审判实践中与公证有关的几个法律问题

Several Legal Issues in the Trial Concerning Notary

证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。公证对于预防纠纷化解矛盾，保障公民、法人和其他组织的合法权益，促进市场经济的健康发展都有重要的意义。《中华人民共和国公证法》已于2006年3月1日施行。随着《公证法》的施行，在法院审判工作和执行工作实践中也出现了不少法律问题需要进一步厘清。本文就实践中遇到的几个涉公证法律问题作一些探讨。

　　一、公证债权文书的可诉性问题

　　可诉性问题是指债权人对被公证机构依法赋予强制执行效力的债权文书在申请执行期限内未向人民法院申请执行，而在过了申请执行期限后向人民法院提起诉讼的，人民法院是否受理的问题。关于这个问题，存在着较大的争议。

　　坚持可诉的主要理由如下。（一）债权文书是债权人与债务人之间的协议，对于协议发生的纠纷，当事人可以向法院提起诉讼。《公证法》第40条规定：“当事人、公证事项的利害关系人对公证书的内容有争议的，可以就该争议向人民法院提起民事诉讼。”（二）最高人民法院公报登载的最高人民法院（2001）民二终字第172号判决认为：当事人是依“具有强制执行效力的债权文书的公证书”向人民法院申请强制执行，还是直接向人民法院提起诉讼，当事人具有选择权。这个案件可以说是最高人民法院用判例的形式明确了具有强制执行效力的公证债权文书的债权人具有诉权。

　　笔者认为，债权人对被公证机构依法赋予强制执行效力的债权文书在申请执行期限内未向人民法院申请执行，而在过了申请执行期限后向人民法院提起诉讼的，人民法院不应受理。主要理由如下。

　　（一）《民事诉讼法》第218、219条规定，被赋予强制执行效力的债权文书与法院生效裁判、仲裁裁决具有同等的法律效力，都是执行根据。既然债权人取得了一份具有法律效力的执行依据，就没有必要再取得另一份执行依据。

　　（二）尽管债权文书是债权人与债务人之间的协议，当被赋予强制执行效力后，债权人只享有直接申请法院强制执行的权利，不再享有向人民法院提起诉讼的权利。如果允许债权人既可直接申请执行，又可提起诉讼，对债务人不利，有失公平。同时也违反了禁止反言的原则，因为事先债权人与债务人双方已经同意通过强制执行公证债权文书解决纠纷。

　　（三）出现这类情况往往是债权人超过了申请执行期限，而又在诉讼时效期限内，由于超过了申请执行期限，法院不受理强制执行的申请，债权人转而提起民事诉讼。《民事诉讼法》规定的申请执行的期限是对申请人的义务，申请人必须遵守，申请人要对没有在申请执行的期限内提出申请承担不利的法律后果。申请人由于自己的原因丧失了法律规定的申请强制执行的权利又转而提起民事诉讼，法院不应支持。

　　（四）这是我国公证制度与诉讼制度衔接的基本要求，有利于简化争议解决的程序，节约争议解决的成本。债务人不履行债务，债权人可以直接持债权文书向人民法院申请强制执行，无须再经过诉讼或者仲裁程序，有利于减少诉讼和仲裁案件，减轻法院和仲裁机构的负担。对当事人来说也比较便捷，节省了时间和财力，有利于纠纷的及时了断。[1]构建社会主义和谐社会迫切要求建立多元的、立体的纠纷解决机制，多元化既包括和解、调解、仲裁、诉讼，也包括公证，公证在化解社会矛盾纠纷中发挥着重要的作用，尤其是在纠纷的事前预防方面，是其他的纠纷解决机制所不可替代的。如果债权人在过了申请执行期限后向人民法院提起诉讼，人民法院继续受理，就会增加纠纷解决的成本，也使公证的效力发生动摇，使得强制公证处于可有可无的尴尬状况。

　　当然，如果人民法院按照《公证法》第37条的规定对确有错误的债权文书裁定不予执行的，债权人可以根据《公证法》第4O条的规定依法向人民法院提起民事诉讼，人民法院应该受理。

　　二、如何理解《公证法》第37条关于“债权文书确有错误”的规定

　　《公证法》第37条规定债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行。如何认定“确有错误”，在司法实践中不好把握。我国《民事诉讼法》在关于仲裁裁决不予执行的规定中列举了人民法院应当裁定不予执行的具体情形，对公证债权文书的裁定不予执行也应坚持“事由法定”原则，通过立法或司法解释进行规范，而不宜由各地法院自由裁量。具体内容可以包括公证的程序违法、公证的实体内容违法、公证员存在舞弊行为等事项。[2]根据《民事诉讼法》规定的基本精神，被申请人或者利害关系人提出证据证明公证债权文书有以下情形之一的，人民法院经过审查，可以认定为“确有错误”，裁定不予执行。（一）债权文书没有给付内容的。（二）债权债务关系约定不明确，双方当事人对债权文书约定的给付内容（数额、期限、方式）等存在争议的。（三）债权文书没有明确载明债务人愿意接受强制执行的承诺的。（四）利害关系人有充分证据证明债权文书是债务人与债权人为规避法律义务、损害他人利益，恶意串通进行公证的。（五）公证员在办理公证时有索贿受贿、徇私舞弊行为的。（六）提交的证据足以推翻债权文书的。（七）人民法院认为执行该债权文书违背社会公共利益的。

　　至于审查的形式，有的认为应进行实质审查，有的认为应进行形式审查，有的认为应采取实质审查与形式审查相结合的审查方式。对公证债权文书的合法性要进行实质审查，如公证债权文书是否有故意规避法律，将非法的债权公证为合法的；将不应公证的给予公证的，等等。而对公证债权文书的真实性只要进行形式审查，即对给付的内容、给付的期间和双方意思表示的真实等，只要审查公证文书上是否明确载明即可。[3]笔者认为，按照《民事诉讼法》和《公证法》的规定，除了有相反证据足以推翻公证的以外，公证文书具有法律上的推定效力，经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据。所以，在公证债权文书执行时的审查问题上，受理执行申请的法院应当持认可公证债权文书法律效力的态度而不应该主动进行审查，只有当被执行人提出证据证明公证文书确有错误的，法院才进行审查。[4]

　　三、公证机构和公证员过错的认定及公证机构赔偿资任的范日

　　《公证法》第43条第1款规定：“公证机构及其公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的，由公证机构承担相应的赔偿责；公证机构赔偿后，可以向有故意或者重大过失的公证员追偿。”如何理解公证机构及其公证员的过错，公证机构又如何承担相应的赔偿责任，成为审判过程中的难点。

　　判断过错与否的基本标准是当事人是否达到了应当达到的注意程度。如果达到了应当达到的注意程度就没有过错，反之则有过错。“应当达到的注意程度”，或者是法律法规、操作规程等所明确要求的，或者是作为一个诚信善意人的行为所要求的。[5]公证员是专业人员，他同医生、律师一样，需要达到特别注意的程度，比一般的注意程度要高得多。《公证法》第28条规定，公证机构办理公证，应当根据不同公证事项的办证规则，分别审查下列事项：（一）当事人的身份、申请办理该项公证的资格以及相应的权利；（二）提供的文书内容是否完备，含义是否清晰，签名、印鉴是否齐全；（三）提供的证明材料是否真实、合法、充分；（四）申请公证的事项是否真实、合法。第29条规定，公证机构对申请公证的事项以及当事人提供的证明材料，按照有关办证规则需要核实或者对其有疑义的，应当进行核实，或者委托异地公证机构代为核实。《公证程序规则》对公证机构审查也提出了明确的要求。如果公证机构出具公证书没有达到《证法》和《证程序规则》所要求的标准，那么公证机构就构成过错。

　　公证机构因过错承担的赔偿责任，原则上仅限于直接经济损失，对于间接经济损失，一般不予赔偿。[6]而且该损失应与公证机构及其公证员的过错存在因果关系。

　　《公证法》第43条规定公证机构及其公证员因过错造成损失的，公证机构要承担相应的赔偿责任公证机构如何承担相应的赔偿责任，根据情况分别确定。[7]

　　因当事人提供虚假材料，故意隐瞒真实情况，导致公证机构作出错误公证文书的，如果公证机构已经尽到充分的审查、核实义务，达到了法律法规和办证规则的要求，仍无法避免错误出现的，公证申请人应当承担全部赔偿责任，公证机构不需要承担责任。

　　因当事人提供虚假材料，故意隐瞒真实情况，同时，公证机构在审查、核实中也存在过失，导致错误发生的，公证申请人应当承担全部赔偿责任，公证机构对其相应的过错，承担补充赔偿责任。

　　对于公证申请人因疏忽或者认识错误，提供了错误材料，公证机构因过失未尽到审查、核实义务，而作出错误公证，应当根据公证申请人和公证机构的过错程度，分别判定各自承担相应的责任。

　　公证机构与公证申请人恶意串通作出错误的公证文书的，公证机构与公证申请人应当对损害承担连带责任。利害关系人在诉讼中明确表示放弃对公证申请人的诉讼请求的，公证机构对公证申请人应当承担的赔偿额不承担连带责任。公证机构和公证申请人之间的责任份额不明确的，认定为各半承担责任。

　　四、担保合同是否可以被公证机构赋予强制执行效力

　　关于担保合同是否可以被公证机构依法赋予强制执行效力的问题，存在着不同的认识。一种观点认为：由于担保人有多项抗辩权，属于债权债务关系不明确的情况，如果公证机构赋予担保合同强制执行效力，就意味着剥夺了担保人的抗辩权，[8]损害了担保人的法定权益。另一种观点认为担保合同与其他合同一样，只要担保人在公证时作出愿意接受依法强制执行的承诺，法院就可以依法强制执行。

　　笔者认为，从总体上来说，担保合同应该可以被依法赋予强制执行效力，主要理由如下。

　　（一）在法律上担保人处于与主债务人基本相同的地位。

　　《担保法》第18条规定：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第53条规定：“因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告；债权人仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可只列被保证人为被告。”

　　（二）担保人在制作公证债权文书时已经同意如果主债务人不履行债务愿意接受强制执行，担保人应该对自己的理性选择承担法律责任。

　　（三）在法律上对担保人有救济的途径。如果公证债权文书确有错误，担保人在执行阶段可以提出异议，根据《公证法》第37条第2款的规定，法院可以裁定不予执行，法院裁定不予执行后，担保人可以向人民法院提起诉讼。

　　（四）这是全国大部分法院和公证机构的实践。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第270条规定：“被执行人在人民法院决定暂缓执行的期限届满后仍不履行义务的，人民法院可以直接执行担保财产，或者裁定执行担保人的财产，但执行担保人的财产以担保人应当履行义务部分的财产为限。”从这些年的实践看，担保合同已经实际上进入了赋予强制执行效力的公证债权文书的范围，公证界和执行法院均已认可。

　　但是笔者认为，一般保证是一个例外。按照《担保法》第17条的规定，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。法律规定的一般保证的保证人享有的先诉抗辩权应当依法得到保障。如果公证机构赋予一般保证合同强制执行的效力，这实质上剥夺了《担保法》赋予一般保证人的先诉抗辩权。

　　另外，由于担保法律关系相对比较复杂，公证又是一个非诉程序，所以在程序上要特别注意保护担保人的权利，为了慎重和引起担保人的高度关注，同时让担保人明确担保合同被公证机构赋予强制执行效力的法律后果，笔者认为在进行公证前，应该要求担保人出具书面意见同意公证并愿意接受强制执行，通过这个出具书面意见的程序，有利于减少日后可能发生的纠纷。此外，基于民事程序中当事人的处分权理论，公证程序的运行完全依赖于当事人的申请。因此，公证机构不能仅凭主合同的债权人和债务人的申请就对担保合同办理公证，必须担保人申请公证并作出愿意接受强制执行的承诺，方可对担保合同办理公证和赋予强制执行效力。

　　五、申请法院强制执行的期限的起点如何确定

　　有观点认为，执行证书上注明的日期或执行证书作出之日就是申请法院强制执行的期限的起点。笔者认为，申请法院强制执行期限应从原公证债权文书确定的履行期间届满之日起算，债权人申请执行证书应当在《中华人民共和国民事诉讼法》规定的申请执行的期限内提出，债权人在申请执行期限内申请执行证书视为向法院申请执行。主要理由如下。

　　（一）《民事诉讼法》第219条规定了严格的申请执行的期限，双方或一方当事人是公民的为1年，双方是法人或者是其他组织的为6个月。期限的起算点，按照该条第2款的规定，从法律文书规定履行期间的最后1日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后1日起计算。6个月或1年的申请执行期限是法律规定的权利也是义务，对于被赋予强制执行效力的公证债权文书也要严格按照民诉法的规定。

　　（二）按照规定，债权人需凭原公证书及执行证书才可以向有管辖权的人民法院申请执行，债权人向人民法院申请执行必须要取得执行证书。由于《公证法》和《民事诉讼法》对执行证书都没有作出规定，很难说执行证书是执行的依据，因此不能因为制作执行证书需要时间而损害申请权利人法律规定的时间利益。

　　（三）执行证书是债权人申请法院执行的必要条件，债权人向公证机构申请执行证书的时间可视为申请执行的时间，只要申请执行证书的时间在法律规定的申请执行期限内，法院应当受理。当然，公证机构应当按照《公证法》和办证规则的要求，及时地在15个工作日内出具执行证书，不能因为债权人向公证机构申请执行证书的时间可视为申请执行的时间就拖延办证。

　　（作者单位：最高人民法院）
　　【注释】
[1]王胜明、段正冲主编：《中华人民共和国公证法释义》，法律出版社2005年版，第138页。
[2]侯希民：“公证债权文书执行中有关问题的思考”，载《公证研讨》2006年第3期合刊。
[3]章俊、方永断：“对公证债权文书执行若干问题的探讨”，载《法律适用》2000年第9期。
[4]同注[2]。
[5]张新宝：（侵权责任法原理），中国人民大学出版社2005年版，第72页。
[6]同注[1]，第165页。
[7]参阅上海市高级人民法院《关于涉及公证民事诉讼若干问题的解答》。
[8]刘期家：“保证债权文书强制执行问题研究”，载《新疆审判》2006年第4期。