试论国际货物买卖合同违约责任及补救

On the Liability and Remedy of International Goods Contracts
国际货物买卖合同是指营业地位于不同国家的当事人之间签订的以有形动产为标的的买卖合同。对于国际货物买卖合同，如果在合同的履行出现了当事人违约的情形，法律是如何追究违约方的责任，当事人又可采取哪些补救措施呢？不同的国际条约以及各国的国内法规定有所不同。具体到我国而言，如果营业地在本国的中方当事人签订了一项国际货物买卖合同，他将面临两个调整该合同的法律：一是1980年《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《公约》），另外一个则是1999年《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）。因为，我国已加入了《公约》加果当事人没有明确排除其适用，则自动适用于营业地位于不同国家的当事人所订立的货物买卖合同；如果当事人明确排除适用《公约》，则极有可能适用《合同法》。因此，本文将以《公约》和《合同法》为准，来说明国际货物买卖合同中有关违约的若干问题。

　　一、国际货物买卖合同的违约责任

　　（一）违约及其表现

　　违约系指卖方或买方未履行或未全部履行其合同义务的一种行为，当事人应当对违约行为承担责任。

　　采用不同的划分标准，可以将当事人的违约行为进行不同的归类。《公约》将违约行为划分为根本违反合同和非根本违反合同两大类。其第25条规定，一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以致于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。我国《合同法》在“违约责任”一章中将违约界定为“当事人一方不履行合同义务或有履行合同义务不符合约定”。

　　可以看出，《公约》是以违约所造成的另一方的损害程度作为划分标准。由于当事人的买卖标的千差万别，违约行为的发生情况亦不相同，所以公约无法对损害作出规定。一旦因违约发生争议，有待法院或仲裁庭根据具体情况作出判断。《合同法》则是以当事人履约的形式作为划分标准，即根本“不履行”和“履行不符合约定”。其实，《公约》与《合同法》对违约的规定实质上是一致的。按照《公约》的标准，《合同法》所述的“不履行”必定归人“根本违反合同”之列；而“履行不符合约定”的结果也可能归为“根本违反合同”，或者归为“非根本违反合同”。法律之所以对违约进行不同的归类，就在于不同性质的违约，对当事人可采取的救济方法不同。比如《公约》规定某种行为只有构成根本违反合同时，受害方才有权宣告解除合同。

　　（二）违约责任及其归责原则

　　1．违约责任及其特征

　　当事人违反了合同，就必须对其行为承担不利的后果，即承担违约责任。违约责任作为民事责任的一种，它既与刑事责任、行政责任截然不同，又和其他民事责任有别。它除具有民事责任的一般特征之外，还具有独自的特征。

　　（1）违约责任以违反合同义务为前提

　　首先，违约责任产生的基础是双方当事人之间存在合法有效的合同关系。若当事人之间不存在有效的合同关系，则无违约责任可言。其次，违约责任是以违反合同义务为前提。合同责任和合同义务是两个既有区别又有联系的概念。合同义务是由合同而产生的债务人应为的作为或不作为，而合同责任则是对违反这种约束的行为所要求的债务人承担的法律后果。合同义务是发生合同责任的必要前提，合同责任则是违反合同义务的必然结果。两者之间存在着一种因果关系。

　　（2）违约责任的确定，具有相对的任意性确定侵权责任，其方式和范围一般由法律直接规定。而违约责任的确定，除法律强制规定外，当事人可以在法律规范的指导下，通过合同加以确定。这是因合同自由原则和民事责任的“私人性”所决定的。比如《合同法》第114条规定：“当事人可以约定一方违约时应根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”这说明违约责任和确定具有相对的任意性。但是，“承认违约责任具有一定的任意性，并不意味着否定和减弱违约责任的强制性。如果违约责任失去了强制性，则债务也会失去对当事人真正的约束力”。[1]因此，违约责任的任意性是相对的，而不是绝对的。

　　（3）违约责任具有补偿性

　　违约责任作为民事责任的一种，主要是一种财产责任，一方当事人违反合同义务会给另一方造成财产损失。而追究违约责任的目的，主要是弥补或补偿因违约行为而给合同债权人所造成的财产损失。这一点可以从笔者后文论述的许多违约补救措施得到说明，如《公约》第74条规定：“一方当事人违反合同应负的损害赔偿额，应与另一方当事人因他违反合同而遭受的包括利润在内的损失额相等，这种损害赔偿不得超过违反合同一方在订立合同时，依照他当时已知道或理应知道的事实和情况，对违反合同预料到或理应预料到的可能损失。”

　　2．国际货物买卖合同违约责任的归责原则

　　归责原则是确定行为人民事责任的根据和准则。对违约的认定必须根据一定的归责原责来确定违约责任的构成要件，决定违约责任的免责事由，以及确定损害赔偿的范围等等。纵观各国立法，在违约问题上有两种归责原则，即过错责任原则与严格责任原则。前者指一方违反合同规定的义务，不履行或不适当履行合同时，应以过错作为确定责任的要件和确定责任范围的依据。后者则是指不论违约方主观上有无过错，只要其不履行合同债务给对方当事人造成了损害，就应当承担合同责任。

　　《公约》在违约责任的归责问题上采取的是无过错原则，即严格责任原则。这可以从《公约》的若干条文中得到印证。如《公约》规定，“一方当事人违反合同的结果”，如果构成根本违约，另一方当事人可采取包括宣告合同无效等补救指施。在这里，并不要当事人违反合同主观上要有过错；又如其第45条规定，“如果卖方不履行他在合同和本公约中的任何义务”，买方可以采取要求损害赔偿等补救损施。因此，订立国际货物买卖合同的当事人若以《公约》调整其行为，则当事人不得以自己无过错作为违约的抗辩。只要违反合同义务，有关当事人就应承担违约责任。

　　在违约归责原则问题上，我国《合同法》又是如何规定的呢？许多学者认为，《合同法》采纳的是严格责任原则，其根据是该法第107条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补偿措施或者赔偿损失等违约责任。”笔者认为，这样的观点有待商榷。事实上，《合同法》的归责原则并不是单纯的严格责任，而是过错责任与严格责任相结合的二元制。《合同法》第108条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限满之前要求其承担违约责任。”根据该条规定，“明确表示”和“以自己的行为表示”说明当事人主观上有毁约的故意，显然是有过错的。因此，在预期违约的归责原则方面，《合同法》采纳的是过错原则。当然，过错原则也仅仅适用于预期违约，就整体而言，《合同法》采纳的违约责任归责原则仍然是严格责任原则。原因就在于“从效果上来说，对于保证合同的履行，严格责任有更大的威慑效果。它促使当事人竭尽全力地去实现合同目的、遵守合同义务，并最大限度地保障了债权人的利益”。[2]

　　需要说明的是，《公约》和《合同法》都将不可抗力造成的当事人的违反合同行为排除在违约责任之外。《公约》认为，只要该当事人能够证明是由于某种非他所能控制的障碍，而且对于这种障碍没有理由预期他在订立合同时能够考虑到或能避免或克服它或它的后果（见第79条）。《合同法》则规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。”同时，《公约》与《合同法》都要求当事人履行及时告知的义务 。

　　二、国际货物买卖合同违约补救

　　如果国际货物买卖合同的一方违约，法律规定另一方可采取补救措施，以减少其损失或保证合同的履行。

　　（一）买卖双方均可采取的补救措施

　　1．损害赔偿

　　（1）《公约》对损害赔偿的规定

　　《公约》关于损害赔偿的规则，主要规定在第45条、第61条和第74条至第77条中。

　　①对损害赔偿范围的规定。《公约》第74条规定的是损害赔偿额的范围，而不是对损失赔偿额的具体估价规则。该条规定：“一方当事人违反合同应负的损害赔偿额，应与另一方当事人因他违反合同而遭受的包括利润在内的损失额相等。”根据这一规定，违约方应负的损害赔偿额应分为两个部分：一是受损方因违约方违约遭受的实际损失；二是受损方因违约方违约丧失的预期利润。关于第一部分实际损失是指受损方因对方违约已经遭受的损失。这种损失应包括的项目，由于各合同案件情况不同，可能是一项，也可能是多项。关于第二部分预期利润，笔者认为，在一个具体案件中确定赔偿的利润额，可能会遇到种种问题和困难。对此，除了应当考虑该《公约》第二章总则中规定的一般原则外，最主要的是考虑第74条后半段所规定的利润损失的“可预见性”。②损害赔偿的原则。《公约》74条的规定确立了十分重要的损害赔偿的原则，即损害赔偿额与损失额相等，对损失完全赔偿原则。③损害赔偿的责任限制。《公约》第74条规定：“损害赔偿额不得超过违反合同一方在订立合同时，依照他当时已条道或理应知道的事实和情况，对违反合同预料到或理应预料到的可能损失。”这是对第74条前半段规定的进一步补充和限定，即是否可列人实际损失或合理的预期利润，还要根据可预见性的标准来判断。笔者认为，《公约》这一条规定采取了主客观相综合的双重标准来判定可预见性。“在订立合同时，违约方‘已预料到’是以主观判断可预见的标准；‘理应知道’、‘理应预料到’则是从客观判断可预见的标准”。[3]不论主观标准还是客观标准都是由法官或仲裁员以一个通情达理的人可以预见为标准来衡量确定。④守约方的义务。《公约》第77条规定，当事人一方违约时，守约方有义务采取必要的措施，以减轻因对方违约而引起的损失；如果守约方未采取合理措施致使损失扩大，该方当事人要对扩大损失部分承担责任。

　　（2）《合同法》就损害赔偿的规定

《合同法》对损害赔偿的规定，主要集中在违约责任一章的第107条、第112条至第114条和第119条。可以说，《合同法》在这方面的规定受《公约》的影响是非常大的。《合同法》第113条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”可见，在损失赔偿范围上，在赔偿原则上，赔偿责任限制上，《合同法》与《公约》的规定基本上是一致的。笔者认为，《合同法》在损失赔偿规则上借鉴了国外有益的经验，对以往的某些制度作了补充和完善，更好地维护了我国《合同法》的平等、公平和诚信原则，为我国改革开放的进一步发展和加人WTO后顺利与国际经济接轨创造了良好的法律环境。

　　2．实际履行

　　实际履行属买卖双方均可采用的一种救济措施。它是指在一方当事人违约时，另一方当事人要求其履行或者请求法院判决其履行合同规定的特定义务，而不允许以金钱或其他方式代替履行。“对于实际履行作为违约救济措施，大陆法系与普通法系的做法大相径庭；在大陆法系的德国，实际履行是一种基本的救济措施，法国也在相当程度上将实际履行作为违约救济方式；然而，普通法系国家通常将其作为一种例外的救济方式”。[4]

　　（1）《公约》之规定。《公约》关于实际履行的规定见其第25条，以该条可分析得出，《公约》试图调和大陆法系和普通法系在此问题上的差异。该条规定，如果按照本公约的规定，一方当事人有权要求另一方当事人履行某一义务，法院没有义务作出判决，要求具体履行此一义务，除非法院依照其本身的法律对不属于本公约范围的类似销售合同愿意这样做。所以，《公约》在原则上认为实际履行属于救济方式之一。然而即使如此，当一方当事人要求法院判决另一方当事人实际履行合同义务时，法院并无义务作出此类判决，除非法院本国的法律要求这样做。（2）《合同法》之规定。《合同法》第109条规定，当事人一方未支对价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第110条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的对方可以要求履行。这些都是对实际履行的具体规定。

　　从法律规定上看，《合同法》将实际履行作为一种基本的救济措施，如第107条将“继续履行”、“采取补救措施”、“赔偿损失”列为并列的三种承担违约责任的方式，并无主次之分，由当事人自行选择哪种方式救济。因此，在这方面，《合同法》与《公约》的规定是有差异的。

　　3．宣告合同无效（解除合同）

　　解除合同是最为严厉的违约救济方式，它将对合同双方当事人产生一系列重大影响。

　　《公约》规定无论是卖方或买方的违约行为达到公约所规定的根本违反合同的程度，对方当事人均有权宣告解除合同，终止合同的效力。《公约》第26条还规定，宣告合同无效的声明，必须向另一方当事人发出通知，才开始有效。此条款包含有二层含义，一方面是当事人宣告解除合同的实质要件是对方当事人的根本违反合同，以致于实际上剥夺了他根据合同规定的有权期待得到的东西；另一方面是当事人解除合同的形式要件是必须向另一方当事人发出通知，如果受害方当事人未适当地发生解除合同的通知，即使对方当事人的违约已构成了根本违约，合同亦不得解除。至于通知的方式，公约并未严格规定，既可是书面的，也可以是口头的。值得注意的是，《公约》规定的解除合同的救济方式，只能与损害赔偿的救济方式同时使用。

　　我国《合同法》在总则第94、95、96条规定了解除合同的条件、行使权利的期限以及行使的方式。在分则的买卖合同中也有涉及解除合同的规定。与《公约》相比，《合同法》的规定有如下特点：（1）当事人解除合同的条件。如“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”，“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”；（2）要求解除权在规定或约定的期限内行使，否则，经对方催告后在合理期限内不行使的，权利消灭。

　　4．中止履行

　　预期违反合同也称预期违约，其构成要件并非是另一方当事人的实际违约，而是其履行合同的能力或信用，其准备履行合同或履行合同中的行为，表明其显然不能履行其重要义务。在预期违约的情况下，《公约》和《合同法》赋予当事人临时救济方法—中止履行。其所以是临时的，就在于一旦对方提供了履行合同的保证，主张此项权利的一方当事人就必须继续履行合同。《公约》第71条，《合同法》第68条、第69条都作了含有上述内容的规定。

　　根据预期违约而中止履行合同义务的一方，肯定是按照合同规定应先履行义务的一方。确立这一制度的意图是，在另一方明显缺乏履行能力的情况下，避免应先履行一方作出履约行为而导致不必要的损失。然而，假如先履行义务一方当事人对另一方当事人的履约能力和信用有错误判断，中止履行其本应先履行的义务，就可能构成自己的实际违约，将承担相应的责任。

　　5．要求对方承担侵权责任

　　这一救济方式是《合同法》特有的。《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”侵权责任在归责原则、责任构成、赔偿范围等方面都不同于违约责任，因而对当事人的影响也不同。例如侵权责任分为一般侵权责任与特殊侵权责任，根据《民法通则》第106条的规定，“公民法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”，一般侵权责任的归责原则是过错责任，特殊侵权责任有无过错、过错推定等归责原则。因而，“《合同法》规定在违约责任与侵权责任竟合的情况下，当事人有权选择对自己有利的救济方式的，这是有积极意义的”。[5]

　　（二）卖方违约对买方的补救方法

　　在国际货物买卖中，卖方违约的情况通常包括以下几种主要情况：不交货；交付的货物与合同的规定不符，包括不及时交付货运单据或交付的货运单据不符合合同的规定等情况；交付的货物违反卖方对货物权利的担保条件等等。除了上述第（一）点所列的违约救济方法外，买方还可采取其他救济方法。

　　1．要求卖方付替代物

　　《公约》第46条第2款规定，如果卖方交付的货物不符合合同并将成根本违约，买方可以要求交付替代物，此项要求应于提出货物与合同不符的通知同时提出，或在发出通知后的一段合理时间内提内。笔者认为，交付替代物的本质仍然是实际履行。

　　2．要求减价

　　《公约》第50条规定，如果卖方交付的货物与合同不符，无论买方是否已支付了货款，买方都可以要求减价，减价应按照实际交货时的货物价值与符合合同规定的货物在当时的价值两者之间的比例计算。但是，买方在下列情况下不可要求减价：如果卖方对其交货不符合合同规定的行为采取了实际履行合同的补救措施；买方拒绝卖方实际履行合同义务的请求。

　　3．给予额外时间保证卖方履行义务

　　如果卖方不履行其合同以及《公约》所规定的义务，买方可以给予卖方一段合理的额外时间，证卖方履行义务。当买方给予卖方宽限期后，除非卖方通知买方称其将不在规定的期限内履行义务，否则，买方在此期限内不得对违约采取任何补救措施，但买方并不因此而丧失对卖方延迟履行义务而享受的要求损害赔偿的义务。其实，该项救济方法的本质，仍应归纳为实际履行。

　　（三）买方违约对卖方的救济方法

　　买方违约行为主要是不按合同规定支付货款，不按合同规定接受货物。在买方违约时，卖方有权采取上文第（一）项列举的各种救济措施，此处就不再赘述。

　　（作者单位：浙江省宁波市北仑区人民法院）
　　【注释】
[1]陈小君：《合同法学》，中国人民大学出版社1999年版，第232页。
[2]同上注，第226页。
[3]赵小壁：《对损害赔偿规定的比较与理解》，载沈四宝主编：《国际经济法论丛》（第四卷），法律出版社2001年版，第312页。
[4]陈治东：《国际经济法》，法律出版社1999年版，第23页。
[5]王利明：《民商法研究》，法律出版社2001年版，第500页。