侮辱罪构成要件中“公然”的理解
- 期刊名称：《福建警察学院学报》
侮辱罪构成要件中“公然”的理解
李佳欣
（中国政法大学刑事司法学院，北京 100088）
摘要：名誉权是人格权的重要组成部分。在现代社会中，名誉权的保护对个人乃至整个社会的发展与稳定具有重要意义。刑法作为对名誉权保护的最后手段，具有谦抑性的特征，加之法益冲突的存在，因此对名誉权的刑法保护范围应作限制。侮辱罪中“公然”要件的设立就是合理限制刑法对名誉权保护范围的表现。然而，司法实践中对“公然”的理解存在不同的意见，尤其是对究竟是“行为的公然”还是“结果的公然”存在分歧，造成了一定程度上的混乱。通过具体分析“公然”要件的含义可知，公然应当是针对行为而言的，不存在“结果的公然”。此外，为了防止不当扩大刑法对名誉权的保护范围，还应限制传播性理论的适用。
关键词：侮辱罪；名誉；公然；传播性理论
中图分类号：DF624 文献标识码：A 文章编号：1674－4853（2014）05－0050－05
The Explanation of “Public” Element in the Crime of Insult
LI Jia－xin
（Criminal Judicial Institute of China University of Political Science and Law，Beijing 100088，China）
Abstract：Right of reputation is an important component of personality rights. In modern society, the protection of reputation right has significant meanings for both individuals and society. As the last protection line, Criminal Law should be modest. Considering the conflicts among legal interests, the scope of protection by Criminal Law should be limited. That's the reason why we have created the “public”element in the crime of insult. However, there are different explanations of the “public”element in judicial practice, such as whether the public in “behavior”or the “result”. Through analyzing the definition of “public”, we have made an agreement that it means the behavior not the result. In addition, in order to prevent the protection scope of reputation right from undue expansion, we should also restrict the application of communication theory．
Keywords：crime of insult；reputation；public；communication theory
一、侮辱罪的概念及法益分析
我国《刑法》第246条规定：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。”该条确定了侮辱罪和诽谤罪两个罪名。其中，侮辱罪是指使用暴力或者其他方法公然败坏他人名誉，情节严重的行为。根据法条规定，本罪中刑法所保护的法益，是他人的名誉。既然规定是“他人”，也就是说，只包括公民个人的名誉，而不包括法人的名誉。
人格权是人的基本权利，而名誉权又是人格权的重要组成部分。名誉权为一个社会性的人生存所必需。关于名誉权的重要性，正如有学者所说的那样：“由于享有名誉权，个人于社会中方能得到合理的尊重，发展常态的人际关系，并维持经济财务关系交往上之信用。”［1］218一旦名誉权受到侵害，不仅个人的生存发展会受到威胁，整个社会的和平秩序也会受到不利的影响。因此，我国宪法以根本大法的形式确定了对个人名誉权的保护，而我国各部门法，尤其是民法和刑法，也确定了各种名誉权侵害的救济方式。根据最后手段原则，刑法作为保护法益的最后的、最严苛的手段，属于刑法保护范围的名誉应当受到一定程度的限制。或许是出于上述原则的考量，我国刑法没有像民法那样将法人的名誉纳入保护范围。并且由于法益冲突的存在，刑法对于名誉权的保护也必须有一个限度，否则会损害言论自由权等其他的人格权。①这一点笔者将在下文进行详细论述。
关于刑法所保护的名誉范围，日本学界一般认为名誉的种类可以分为以下三种：（1）作为独立于自己或者他人评价而客观存在的人的价值的内部名誉；（2）作为社会对他人所赋予的评价的外部名誉（社会名誉）；（3）本人所具有的、作为自我价值意识、感情评价的名誉感情（主观名誉）。［2］115“刑法对个人名誉权之保护，并非以内部名誉（如自尊心及人格价值本身）为直接保护的对象，因为内部的人格价值，欠缺外部评价的可能性。刑法所保护之个人名誉，是良好的声望，是一种外部的名誉；亦即，禁止对他人之贬损、羞辱、揭露私领域之世界或系统性地侵害他人社会尊重之请求权及社会效能之请求权。”［1］178
首先，从刑法保护名誉权的目的来看，就是要使社会赋予个人的积极评价不受非法侵害，从而维护个人的人格尊严，保持良好的人际关系与稳定的社会秩序。因此，外部名誉无疑是侮辱罪所要保护的名誉。其次，内部名誉是客观存在的内在人格的价值，并非现实的名誉，也无法受到他人的侵害，刑法对此没有保护的必要。［3］所以，侮辱罪所保护的名誉不包含内部名誉。最后，关于名誉感情能否作为刑法上所保护的名誉，学界存在不同的观点。通说（一元说）认为不包含名誉感情；二分说认为可以包含名誉感情。笔者认为通说认为刑法所保护的名誉不包括名誉感情是合理的，理由如下：第一，名誉感情属于主观范畴，是一种主观的内心感受，它因人而异，其实同内部名誉一样缺乏外部评价的可能性；第二，从法条规定“公然”的构成要件来看，就是考虑到损害名誉是贬低社会对他人的评价，如果说个人的名誉感情是法益的话，侮辱罪中就不需要有“公然”的要件；第三，按照二分说的话观点，则对没有名誉感情或名誉意识的幼儿、精神障碍者的侮辱罪就无法成立，这明显不合理。［4］83综上所述，刑法所保护的名誉范围仅限于外部名誉。
二、“公然”的具体含义分析
（一）“公然”作为侮辱罪构成要件的必要性
关于侮辱罪是否限于“公然”方式实施，大陆法系国家刑法的规定有所不同，主要分为以下三种情况：一是日本刑法第231条规定本罪必须以公然方式实施；二是奥地利刑法第115条要求本罪须以公然方式或在众人面前实施，“有二人以上之人在场并可闻悉该行为时，即属在众人前犯之”；三是其他大陆法系国家大都没有这一限定。［5］其中，按照通说对“公然”的理解，第二种情况的“有二人以上在场”即第三者在场的情形，其所规制的范围明显比第一种情况宽泛。而第三种情况的范围最为宽泛。由此可以看出，这三种情况下刑法所保护的名誉权范围是依次扩大的。但是，并不是刑法所保护的名誉权的范围越大就越好。我国刑法将“公然”作为侮辱罪的构成要件是必要且合理的。
第一，上文已经论及，刑法所保护的名誉法益是外部名誉即对人的社会的评价，而不是名誉感情，但实际上社会评价的降低往往不可能测定。［4］77也就是说，本来侮辱罪要求名誉实际受到了损害，但由于难以证明这一点，因此，作为“受到损害”判断的替代，就是考虑是否实施了足以降低他人的评价的侮辱行为。在此意义上，本罪是抽象的危险犯。但作为准抽象危险犯，还必须考虑侮辱行为是否为不特定或多数人所意识到，或者可能被实际意识到。［2］118因此，以侮辱行为的公然性作为构成要件来确定行为的危险性是必要的。
第二，根据最后手段原则，刑法作为保护法益的最后的、最严苛的手段，属于刑法保护范围的名誉应当受到一定程度的限制。由于法益冲突的存在，刑法对于名誉权的保护也必须有一个限度，否则会损害言论自由权等其他的人格权。为了保持刑法的谦抑性，最大程度地减少刑法对公民的言论自由权等基本权利的限制，侮辱罪中侮辱行为的危害性必须大于民事侵权中侮辱行为的危害性。利用“公然”这一构成要件，可以将仅用“恢复名誉、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失”等民事赔偿手段或者行政制裁就可解决的名誉毁损行为排除出去。虽然“情节严重”这一构成要件也有同样的作用，但立法者可能认为不具有公然的侮辱行为，虽情节严重仍然不具有适用刑法的必要性。
第三，参照英美法国家的规定，对名誉侵权行为进行刑法处罚的范围应当缩小而不是扩大是一种趋势。用“公然”和“情节严重”两个构成要件先后对侮辱行为的可罚性进行筛选，可以促进实现上述趋势。大陆法系国家倾向于以刑法制裁方式处罚严重侵犯名誉权的行为，而英美法系对于名誉侵权行为较少规定侵犯名誉型的犯罪。现代美国在名誉毁损中很少使用刑罚，原因之一在于美国通过高额赔偿对违法毁损名誉行为发挥抑制机能，而日本由于赔偿额较低，所以不得不依赖刑罚抑制这种行为。［6］因此，对于其他情节严重而不具有公然性的侮辱行为，可以参照英美法系国家高额赔偿的方式而无须采用刑罚方式来实现个案公平。
（二）刑法中“公然”含义的理解
《辞海》中的“公然”意为“明目张胆、毫无顾忌”。［7］这种带有明显的感情色彩的通常用法在法律文书中尤为多见。犯罪心理学中关于公然犯的心理特征表述如下：“以公开方式实施犯罪的犯罪人的心理特征。主要表现：（1）明知故犯。明知公开实施犯罪方式的不利性，易遭被害人和其他人的抵制，难掩犯罪痕迹，仍坚持公开实施，体现其认识上的胆大妄为，无所顾忌。（2）情绪反应。因直接面对被害人或其他人，实施犯罪行为时紧张、易激惹。（3）心理互动。面对被害人的反应，心理上产生相应变化，导致行为改变。（4）动机转移。表现为由秘密犯罪发展到公开犯罪。”［8］我们要讨论的刑法中的“公然”则是一种行为方式，或者说是行为的状态。
关于“公然”的具体含义，理论界存在不同的见解。这些不同的见解也会对刑法对名誉权的保护范围产生不同的影响。日本学者大谷实认为：“关于‘公然’的意义，有（1）是不特定以及多数人能够认识的状态，（2）是不管特定还是不特定，只要多数人能够认识就成立的状态，（3）是不特定或多数人能够认识的状态（通说）等见解之间的对立。‘公然’这一要件，是为了将向特定的少数人传播信息的情况，从向他人传播贬低他人名誉的事实可能在社会上广泛流传的危险行为中，排除出来而加以规定的，因此，主张‘公然’就是不特定并且多数人能够认识的状态的（1）说，以及认为‘公然’是不管特定还是不特定，只要多数人能够认识就足够的（2）说，都失之过窄，而（3）说妥当。”［2］117
通说认为的“公然”是指不特定或多数人能够认识的状态的说法是可取的，理由如下：其一，不管是不特定的多数人、多数人还是不特定或多数人，只要是以其能够认识的方式侮辱他人，都会发生在社会上广为传播的危险。因此，为公平起见，同时为了最大程度地保护名誉权，应该采取范围最为宽泛的通说。其二，这并不与上文中所说的合理限制刑法保护名誉权范围相矛盾。对“公然”要件的宽泛理解是建立在侮辱罪以“公然”为要件的基础之上的。出于法益冲突的考虑，要达到刑法对名誉权的有效保护与刑法谦抑性的平衡，刑法对名誉权的保护范围既不能过宽，也不能过窄。
此外，还有学者认为，所谓公然，是指在有第三者的情况下或者能够使第三人看到的、听到的方式进行侮辱。［9］我国台湾地区学者林东茂也认为，三人以上的场合，即为公然。其理由是，依社会学，三人而有互动关系，即成社会。并由此认为在家庭里辱骂成员，也可能构成侮辱罪。［10］上述观点明显属于上一节所列举的各国刑法规定侮辱罪是否限于“公然”方式的第二种情况。这种情况下，刑法对名誉权的规制范围过于宽泛，严重限制了言论自由等其他人格权的行使，不符合刑法的谦抑性要求，实际上使得“公然”这一构成要件名存实亡。因此，这一见解不可取。
（三）“公然”是指“行为的公然”
关于“公然”含义的理解，理论界还存在“行为的公然”与“结果的公然”的争论。所谓“行为的公然”是指“公然”是相对于侮辱行为而言的，是指侮辱行为具有公然性。从法条的规定“公然侮辱他人”也可以看出“公然”一词在这里是用来形容侮辱行为的状态的。而关于“公然”的通说理解，即采用不特定或者多数人可能知悉的方式对他人进行侮辱，也说明了这一点。持此观点的学者有大谷实［2］118、西田典之［4］77、张明楷［11］、周光权［12］等。而主张“结果的公然”的观点的学者则认为，刑法所说的“公然侮辱”是强调侮辱行为造成他人受侮之结果的公然性，即侮辱结果是公然的，至于侮辱行为是否公然不影响本罪的成立与否。实践中发生的许多判例均采取此观点。［13］上述观点的提出者均没有详细地说明理由，只有论点而没有论据，很难令人信服。笔者认为“公然”应该是指“行为的公然”而非“结果的公然”，理由如下。
首先，关于“结果的公然”的观点，其逻辑应该是这样的：从“结果无价值”的法益侵害说出发，侮辱罪保护的法益是他人的名誉，构成要件的违法性要求有名誉遭受侵害的结果发生才能构成犯罪，因此“公然”应该是侮辱行为造成他人受侮之结果的公然性，即强调“使他人名誉受损”的侮辱的“结果”。
其次，这样的逻辑思路看似清晰，但实际上它忽略了一个重要的内容，那就是笔者前面提到的侮辱罪是抽象的危险犯。即本来侮辱罪要求名誉实际受到了损害，但由于难以证明这一点，因此，作为“受到损害”判断的替代，就是考虑是否实施了足以降低他人的评价的侮辱行为。在此意义上，本罪是抽象的危险犯。但作为准抽象危险犯，还必须考虑侮辱行为是否为不特定或多数人所意识到，或者可能被实际意识到。［2］118因此，以侮辱行为的公然性作为构成要件来确定行为的危险性是必要的。侮辱必须公然进行，而在公然表示的同时已达到既遂。［14］1也就是说，“行为的公然”是在侮辱结果难以证明的前提下采取的一种替代方式。既然如此，侮辱罪的成立也就当然地不要求侮辱结果的发生，也就不存在所谓的“结果的公然”了。
最后，要区分“行为的公然”中不特定或者多数人可能知悉的“结果”与“结果的公然”中名誉受到损害的“结果”。侮辱罪的成立不仅需要有侮辱行为，还要求侮辱行为公然进行，即采用不特定或者多数人可能知悉的方式对他人进行侮辱。不能把这里的使不特定或多数人知悉的“结果”作为“结果的公然”中的“结果”来理解，其实质上是“行为的公然”的应有之义。实际上，只要不特定人或者多数人可能知悉即可，即使现实上没有知悉，也不影响本罪的成立。
（四）传播性理论之批判
传播性理论是指，除通说对“公然”的解释即使不特定人或多数人可能知悉的方式外，如果是向特定的少数人实施而有使不特定或多数人知晓的传播可能性的，也应认为具有公然性。对于该理论，有肯定说与否定说两种观点。肯定说认为，希望不特定或多数人知道而向少数特定的人透露的场合，如果能够使不特定或多数人知晓的时候，就能说具有公然性。日本的判例多主张这种观点。［2］117否定说则认为：（1）刑法所要求的是侮辱行为的公然性，而不是结果的公然性；（2）由对方是否有使之传播的意思来决定犯罪成立与否，是不妥当的；（3）将个人闲话日常言论入罪，不合适；（4）将视为抽象的危险犯的本罪的危险性又进一步抽象化，与本罪的性质不相符合。因此传播性理论不可取，但是又认为利用新闻记者、媒体传播的，或者多次向特定少数人侮辱他人的，属于公然侮辱，成立侮辱罪。并且肯定了传播性理论的对“公然”的限制作用，即当无传播危险性时，即使向多数人，可以适用传播性理论，否定具有公然性。［4］77
肯定说大大扩展了刑法对名誉权的保护范围，严重限制了言论自由等其他人格权的行使，不符合刑法的谦抑性要求。并且如果对传播可能性的程度不加区分，而任何侵犯他人名誉权的事实实际上均有可能被他人广为知晓，那么实际上会使得“公然”这一构成要件名存实亡。而否定说既然认为利用新闻记者、媒体传播的，或者多次向特定少数人侮辱他人的，属于公然侮辱，那么对传播性理论针对的这种情况就应该具体分析。但是实际上对这种传播可能性的判断缺乏客观标准，是十分困难的。因此，我们不妨只肯定上述两种情况具有公然性，而重在强调传播性理论对“公然”的限制作用。
三、案例分析
基本案情：江苏省溧水县百里自然村村民张某，于2003年将祖坟迁至该村北面的坟地，被告人笪某认为，张某迁来的祖坟占了他家的坟地，为此两家发生了纠纷。为泄私愤，笪某于2005年5月20日凌晨4时30分许，携带钉耙等工具悄悄来到村北面的坟地，将张某迁移至此的15座祖坟挖平，并将其中5座坟中的水泥骨灰盒挖出，弃置于坟坑边。2005年8月22日，江苏省溧水县人民检察院以笪某犯侮辱尸体罪向江苏省溧水县人民法院提起公诉。溧水县人民法院依据刑法第246条之规定判决，被告人笪某犯侮辱罪，判处拘役五个月。笪某不服，提出上诉。2005年12月15日，南京市中级人民法院裁定：驳回上诉，维持原判。［15］
笪某具有侮辱死者家属的故意，而实施了挖人祖坟的侮辱行为。挖人祖坟的行为具有使不特定或多数人知晓的公然性。挖人祖坟的侮辱行为的对象是张某及其家属，因此侮辱对象具有特定性。挖掘祖坟数量大、影响恶劣，符合情节严重的要求。综上，笪某的行为符合侮辱罪的构成要件，构成侮辱罪。
但是，在裁判要旨中，法官认为：“侮辱罪中的‘公然侮辱’并不是强调行为人行为的公然性，而是强调侮辱行为造成他人受侮之结果的公然性，即侮辱结果是公然的。……笪某挖掘他人祖坟的行为虽然系夜间秘密实施，但其行为造成张某及其家人遭受侮辱的结果为四周乡邻皆知，所以可以认定笪某的行为系公然侮辱他人的行为。”［15］该判例中法官将“公然”理解为“结果的公然”并对案情进行分析是不妥当的。上文已经说明，“公然”是针对侮辱行为而言的，不存在所谓的“结果的公然”。并且该裁判要旨没有正确地理解“行为的公然”的含义，即采用不特定或者多数人可能知悉的方式对他人进行侮辱。虽然笪某挖祖坟的行为当时是夜间秘密实施的，但并不能因此否定该行为具有公然性。这就如同在深夜的大街小巷张贴大字报侮辱他人、利用网络或信件侮辱他人一样，侮辱行为仍有可能达到为不特定或多数人所知晓的状态。也就是说并不要求侮辱行为必须当面进行，并且立即为众人所知晓，这期间也可能会有一定的过程。只要这些代表着侮辱含义的东西持续存在，侮辱行为就会处于一种持续的状态而未终了。“公然”虽未在实行行为开始时实现，但在侮辱行为持续的状态中仍可实现。但这并不是侮辱结果的公然性，而是侮辱行为的公然性。
四、结论
综上所述，名誉权是人格权的重要组成部分。在现代社会中，名誉权的保护对个人乃至整个社会的发展与稳定具有重要意义。刑法作为对名誉权保护的最后手段，具有谦抑性的特征，加之法益冲突的存在，因此对名誉权的刑法保护范围应作限制。侮辱罪所保护的法益范围仅限于外部名誉，而不包括内部名誉与名誉感情。侮辱罪中“公然”要件的设立就是合理限制刑法对名誉权保护范围的表现。我国刑法将“公然”作为侮辱罪的构成要件是必要且合理的。司法实践中对“公然”的理解存在不同的意见，尤其是对究竟是“行为的公然”还是“结果的公然”存在分歧，造成了一定程度上的混乱。“公然”的具体含义是指不特定或多数人能够认识的状态。并且“公然”是指“行为的公然”，不存在所谓的“结果的公然”。此外，为了防止不当扩大刑法对名誉权的保护范围，还应限制传播性理论的适用。
参考文献：
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［8］林崇德，杨治良，黄希庭，等．心理学大辞典：上卷［M］．上海：上海教育出版社，2003：424．
［9］高明暄，马克昌，赵秉志，等．刑法学［M］．北京：北京大学出版社，2000：490．
［10］林东茂．刑法综览［M］．北京：中国人民大学出版社，2009：270．
［11］张明楷．刑法学［M］．北京：法律出版社，2011：822．
［12］周光权．刑法各论讲义［M］．北京：清华大学出版社，2003：59—62．
［13］于国旦．侵犯公民人身权利、民主权利罪重点疑难问题判解研究［M］．北京：人民法院出版社，2005：293—294．
［14］［日］前田雅英．刑法各论讲义［M］．东京：东京大学出版会，1999：129．
［15］任志中，沈晓蓓．笪开福侮辱案［N］．人民法院报，2006－07－13（6）．
（责任编辑：黄小芳）
收稿日期：2014－06－30
作者简介：李佳欣（1990—），女，中国政法大学刑事司法学院2012级硕士研究生，研究方向：中国刑法。
①周光权把这种法益冲突称为刑法对名誉的保障与刑法对表现自由的保护之间的冲突，并认为这确实是一个不好把握的问题。准确划分侮辱罪罪与非罪的界限，主要是要恰当地把握侮辱罪与表现自由之间的分寸感。
李佳欣
（中国政法大学刑事司法学院，北京 100088）
摘要：名誉权是人格权的重要组成部分。在现代社会中，名誉权的保护对个人乃至整个社会的发展与稳定具有重要意义。刑法作为对名誉权保护的最后手段，具有谦抑性的特征，加之法益冲突的存在，因此对名誉权的刑法保护范围应作限制。侮辱罪中“公然”要件的设立就是合理限制刑法对名誉权保护范围的表现。然而，司法实践中对“公然”的理解存在不同的意见，尤其是对究竟是“行为的公然”还是“结果的公然”存在分歧，造成了一定程度上的混乱。通过具体分析“公然”要件的含义可知，公然应当是针对行为而言的，不存在“结果的公然”。此外，为了防止不当扩大刑法对名誉权的保护范围，还应限制传播性理论的适用。
关键词：侮辱罪；名誉；公然；传播性理论
中图分类号：DF624 文献标识码：A 文章编号：1674－4853（2014）05－0050－05
The Explanation of “Public” Element in the Crime of Insult
LI Jia－xin
（Criminal Judicial Institute of China University of Political Science and Law，Beijing 100088，China）
Abstract：Right of reputation is an important component of personality rights. In modern society, the protection of reputation right has significant meanings for both individuals and society. As the last protection line, Criminal Law should be modest. Considering the conflicts among legal interests, the scope of protection by Criminal Law should be limited. That's the reason why we have created the “public”element in the crime of insult. However, there are different explanations of the “public”element in judicial practice, such as whether the public in “behavior”or the “result”. Through analyzing the definition of “public”, we have made an agreement that it means the behavior not the result. In addition, in order to prevent the protection scope of reputation right from undue expansion, we should also restrict the application of communication theory．
Keywords：crime of insult；reputation；public；communication theory
一、侮辱罪的概念及法益分析
我国《刑法》第246条规定：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。”该条确定了侮辱罪和诽谤罪两个罪名。其中，侮辱罪是指使用暴力或者其他方法公然败坏他人名誉，情节严重的行为。根据法条规定，本罪中刑法所保护的法益，是他人的名誉。既然规定是“他人”，也就是说，只包括公民个人的名誉，而不包括法人的名誉。
人格权是人的基本权利，而名誉权又是人格权的重要组成部分。名誉权为一个社会性的人生存所必需。关于名誉权的重要性，正如有学者所说的那样：“由于享有名誉权，个人于社会中方能得到合理的尊重，发展常态的人际关系，并维持经济财务关系交往上之信用。”［1］218一旦名誉权受到侵害，不仅个人的生存发展会受到威胁，整个社会的和平秩序也会受到不利的影响。因此，我国宪法以根本大法的形式确定了对个人名誉权的保护，而我国各部门法，尤其是民法和刑法，也确定了各种名誉权侵害的救济方式。根据最后手段原则，刑法作为保护法益的最后的、最严苛的手段，属于刑法保护范围的名誉应当受到一定程度的限制。或许是出于上述原则的考量，我国刑法没有像民法那样将法人的名誉纳入保护范围。并且由于法益冲突的存在，刑法对于名誉权的保护也必须有一个限度，否则会损害言论自由权等其他的人格权。①这一点笔者将在下文进行详细论述。
关于刑法所保护的名誉范围，日本学界一般认为名誉的种类可以分为以下三种：（1）作为独立于自己或者他人评价而客观存在的人的价值的内部名誉；（2）作为社会对他人所赋予的评价的外部名誉（社会名誉）；（3）本人所具有的、作为自我价值意识、感情评价的名誉感情（主观名誉）。［2］115“刑法对个人名誉权之保护，并非以内部名誉（如自尊心及人格价值本身）为直接保护的对象，因为内部的人格价值，欠缺外部评价的可能性。刑法所保护之个人名誉，是良好的声望，是一种外部的名誉；亦即，禁止对他人之贬损、羞辱、揭露私领域之世界或系统性地侵害他人社会尊重之请求权及社会效能之请求权。”［1］178
首先，从刑法保护名誉权的目的来看，就是要使社会赋予个人的积极评价不受非法侵害，从而维护个人的人格尊严，保持良好的人际关系与稳定的社会秩序。因此，外部名誉无疑是侮辱罪所要保护的名誉。其次，内部名誉是客观存在的内在人格的价值，并非现实的名誉，也无法受到他人的侵害，刑法对此没有保护的必要。［3］所以，侮辱罪所保护的名誉不包含内部名誉。最后，关于名誉感情能否作为刑法上所保护的名誉，学界存在不同的观点。通说（一元说）认为不包含名誉感情；二分说认为可以包含名誉感情。笔者认为通说认为刑法所保护的名誉不包括名誉感情是合理的，理由如下：第一，名誉感情属于主观范畴，是一种主观的内心感受，它因人而异，其实同内部名誉一样缺乏外部评价的可能性；第二，从法条规定“公然”的构成要件来看，就是考虑到损害名誉是贬低社会对他人的评价，如果说个人的名誉感情是法益的话，侮辱罪中就不需要有“公然”的要件；第三，按照二分说的话观点，则对没有名誉感情或名誉意识的幼儿、精神障碍者的侮辱罪就无法成立，这明显不合理。［4］83综上所述，刑法所保护的名誉范围仅限于外部名誉。
二、“公然”的具体含义分析
（一）“公然”作为侮辱罪构成要件的必要性
关于侮辱罪是否限于“公然”方式实施，大陆法系国家刑法的规定有所不同，主要分为以下三种情况：一是日本刑法第231条规定本罪必须以公然方式实施；二是奥地利刑法第115条要求本罪须以公然方式或在众人面前实施，“有二人以上之人在场并可闻悉该行为时，即属在众人前犯之”；三是其他大陆法系国家大都没有这一限定。［5］其中，按照通说对“公然”的理解，第二种情况的“有二人以上在场”即第三者在场的情形，其所规制的范围明显比第一种情况宽泛。而第三种情况的范围最为宽泛。由此可以看出，这三种情况下刑法所保护的名誉权范围是依次扩大的。但是，并不是刑法所保护的名誉权的范围越大就越好。我国刑法将“公然”作为侮辱罪的构成要件是必要且合理的。
第一，上文已经论及，刑法所保护的名誉法益是外部名誉即对人的社会的评价，而不是名誉感情，但实际上社会评价的降低往往不可能测定。［4］77也就是说，本来侮辱罪要求名誉实际受到了损害，但由于难以证明这一点，因此，作为“受到损害”判断的替代，就是考虑是否实施了足以降低他人的评价的侮辱行为。在此意义上，本罪是抽象的危险犯。但作为准抽象危险犯，还必须考虑侮辱行为是否为不特定或多数人所意识到，或者可能被实际意识到。［2］118因此，以侮辱行为的公然性作为构成要件来确定行为的危险性是必要的。
第二，根据最后手段原则，刑法作为保护法益的最后的、最严苛的手段，属于刑法保护范围的名誉应当受到一定程度的限制。由于法益冲突的存在，刑法对于名誉权的保护也必须有一个限度，否则会损害言论自由权等其他的人格权。为了保持刑法的谦抑性，最大程度地减少刑法对公民的言论自由权等基本权利的限制，侮辱罪中侮辱行为的危害性必须大于民事侵权中侮辱行为的危害性。利用“公然”这一构成要件，可以将仅用“恢复名誉、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失”等民事赔偿手段或者行政制裁就可解决的名誉毁损行为排除出去。虽然“情节严重”这一构成要件也有同样的作用，但立法者可能认为不具有公然的侮辱行为，虽情节严重仍然不具有适用刑法的必要性。
第三，参照英美法国家的规定，对名誉侵权行为进行刑法处罚的范围应当缩小而不是扩大是一种趋势。用“公然”和“情节严重”两个构成要件先后对侮辱行为的可罚性进行筛选，可以促进实现上述趋势。大陆法系国家倾向于以刑法制裁方式处罚严重侵犯名誉权的行为，而英美法系对于名誉侵权行为较少规定侵犯名誉型的犯罪。现代美国在名誉毁损中很少使用刑罚，原因之一在于美国通过高额赔偿对违法毁损名誉行为发挥抑制机能，而日本由于赔偿额较低，所以不得不依赖刑罚抑制这种行为。［6］因此，对于其他情节严重而不具有公然性的侮辱行为，可以参照英美法系国家高额赔偿的方式而无须采用刑罚方式来实现个案公平。
（二）刑法中“公然”含义的理解
《辞海》中的“公然”意为“明目张胆、毫无顾忌”。［7］这种带有明显的感情色彩的通常用法在法律文书中尤为多见。犯罪心理学中关于公然犯的心理特征表述如下：“以公开方式实施犯罪的犯罪人的心理特征。主要表现：（1）明知故犯。明知公开实施犯罪方式的不利性，易遭被害人和其他人的抵制，难掩犯罪痕迹，仍坚持公开实施，体现其认识上的胆大妄为，无所顾忌。（2）情绪反应。因直接面对被害人或其他人，实施犯罪行为时紧张、易激惹。（3）心理互动。面对被害人的反应，心理上产生相应变化，导致行为改变。（4）动机转移。表现为由秘密犯罪发展到公开犯罪。”［8］我们要讨论的刑法中的“公然”则是一种行为方式，或者说是行为的状态。
关于“公然”的具体含义，理论界存在不同的见解。这些不同的见解也会对刑法对名誉权的保护范围产生不同的影响。日本学者大谷实认为：“关于‘公然’的意义，有（1）是不特定以及多数人能够认识的状态，（2）是不管特定还是不特定，只要多数人能够认识就成立的状态，（3）是不特定或多数人能够认识的状态（通说）等见解之间的对立。‘公然’这一要件，是为了将向特定的少数人传播信息的情况，从向他人传播贬低他人名誉的事实可能在社会上广泛流传的危险行为中，排除出来而加以规定的，因此，主张‘公然’就是不特定并且多数人能够认识的状态的（1）说，以及认为‘公然’是不管特定还是不特定，只要多数人能够认识就足够的（2）说，都失之过窄，而（3）说妥当。”［2］117
通说认为的“公然”是指不特定或多数人能够认识的状态的说法是可取的，理由如下：其一，不管是不特定的多数人、多数人还是不特定或多数人，只要是以其能够认识的方式侮辱他人，都会发生在社会上广为传播的危险。因此，为公平起见，同时为了最大程度地保护名誉权，应该采取范围最为宽泛的通说。其二，这并不与上文中所说的合理限制刑法保护名誉权范围相矛盾。对“公然”要件的宽泛理解是建立在侮辱罪以“公然”为要件的基础之上的。出于法益冲突的考虑，要达到刑法对名誉权的有效保护与刑法谦抑性的平衡，刑法对名誉权的保护范围既不能过宽，也不能过窄。
此外，还有学者认为，所谓公然，是指在有第三者的情况下或者能够使第三人看到的、听到的方式进行侮辱。［9］我国台湾地区学者林东茂也认为，三人以上的场合，即为公然。其理由是，依社会学，三人而有互动关系，即成社会。并由此认为在家庭里辱骂成员，也可能构成侮辱罪。［10］上述观点明显属于上一节所列举的各国刑法规定侮辱罪是否限于“公然”方式的第二种情况。这种情况下，刑法对名誉权的规制范围过于宽泛，严重限制了言论自由等其他人格权的行使，不符合刑法的谦抑性要求，实际上使得“公然”这一构成要件名存实亡。因此，这一见解不可取。
（三）“公然”是指“行为的公然”
关于“公然”含义的理解，理论界还存在“行为的公然”与“结果的公然”的争论。所谓“行为的公然”是指“公然”是相对于侮辱行为而言的，是指侮辱行为具有公然性。从法条的规定“公然侮辱他人”也可以看出“公然”一词在这里是用来形容侮辱行为的状态的。而关于“公然”的通说理解，即采用不特定或者多数人可能知悉的方式对他人进行侮辱，也说明了这一点。持此观点的学者有大谷实［2］118、西田典之［4］77、张明楷［11］、周光权［12］等。而主张“结果的公然”的观点的学者则认为，刑法所说的“公然侮辱”是强调侮辱行为造成他人受侮之结果的公然性，即侮辱结果是公然的，至于侮辱行为是否公然不影响本罪的成立与否。实践中发生的许多判例均采取此观点。［13］上述观点的提出者均没有详细地说明理由，只有论点而没有论据，很难令人信服。笔者认为“公然”应该是指“行为的公然”而非“结果的公然”，理由如下。
首先，关于“结果的公然”的观点，其逻辑应该是这样的：从“结果无价值”的法益侵害说出发，侮辱罪保护的法益是他人的名誉，构成要件的违法性要求有名誉遭受侵害的结果发生才能构成犯罪，因此“公然”应该是侮辱行为造成他人受侮之结果的公然性，即强调“使他人名誉受损”的侮辱的“结果”。
其次，这样的逻辑思路看似清晰，但实际上它忽略了一个重要的内容，那就是笔者前面提到的侮辱罪是抽象的危险犯。即本来侮辱罪要求名誉实际受到了损害，但由于难以证明这一点，因此，作为“受到损害”判断的替代，就是考虑是否实施了足以降低他人的评价的侮辱行为。在此意义上，本罪是抽象的危险犯。但作为准抽象危险犯，还必须考虑侮辱行为是否为不特定或多数人所意识到，或者可能被实际意识到。［2］118因此，以侮辱行为的公然性作为构成要件来确定行为的危险性是必要的。侮辱必须公然进行，而在公然表示的同时已达到既遂。［14］1也就是说，“行为的公然”是在侮辱结果难以证明的前提下采取的一种替代方式。既然如此，侮辱罪的成立也就当然地不要求侮辱结果的发生，也就不存在所谓的“结果的公然”了。
最后，要区分“行为的公然”中不特定或者多数人可能知悉的“结果”与“结果的公然”中名誉受到损害的“结果”。侮辱罪的成立不仅需要有侮辱行为，还要求侮辱行为公然进行，即采用不特定或者多数人可能知悉的方式对他人进行侮辱。不能把这里的使不特定或多数人知悉的“结果”作为“结果的公然”中的“结果”来理解，其实质上是“行为的公然”的应有之义。实际上，只要不特定人或者多数人可能知悉即可，即使现实上没有知悉，也不影响本罪的成立。
（四）传播性理论之批判
传播性理论是指，除通说对“公然”的解释即使不特定人或多数人可能知悉的方式外，如果是向特定的少数人实施而有使不特定或多数人知晓的传播可能性的，也应认为具有公然性。对于该理论，有肯定说与否定说两种观点。肯定说认为，希望不特定或多数人知道而向少数特定的人透露的场合，如果能够使不特定或多数人知晓的时候，就能说具有公然性。日本的判例多主张这种观点。［2］117否定说则认为：（1）刑法所要求的是侮辱行为的公然性，而不是结果的公然性；（2）由对方是否有使之传播的意思来决定犯罪成立与否，是不妥当的；（3）将个人闲话日常言论入罪，不合适；（4）将视为抽象的危险犯的本罪的危险性又进一步抽象化，与本罪的性质不相符合。因此传播性理论不可取，但是又认为利用新闻记者、媒体传播的，或者多次向特定少数人侮辱他人的，属于公然侮辱，成立侮辱罪。并且肯定了传播性理论的对“公然”的限制作用，即当无传播危险性时，即使向多数人，可以适用传播性理论，否定具有公然性。［4］77
肯定说大大扩展了刑法对名誉权的保护范围，严重限制了言论自由等其他人格权的行使，不符合刑法的谦抑性要求。并且如果对传播可能性的程度不加区分，而任何侵犯他人名誉权的事实实际上均有可能被他人广为知晓，那么实际上会使得“公然”这一构成要件名存实亡。而否定说既然认为利用新闻记者、媒体传播的，或者多次向特定少数人侮辱他人的，属于公然侮辱，那么对传播性理论针对的这种情况就应该具体分析。但是实际上对这种传播可能性的判断缺乏客观标准，是十分困难的。因此，我们不妨只肯定上述两种情况具有公然性，而重在强调传播性理论对“公然”的限制作用。
三、案例分析
基本案情：江苏省溧水县百里自然村村民张某，于2003年将祖坟迁至该村北面的坟地，被告人笪某认为，张某迁来的祖坟占了他家的坟地，为此两家发生了纠纷。为泄私愤，笪某于2005年5月20日凌晨4时30分许，携带钉耙等工具悄悄来到村北面的坟地，将张某迁移至此的15座祖坟挖平，并将其中5座坟中的水泥骨灰盒挖出，弃置于坟坑边。2005年8月22日，江苏省溧水县人民检察院以笪某犯侮辱尸体罪向江苏省溧水县人民法院提起公诉。溧水县人民法院依据刑法第246条之规定判决，被告人笪某犯侮辱罪，判处拘役五个月。笪某不服，提出上诉。2005年12月15日，南京市中级人民法院裁定：驳回上诉，维持原判。［15］
笪某具有侮辱死者家属的故意，而实施了挖人祖坟的侮辱行为。挖人祖坟的行为具有使不特定或多数人知晓的公然性。挖人祖坟的侮辱行为的对象是张某及其家属，因此侮辱对象具有特定性。挖掘祖坟数量大、影响恶劣，符合情节严重的要求。综上，笪某的行为符合侮辱罪的构成要件，构成侮辱罪。
但是，在裁判要旨中，法官认为：“侮辱罪中的‘公然侮辱’并不是强调行为人行为的公然性，而是强调侮辱行为造成他人受侮之结果的公然性，即侮辱结果是公然的。……笪某挖掘他人祖坟的行为虽然系夜间秘密实施，但其行为造成张某及其家人遭受侮辱的结果为四周乡邻皆知，所以可以认定笪某的行为系公然侮辱他人的行为。”［15］该判例中法官将“公然”理解为“结果的公然”并对案情进行分析是不妥当的。上文已经说明，“公然”是针对侮辱行为而言的，不存在所谓的“结果的公然”。并且该裁判要旨没有正确地理解“行为的公然”的含义，即采用不特定或者多数人可能知悉的方式对他人进行侮辱。虽然笪某挖祖坟的行为当时是夜间秘密实施的，但并不能因此否定该行为具有公然性。这就如同在深夜的大街小巷张贴大字报侮辱他人、利用网络或信件侮辱他人一样，侮辱行为仍有可能达到为不特定或多数人所知晓的状态。也就是说并不要求侮辱行为必须当面进行，并且立即为众人所知晓，这期间也可能会有一定的过程。只要这些代表着侮辱含义的东西持续存在，侮辱行为就会处于一种持续的状态而未终了。“公然”虽未在实行行为开始时实现，但在侮辱行为持续的状态中仍可实现。但这并不是侮辱结果的公然性，而是侮辱行为的公然性。
四、结论
综上所述，名誉权是人格权的重要组成部分。在现代社会中，名誉权的保护对个人乃至整个社会的发展与稳定具有重要意义。刑法作为对名誉权保护的最后手段，具有谦抑性的特征，加之法益冲突的存在，因此对名誉权的刑法保护范围应作限制。侮辱罪所保护的法益范围仅限于外部名誉，而不包括内部名誉与名誉感情。侮辱罪中“公然”要件的设立就是合理限制刑法对名誉权保护范围的表现。我国刑法将“公然”作为侮辱罪的构成要件是必要且合理的。司法实践中对“公然”的理解存在不同的意见，尤其是对究竟是“行为的公然”还是“结果的公然”存在分歧，造成了一定程度上的混乱。“公然”的具体含义是指不特定或多数人能够认识的状态。并且“公然”是指“行为的公然”，不存在所谓的“结果的公然”。此外，为了防止不当扩大刑法对名誉权的保护范围，还应限制传播性理论的适用。
参考文献：
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［14］［日］前田雅英．刑法各论讲义［M］．东京：东京大学出版会，1999：129．
［15］任志中，沈晓蓓．笪开福侮辱案［N］．人民法院报，2006－07－13（6）．
（责任编辑：黄小芳）
收稿日期：2014－06－30
作者简介：李佳欣（1990—），女，中国政法大学刑事司法学院2012级硕士研究生，研究方向：中国刑法。
①周光权把这种法益冲突称为刑法对名誉的保障与刑法对表现自由的保护之间的冲突，并认为这确实是一个不好把握的问题。准确划分侮辱罪罪与非罪的界限，主要是要恰当地把握侮辱罪与表现自由之间的分寸感。
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