［关键词］转化型抢劫罪　法律拟制　犯罪未遂　判断标准　　［摘要］转化型抢劫罪是否存在未遂形态，理论上存在不同观点。研究转化型抢劫罪的未遂形态，应当从其特定的犯罪构成入手，而不能套用一般抢劫罪的既遂、未遂判断标准。转化型抢劫罪的未遂形态有两种表现形式：一是基于盗窃、诈骗、抢夺未遂而导致的转化型抢劫罪未遂；二是在盗窃、诈骗、抢夺既遂的情况下未能继续非法占有财物而导致的转化型抢劫罪的未遂。转化型抢劫罪的两种未遂形式均以未致人伤亡为前提。　 ［中图分类号］DF625　　［文献标识码］A　　［文章编号］1004-4043（2010）-04（上）-0060-5　　我国刑法第二百六十九条规定了转化型抢劫罪，指犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的情形。但是，司法机关在转化型抢劫罪既遂、未遂形态认定问题上也多有争议，由此导致的诉判不一、二审改判案件时有发生，需要引起重视并研究解决。　　一、当前关于转化型抢劫罪是否存在未遂形态的争议　　关于转化型抢劫罪是否存在未遂形态，主要存在以下两种观点：第一种观点认为，转化型抢劫罪存在未遂形态。第二种观点认为，转化型抢劫罪不存在未遂形态。　　笔者认为，上述两种观点都值得商榷。转化型抢劫罪是否存在未遂，关键在于如何理解其犯罪构成。我国刑法分则规定的罪刑条款以既遂为模式。所谓“既遂”，也就是犯罪的完成形态。在实行行为着手后，全部实现了某一犯罪的构成要件，即为既遂；由于行为人意志以外的原因未能全部实现某一犯罪的构成要件，则为未遂。犯罪的既遂、未遂，始终是与特定犯罪构成要件的实现程度联系在一起的。脱离了犯罪构成要件，就不可能正确界定犯罪的既遂、未遂状态。在故意犯罪中，只要从实行行为着手到构成要件齐备之间存在“未得逞”的时空条件，即可以确认该犯罪类型存在未遂形态。上述两种观点的主要争议，就在于是否要考虑转化型抢劫罪构成要件的独特性以及如何“处理”这种独特性。第一种观点虽然认识到了转化型抢劫罪构成要件的特殊性，但其所主张的转化型抢劫罪存在未遂的观点，并不是从转化型抢劫罪构成要件本身进行分析推演得出的结论，而是套用一般抢劫罪的有关理论来解决转化型抢劫罪的既遂、未遂问题，实际上回避了转化型抢劫罪构成要件的特殊性。正如有的学者所言，“刑法第二百六十九条转化犯罪的法律条款本身作为一种拟制性规定，其存在的作用仅在于揭示了转化型抢劫罪的成立条件或犯罪构成，但该构成却不能进而再作为判定转化型抢劫有无犯罪未遂甚至既遂、未遂的基准，至于转化型抢劫罪有无犯罪未遂甚或既遂、未遂的界定标准，只能基于法条拟制规定的属性，通过转化的途径，依照转化罪即抢劫罪的犯罪形态去另谋出路。” [2]笔者认为，上述论断实际上人为地割裂了犯罪构成（成立条件）与既遂、未遂标准的统一性，在理论上是不成立的。法律拟制作为一种立法技术，仅仅是赋予不同事物以相同的法律效果，转化型抢劫罪也仅仅是因此而得以依照刑法第二百六十三条抢劫罪的规定“定罪量刑”而已，并不是说转化型抢劫罪的既遂、未遂标准也必然等同于一般抢劫罪。转化型抢劫罪自有其独立的犯罪构成，既遂、未遂与否，完全可以根据自身的构成要件作出判断，何必要“攀附”一般抢劫罪的构成要件呢？况且，一般抢劫罪与转化型抢劫罪在构成要件方面存在明显差异，用一般抢劫罪的构成要件来衡量转化型抢劫，根本谈不上构成要件的“符合”，又遑及“齐备”？归根结底，转化型抢劫罪是否存在未遂形态，还是要从其构成要件本身考察。上述第二种观点确实是从转化型抢劫罪构成要件本身作出的判断，但是能否将转化型抢劫罪理解为行为犯，特别是如何界定转化型抢劫罪的实行行为，如何处理先前的“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”与其后的“当场使用暴力或者以暴力相威胁”的关系，仍然是需要深入研究的问题，这也是正确认定转化型抢劫罪既遂、未遂形态的关键所在。　　二、转化型抢劫罪未遂形态的证立：以犯罪构成为基础的研究　　笔者认为，转化型抢劫罪存在未遂形态。这种未遂形态的存在，不是比附一般抢劫罪的结果，而是从转化型抢劫罪特定的犯罪构成推导出的必然结论。所谓犯罪未遂，是指已经着手实施某一犯罪的实行行为，但由于行为人意志以外的原因而未能齐备犯罪构成全部要件的犯罪停止形态。基于上述理论认知，研究转化型抢劫罪未遂形态的成立与否，需要解决好以下几个问题。　　（一）转化型抢劫罪实行行为的基本构造　　实行行为是犯罪构成的核心，也是区分犯罪预备与犯罪未遂的重要界限。具体到转化型抢劫罪，需要解决问题是，其实行行为是“暴力或者以暴力相威胁”的单一行为，还是在此基础上包括“犯盗窃、诈骗、抢劫罪”在内的复合行为，即“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”能否理解为转化型抢劫罪实行行为的一部分。我国刑法理论界在这一问题上研究不多。在日本，无论是判例还是刑法理论的通说，都认为事后抢劫罪属于身份犯。也就是说，日本刑法第238条关于事后抢劫罪的规定中的“盗窃”，是指作为行为主体的盗窃犯，而不是指盗窃这种实行行为。针对身份说，日本也有学者提出相反的观点，认为日本刑法第238条中的“盗窃”，是指作为实行行为一部分的窃取行为，并非是指盗窃犯这种行为主体。 [3]我国虽然也有学者认为“该罪包括两个行为，即前行为是盗窃行为，后行为是暴力、胁迫行为”，但对于“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”是否属于转化型抢劫罪的实行行为则语焉不详。 [4]如果认为“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”是对行为人主体身份的要求，那么，转化型抢劫罪的实行行为则仅仅是基于特定目的的“当场使用暴力或者以暴力相威胁”，将转化型抢劫罪看作行为犯并无不可；如果认为“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”是转化型抢劫罪实行行为的一部分，由于盗窃等行为的完成形态同样需要“取财”的结果，因此显然不能将转化型抢劫罪单纯理解为行为犯，以行为犯为由否定转化型抢劫罪存在未遂的理由就是不成立的。可见，对“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”的合理定位，直接影响到转化型抢劫罪未遂形态的存在与否。　　笔者认为，从立法目的、行为特征等方面综合分析，应当将“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”理解为转化型抢劫罪实行行为的一部分。其一，刑法第二百六十九条是法律拟制的产物，而“刑法之所以设置法律拟制，实质上的理由是基于两种行为对法益侵害的相同性或相似性。” [5]因此，转化型抢劫罪与一般抢劫罪在侵害法益方面也应当具有相同性或相似性，即对财产权和人身权的双重侵害。就转化型抢劫罪而言，其对财产权的侵害主要体现在先前的“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”上，如果将这些行为排除在实行行为之外，势必无法体现转化型抢劫罪侵害财产权的一面；其二，转化型抢劫罪属于我国刑法理论中的转化犯，即行为人在实施“盗窃、诈骗、抢夺”这些较轻犯罪时，由于连带的“暴力或者以暴力相威胁”行为，而转化为抢劫罪这一重罪。在转化犯的构造中，“盗窃、诈骗、抢夺”是转化的基础，“暴力或者以暴力相威胁”则是促成转化的因素，二者是不可分离的。如果将“盗窃、诈骗、抢夺”看作身份要件，实际上抹杀了转化型抢劫罪的转化犯特质；其三，如果将“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”看作对行为人主体身份的要求，那么先前的“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”就需要在刑法第二百六十九条的罪刑规范外另行评价，即要分别认定转化型抢劫罪和先前的盗窃、诈骗、抢夺行为，然后考虑并罚、吸收等问题，这显然是不当的。基于上述分析，笔者认为，转化型抢劫罪属于复合行为犯，即“转化型抢劫罪的实行行为＝盗窃、诈骗、抢夺＋（出于特定目的）暴力或以暴力相威胁”。 [6]　　（二）转化型抢劫罪实行“着手”的时点　　既然认定转化型抢劫罪属复合行为犯，那么就需要研究具体的实行行为“着手”问题。“着手”意味着实行行为的开始，其判断标准在理论上存在争议，目前主要体现为形式客观说与实质客观说之争。形式客观说认为，实行行为的着手以实施一部分符合构成要件的行为为必要，而且以此为足；实质客观说则认为，开始实施具有实现犯罪的现实危险性的行为时（行为说），或者侵害法益的危险达到紧迫程度时（结果说），才是实行的着手。 [7]就一般抢劫罪而言，行为人出于强取财物的目的，实施足以抑制被害人反抗的暴力、胁迫开始时为“着手”的时点。但是，转化型抢劫罪究竟是以“盗窃、诈骗、抢夺”等先前行为的“着手”时点为准，还是以“暴力或者以暴力相威胁”行为的“着手”时点为准，并非不言自明。本来，“着手”就是实行行为的起点，既然“盗窃、诈骗、抢夺”属于转化型抢劫罪的一部分，行为人开始实施上述行为时自然就可以理解为转化型抢劫罪的“着手”。但是，这种认识也受到一些学者的质疑，认为上述认识使得转化型抢劫罪“着手”的时点过于提前。质疑观点认为，按照实质的客观说，即根据法益侵害说界定实行行为和认定着手，转化型抢劫罪中的盗窃行为的“着手”还没有显现出本罪的暴力、胁迫的典型特征，故这种行为还不是本罪的实行行为。同时认为，把转化型抢劫罪的着手提前的观点还可能会使得一些问题不好解释。如行为人甲潜入乙宅秘密窃取财物后被人发现，甲准备动武还没有来得及反抗或者只有轻微暴力行为就被制服的场合，如果从转化型抢劫罪的着手提前的观点看，甲也有可能构成抢劫（未遂），而这种结论是荒谬的。 [8]　　笔者认为，既然“盗窃、诈骗、抢夺”行为属于转化型抢劫罪的实行行为，这三种行为的“着手”与转化型抢劫罪的“着手”在时点上应当具有统一性。但是，此处的“着手”，究竟是盗窃、诈骗或者抢夺的“着手”，还是转化型抢劫罪的“着手”，评价依据在于行为人在之后是否进一步实施了“暴力或者以暴力相威胁”的行为。也就是说，转化型抢劫罪的实行行为，是一个不可分割的整体，不能脱离后行为而对先前的“盗窃、诈骗、抢夺”进行独立评价，否则当然会出现荒谬的结论。其实，上述所谓质疑的观点，本身也难以自圆其说，其不赞成将盗窃等行为的“着手”看作转化型抢劫罪“着手”，是从根本上否定了盗窃等先前行为的实行行为地位。但是，主张这种观点的学者又认为转化型抢劫罪包含盗窃和暴力、胁迫两个行为，那么，行为人实施的这种作为转化基础的盗窃行为，在转化型抢劫罪的构成要件中又何处安身呢？这恐怕也是刑法解释论的难题。笔者认为，在转化型抢劫罪的“着手”问题上，无论是采取形式客观说还是实质客观说，都应当将“盗窃、诈骗、抢夺”等先前行为的“着手”认定为转化型抢劫罪的“着手”。其一，从形式上看，“盗窃、诈骗、抢夺”行为是刑法第二百六十九条明确规定的构成要件行为，是转化型抢劫罪实行行为不可分割的一部分；其二，从实质上看，“盗窃、诈骗、抢夺”的“着手”，意味着侵害法益的危险达到了紧迫的程度，只不过此处的法益是财产法益，然而，无论是人身法益还是财产法益，都是刑法第二百六十九条所要保护的对象；其三，对某一犯罪行为进行评价时，应当采取全面的、整体的观点，不能割裂盗窃等先前行为与暴力、胁迫的联系，只有在存在暴力或者胁迫的情形下，先前的盗窃等行为才可以评价为转化型抢劫罪实行行为的一部分，盗窃等行为的“着手”才可以理解为转化型抢劫罪的“着手”。综上，转化型抢劫罪的“着手”，就是作为其组成部分的盗窃、诈骗、抢夺等先前行为的“着手”，关键在于，在实行盗窃等行为之后，行为人还要基于特定目的“使用暴力或者以暴力相威胁”，以促成先前行为性质的转化。　　（三）转化型抢劫罪构成要件齐备的标准　　犯罪既遂是犯罪的完成形态，体现为构成要件的全部实现。判断转化型抢劫罪是否存在未遂形态，实际上就是要考察犯罪实行“着手”与构成要件齐备之间是否存在“时空差距”，如果一经“着手”实行即告构成要件齐备，自然没有未遂形态的存在余地；如果“着手”实行与构成要件齐备之间尚存在一定的“时空差距”，那么犯罪未遂形态的存在自然有研讨之必要。因此，研究转化型抢劫罪是否存在未遂形态，就需要加强对其构成要件齐备问题的研究。　　由于转化型抢劫罪的行为构造包括“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”与“当场使用暴力或者暴力相威胁”两个部分，因此，这两个部分诸构成要素的齐备也就意味着转化型抢劫罪构成要件的齐备。就“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”构成要素的齐备而言，由于我国刑法规定的盗窃、诈骗、抢夺等犯罪，均系结果犯，其构成要素的齐备，不仅要求行为人实施了盗窃、诈骗、抢夺的行为，同时还要具备以非法手段获取他人财物的危害结果；就“当场使用暴力或者以暴力相威胁而言”，只要行为人实施了暴力、胁迫的行为，构成要素即告齐备，并不要求造成特定的危害结果。有的学者认为，在转化型抢劫，暴力、威胁行为本身是无所谓持续或者即成的，它只有融入到窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证等目的行为中才会产生转化型抢劫评价的意义。由于窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证等的过程中，行为人都可能存在不愿、不敢、不能继续犯罪的情形，那么转化型抢劫罪存在未完成形态的命题就基本可以得到证实。 [9]笔者认为这种观点是值得商榷的，其存在的根本问题在于其混淆了目的与行为的关系。在我国刑法第二百六十九条的规定中，“窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证”，仅仅是对行为人实施暴力、胁迫行为的主观目的的要求，在理论上属于“主观超过要素”，并不要求客观上有对应的行为。只要出于上述特定目的实施了暴力、胁迫行为，行为即告完成。上述观点实际上是将暴力、胁迫行为扩大解释为窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证行为，并且将其理解为一个客观行为过程。诚然，行为人在窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证的过程中，完全有可能出于主客观原因不再继续实施犯罪，但无论是不敢、不愿还是不能，都无法掩盖暴力、胁迫行为已经实施的客观事实。上述观点将暴力、胁迫行为扩大解释为窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证的行为，是没有法律和理论根据的。基于上述分析，笔者认为，“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”与“当场使用暴力或者以暴力相威胁”两个部分构成要素的齐备，也就意味着转化型抢劫罪构成要件齐备，其标准可以概括为：“盗窃、诈骗、抢夺＋非法占有他人财物＋（基于特定目的）当场使用暴力或者以暴力相威胁”。当然，如果从司法解释的角度，转化型抢劫罪构成要件齐备的标准还可以有另外一种解读，即：“盗窃、诈骗、抢夺＋（基于特定目的）当场使用暴力＋致人伤亡”。质言之，转化型抢劫罪构成要件是否齐备的关键在于是否造成了特定的危害结果：非法占有他人财物或致人伤亡。二者具备其一，转化型抢劫罪即告完成。　　通过对转化型抢劫罪实行行为、“着手”时点以及构成要件齐备标准的分析，可以看出，虽然实行“着手”意味着行为人已经实施了“盗窃、诈骗、抢夺”以及“暴力或者以暴力相威胁”的行为，但并不等于同时也具备了非法占有他人财物或致人伤亡的危害结果，因此，转化型抢劫罪并非一经“着手”即告完成。行为人实行“着手”后由于意志以外的原因而未齐备全部构成要件的情况，即为转化型抢劫罪的未遂形态。　　三、转化型抢劫罪未遂形态的判断标准　　关于转化型抢劫罪未遂形态的判断标准，当前主要有以下几种观点：第一种观点认为，转化型抢劫罪只有在盗窃等行为既遂的场合才能成立，其既遂、未遂的标准，应该根据盗窃等行为人采用暴力、胁迫手段是否达到防止所窃财物被他人夺回的目的而定。如果财物未被他人夺回（目的已达到），那就是既遂。如果已被夺回（目的未达到），则是未遂。第二种观点认为，以暴力、胁迫行为本身作为认定既未遂的标准。只要盗窃等行为人基于刑法规定的三种目的而实施了暴力、胁迫行为，即使盗窃等行为是未遂，转化型抢劫罪也算是既遂；只有着手实行暴力、胁迫而未遂者，才能视为抢劫罪未遂。第三种观点认为，以盗窃等行为既遂还是未遂，作为认定转化型抢劫罪的既遂、未遂标准。即盗窃等行为既遂后，转化为抢劫罪也是既遂；盗窃等行为未遂，则转化为抢劫罪也是未遂。第四种观点认为，应当以最终是否取得财物作为转化型抢劫罪既、未遂的标准。即便是盗窃等犯罪既遂，如果采用暴力、胁迫手段没有达到目的，财物还是被他人夺回，这仍然属于抢劫未遂；如果盗窃等犯罪未遂，为免受抓捕，毁灭罪证而实施暴力、胁迫行为，尽管达到了这样的目的，但由于没有取得财物，也只能算是抢劫罪未遂。　　上述观点都注意到了转化型抢劫罪未遂形态的特殊性，从而提出了与一般抢劫罪不同的既未遂判断标准，但也均有不足之处。究其本质，仍然是基于对转化型抢劫罪实行行为、实行“着手”、构成要件齐备等基本问题存在认识分歧。第一种观点将作为转化前提的盗窃、诈骗、抢夺等行为限定在既遂的范围内，缩小了转化型抢劫罪的成立范围，并无充分理由。同时，将财物是否被他人夺回作为判断标准，忽略了抗拒抓捕、毁灭罪证的情形，是其不足之处。第二种观点将暴力、胁迫行为本身作为标准，必然导致两个极端，或者将暴力、胁迫行为“过程化”，或者直接否定未遂的存在，也不足取。第三种观点以盗窃等犯罪的既遂、未遂作为认定转化型抢劫罪既遂、未遂的标准，实际上忽略了转化型抢劫罪构成要件的独立性、整体性以及抢劫罪侵害人身权的特征。第四种观点以最终是否取得财物作为转化型抢劫罪既遂、未遂的标准，把握住了转化型抢劫罪侵财性的特点以及构成要件整体性的特征，但对转化型抢劫罪可能致人伤亡的一面考虑不足，也需要完善。　　笔者认为，判断转化型抢劫罪的既遂、未遂形态的基本标准就是构成要件标准，即以构成要件是否齐备来判断某一行为是否属于未完成形态，并在此基础上考虑未遂与否。此处要研究的“判断标准”，实际上就是构成要件标准的具象化，即通过一些特定指标来判断构成要件是否齐备，从而为转化型抢劫罪既遂、未遂形态的判定提供依据。由于犯罪未遂是行为人实行着手后由于意志以外的原因未能齐备构成要件的犯罪形态，因此，从某种程度上说，犯罪既遂、未遂的区别就在于构成要件齐备与实行行为与之间的“差额”部分。如前所述，转化型抢劫罪的实行行为是盗窃、诈骗、抢夺行为与基于特定目的的暴力、胁迫行为的复合，而转化型抢劫罪构成要件的齐备除了上述实行行为外，还需要具备“非法占有他人财物”或“致人伤亡”的危害结果。因此，行为人着手实行转化型抢劫罪，如果最后非法占有了他人财物，或者因当场使用暴力导致他人轻伤害以上人身损害，构成要件即告齐备，此为转化型抢劫罪的既遂；如果既未非法占有他人财物，同时也没有因暴力行为导致他人轻伤害以上人身损害，则为转化型抢劫罪的未遂。需要指出的是，是否非法占有他人财物或者致人伤亡，要从转化型抢劫罪整体行为终了这一时点进行考察，其中，特别要注意盗窃等先前行为既遂情形下的转化型抢劫罪未遂问题。在这种情况下，行为人基于先前侵财行为非法占有了他人财物，但由于其后未能继续保持非法占有状态，最终未能非法占有他人财物。之所以将上述情形判定为转化型抢劫罪的未遂，是因为行为人在盗窃、诈骗、抢夺他人财物后，转化型抢劫罪的犯罪过程并未终了，其非法占有的财物还可能被财物的所有人、保管人、公安人员重新夺回而终止其非法占有的状态。由于盗窃等行为是转化型抢劫罪实行行为的一部分，没有脱离抢劫罪独立评价的意义，因此，这些先前行为是否既遂并不影响对转化型抢劫罪既遂、未遂形态的判定。基于上述判断标准，可以将转化型抢劫罪的未遂形态区分为以下两种类型：一是盗窃、诈骗、抢夺未遂情形下的转化型抢劫罪未遂：“盗窃、诈骗、抢夺行为＋（基于特定目的）暴力或者以暴力相威胁”；二是盗窃、诈骗、抢夺既遂情形下的转化型抢劫未遂：“盗窃、诈骗、抢夺行为＋非法占有他人财物＋（基于特定目的）暴力或者以暴力相威胁－非法占有他人财物”。两种情形都以未造成他人轻伤以上人身损害后果为前提。　　需要指出的，虽然转化型抢劫罪有其独立的构成要件，不能照搬一般抢劫罪的既遂、未遂标准来衡量转化型抢劫罪的既遂、未遂形态问题，但基于罪刑相适应原则，在具体认定转化型抢劫罪的既遂、未遂形态时，也必须充分考虑其与一般抢劫罪的协调，以防止定罪量刑轻重失衡。　　［编辑：喻建立

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