缔约过失责任制度作为一个系统的理论体系是德国法学家耶林在19世纪中期提出来的，20世纪之后，该制度在各国立法上相继得到确立并在司法实践中得到广泛运用。缔约过失责任制度适应了现代商品交换的发展，有利于保护缔约当事人的利益，维护社会正义，制约商业欺诈。它的最大功能在于最大限度地保护和促进交易安全，维护交易秩序。{1}

　　一、缔约过失责任的概念和特征

　　学理上一般把缔约过失责任定义为：于缔约之际，因一方违背基于诚实信用原则而产生的保护、通知、协力、保密等先契约义务而致相对方信赖利益、固有利益遭受损失所应承担的民事赔偿责任。这里蕴含着几层意思：(1)过失发生于缔约过程中；(2)缔约过失行为违反的是先契约义务；(3)受害人损失既包括信赖利益之损失，也包括固有利益之损失；(4)缔约过失责任不仅适用于合同未成立、被撤销、无效情况，也适用于合同有效成立场合。{2}

　　就发生阶段而言，缔约过失责任是发生在契约尚未有效成立时(包括契约未成立、契约无效或被撤销)的损害赔偿责任。根据该制度，契约责任已被扩展成为贯穿合同谈判、签订、履行以至于消灭的整个过程中都可能产生的连续性责任，缔约过失责任在其发生阶段上的特殊性是其区别于传统契约责任的根本特征之一。

　　就性质而言，缔约过失责任是一种法定责任。它是依据契约法而成立的责任，而不是依据契约本身产生的责任。它的基础不是有效成立的合同，而是合同法的直接规定。即无论契约是否成立或存在，只要符合法律规定的要件，就可以追究当事人的责任。缔约过失责任是诚实信用这一道德原则法律化的产物，是一种以法律明文规定其构成要件并作出其归责基础的民事责任。

　　就其主观构成要件来看，缔约过失责任要求缔约一方当事人在签约过程中有主观过错。过错是追究当事人缔约过失责任的基础与前提。而违约责任的发展趋势与此相反，它不再强调当事人的主观过错，在特定情形下的违约责任已带有严格责任的性质。

　　二、缔约过失责任的构成要件

　　缔约过失责任的适用条件为：(一)双方当事人之间存在缔约关系。这是缔约过失责任适用的前提条件，这就是说，合同虽未订立，但是订约双方为了缔结合同遥开始接触，并形成了一种特殊的信赖关系。(二)一方违背诚实信用义务。合同缔结之际当事人所负之诚实信用义务，包括协办义务、保护义务、告知义务和保密义务等。(三)具有损害事实。民事责任一般以损害事实的存在为构成要件，由于缔约过失行为直接破坏了缔约关系，因此所引起的损害是指他人因信赖合同的成立和有效、但由于合同不成立和无效的结果所蒙受的不利益，即信赖利益的损失。契约法的根本目的在于保护并促进由当事人合理创设的期待，一方当事人应对合理信赖其言行的对方当事人负责。如果一方当事人知道或者应当知道其行为将使他方产生合理的期待，则该当事人有责任实现这些期待，而不是使其落空。缔约阶段的信赖利益之所以应当受到法律的保护，是因为法律保护信赖利益只要求当事人形成合理的信赖，而不考虑当事人之间的交易是否存在着足够的对价，而且事实上，过失一方已剥夺了信赖方基于合同而期待获得的利益，或者本可以打算选择他人订立合同的机会。

　　三、缔约过失责任的责任范围

　　按照合同法第四十二条和第五十八条的规定，缔约过失责任的责任形式有返还财产和赔偿损失两种。赔偿范围包括：(1)缔约费用；(2)准备履约所支出的费用；(3)因缔约未成而造成的其它收入的损失；(4)以上各项利益的孳息的损失；(5)丧失与第三人订立合同的机会致使应得利益的损失。{3}按全部赔偿原则要求，信赖利益的具体赔偿数额应以受害人的实际损失为根据确定。按合理预见规则要求，信赖利益的赔偿总额应限定在缔约时所能合理预见的范围内。按减损规则要求，受害人违反不真正义务所遭受的损失，不应予以赔偿。缔约之际未尽通知等义务致相对方遭受财产上损失的赔偿范围；缔约之际未尽保护义务致相对方身体健康遭受损失的赔偿范围，它一般应包括因伤害所花费的医疗费、因误工而减少的损失等；合同不成立、无效、被撤销致相对方损失的赔偿范围。

　　在缔约过失责任中，可根据缔约当事人对相对人利益损害的不同种类，将缔约过失行为分为非加害型的和加害型的，二者的赔偿范围是不同的。非加害型缔约过失行为(主要指合同不成立、无效和被撤销、无权代理的情形)赔偿的是合同的信赖利益，此利益与合同的履行利益紧密相联，但不得超过合同的履行利益；加害型缔约过失行为(主要指违反先合同义务的情形)损害的是缔约当事人的维持利益，与债权人的履行利益无关，当事人的赔偿范围应适用全部赔偿原则，即缔约过失行为所造成的一切人身或财产损失，而不得以履行利益为限。此外，在缔约当事人双方都有过失时，应根据双方的过错大小，各自承担相应的责任，在具体的计算方法上可实行过失相抵原则。{4}

　　四、缔约过失责任理论在审判实践中的应用

　　人民法院审理的经济纠纷案件中，相当一部分涉及合同无效和可撤销，加上其他类型案件中承担先契约责任的案件，审判实践中涉及到的缔约过失责任问题相当多。人民法院对于因缔约过失之债案件的审理，一般会遇到两个方面的困难:一是关于合同法第四十二条中“其他违背诚实信用原则的行为”的认定，二是关于缔约过失责任赔偿范围的确定。{5}

　　实践中适用缔约过失责任的情况大体有：1.一方或双方的错误陈述致合同不成立的。2.因标的物给付不能而致合同无效的。3.内容不确定，致合同不成立的。4.合同内容违反法律、国家利益、社会公共利益或第三人利益，致合同无效的。5.主体资格不合法致合同无效的。6.无权代理签订合同未被追认而无效的。7.附条件的民事法律行为中所附条件违法，致民事行为无效的。8.因重大误解、显失公平被撤销的。9.欺诈、胁迫、乘人之危签订合同致合同无效的。10.恶意串通、损害第三人利益的。11.违反协助、保护、告知、保密、要约与承诺规则的注意义务的。12.一方或双方规避法律的。13.其他情况。

　　在审判实践中适用缔约过失责任的案件类型一般包括：房屋买卖中的缔约过失责任；招投标中的缔约过失责任；建筑工程招投标中的缔约过失责任；建设工程串通招标投标的缔约过失责任；存款中储户与银行间的缔约过失责任；无效保证合同中的缔约过失责任；贷款业务中的缔约过失责任；特别是在对消费者的保护上，缔约过失责任有其独立的价值，如超市对顾客搜身应承担缔约过失责任；在餐馆消费过程中，餐馆顾客摔伤对应负的缔约过失责任；消费者在购物的过程中，于试衣间丢失物品，经营者应负的缔约过失责任。

　　缔约过失的举证责任。在司法诉讼中，缔约过失应由哪方当事人负举证责任？按照民事诉讼谁主张谁举证的举证规则，应由信赖人负举证责任。而在缔约过失责任制度中，行为人所违反的义务，多为作为的注意义务，其作为的义务之履行有些是涉及到产品质量、技术等专业知识，而有些义务法律亦有专门要求，但此时信赖人并不一定全然知晓，且缔约中信赖利益的损害亦存在诸多复杂之处，让信赖人举证往往存在较大的困难，相反，过错行为人对自己的作为和不作为之前因后果，了然于胸，有举证的便利条件，故笔者认为，应由过错人来承担举证责任。对此，合同法及民事诉讼法皆未做明确规定。司法实践中应从有利于诉讼，有利于维护信赖人利益的原则出发，实行举证责任倒置。

　　(作者单位：最高人民法院)

　　【注释】 {1}田兴国：“缔约过失责任理论的产生及其各国立法演变”，载《石油大学学报(社会科学版)》1998年第4期。

　　{2}吴卫星：“对缔约过失责任概念之界定”，载《政法论丛》1999年第1期。

　　{3}曾繁军：“缔约过失责任的学理探讨”，载《社会科学》2000年第2期。

　　{4}李雪琴：“缔约过失责任初探”，载《律师世界》2000年第12期。

　　{5}岳卫东：“略论缔约过失责任”，载《行政与法》2000年第6期。