。实践中，在赌场向赌徒发放高利贷有三种情形：一是赌场老板自己或者雇用专人在赌场向赌徒发放借款，收取高额利息；二是行为人明知他人开设赌场，主动与赌场老板或者管理人员联系同意后，在赌场向赌徒发放借款，收取高额利息；三是行为人自行到赌场向赌徒发放借款，收取高额利息。对于第一种情形，是赌场老板最大限度赚取赌徒钱财的手段，属于开设赌场行为方式之一，可作为开设赌场罪的从重处罚情节；对于第二种情形，属于行为人与开设赌场犯罪者事前或者事中通谋，可认定为开设赌场犯罪的共犯；对于第三种情形，不能认定行为人与开设赌场犯罪者事前或者事中通谋，所以，虽然该行为客观上使赌博活动时间延长，赌注提高，规模扩大，社会危害性进一步增强，但由于赌徒的参赌行为，属于违法，一般不构成犯罪（以赌博为业的除外），故不能将该种情形认定为开设赌场犯罪的共犯。
　　（二）赌场雇用人员是否构成开设赌场罪的共犯
　　实践中，开设赌场的老板一般都会雇用一些赌场工作人员，对于这些从事接送赌徒、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码、结算资金、端茶送水等工作的赌场雇用人员，是否构成开设赌场罪的共犯问题，有三种意见：
　　第一种意见认为构成开设赌场罪。理由是：赌场雇用人员明知赌场老板是开设赌场，而为其实施帮助行为；这种帮助行为也是开设赌场必不可少的行为；赌场雇用人员之所以积极实施帮助行为，其目的也是为了追求非法利益的获取，其名义上是从赌场老板那里获得“工资”、“劳务费”，但实际来源无疑是开设赌场的非法获利。开设赌场是一种组织完善、设置齐全、分工明确的必要共同犯罪，如果仅仅因为是受雇用，且得到的是“工资”、“劳务费”，就不以共同犯罪论处，与开设赌场罪的立法本意相悖。
　　第二种意见认为构成赌博罪。理由是：这些赌场雇用人员可以说是以赌博为职业，符合“以赌博为业”的特征，而且如定（聚众）赌博罪，那么与开设赌场的老板相比，则明显处罚太轻，如定开设赌场罪，那么与（聚众）赌博者相比，又明显处罚过重。因此，定“以赌博为业”的赌博罪，则罚当其罪。
　　第三种意见认为不构成犯罪。理由是：开设赌场势必要雇用一些工作人员，但立法本意肯定不是要追究赌场老板及所有赌场工作人员的刑事责任，一般只追究开设赌场的老板就够了。赌场雇用人员的行为对赌场的运转起了一定的作用，但无论他发挥的作用有多大（如“操盘手”），也仅仅是被雇用的人员而已，并不直接参与赌博分成、承担赌场风险等，只按照约定领取固定工资，其行为无疑是违法的，可以按照治安管理处罚法的有关规定进行处罚，但不构成犯罪。
　　笔者认为，上述观点各有其道理，但都存在不足之处。第二种意见从量刑角度讲有一定道理，但从法理上讲不通。“以赌博为业”的一般理解是“嗜赌成性，一贯赌博，以赌博所得为生活来源，‘以赌博为业’的人俗称‘赌棍’”，［12］因此，将赌场雇用人员认定为“以赌博为职业”有些牵强，在起草《解释》稿时也曾有人提出此意见，经反复研究后未予采纳。第三种意见注意到了刑法第三百零三条本身的规定，即开设赌场势必要雇用一些工作人员，但立法本意肯定不是要追究所有赌场工作人员的刑事责任，一般只追究开设赌场的老板。但这种意见忽视了刑法总则关于共同犯罪的规定。换言之，对于符合共同犯罪规定的赌场雇用人员，应当追究共犯的刑事责任。第一种意见注意到了刑法总则关于共同犯罪的规定，但如不分情况一律追究赌场雇用人员的刑事责任，无疑打击面过大，有违立法原意。
　　根据《解释》第四条关于赌博罪共犯认定的规定，笔者认为，对于赌场雇用人员应区分以下几种情形处理：一是对于从事端茶送水等单纯服务工作的赌场雇用人员，不应追究刑事责任。二是对于参与赌场管理并按赌场收入分红或者领取高额固定工资的管理人员，应以开设赌场罪的共犯追究刑事责任。三是对于具体从事发牌坐庄、望风看场、兑换筹码、接送赌徒等与赌博直接相关的工作的，如果按赌场收入分红或者领取高额固定工资的，或者长期从事前述工作，情节严重的，可以开设赌场罪的共犯追究刑事责任，否则可不追究刑事责任。
　　*作者单位：最高人民检察院法律政策研究室；
　　**作者单位：北京市门头沟区人民检察院。
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　　［编辑：张志勇
　　］