既存债务追加物保的破产撤销问题
- 期刊名称：《法学》
既存债务追加物保的破产撤销问题
●任一民*
【内容摘要】对我国《企业破产法》第31条所规定的追加物保撤销权，在理解和适用时不应局限于法条的字面意思，而应基于其立法目的予以实质把握。实务中出现的诸如通过“借新还旧”对既存债务予以清偿并同时对新债务设立物保，债务人以自有财产向原本没有反担保的担保人提供反担保，双方当事人在设立最高额抵押权时将既存债务一并纳入担保范围，以及登记生效类担保物权在破产临界期起算后迟延进行登记或进行本登记等复杂情形，均有通过“判断债权人的受偿地位是否在临界期内因追加物保得到提升”予以实质审查的必要。此外，对于采登记对抗主义的担保物权，若在破产临界期起算时仍未登记，破产程序中也不应承认其优先地位。
【关键词】追加物保 破产撤销权 借新还旧 最高额抵押 预告登记
我国《企业破产法》第31条规定：“人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：（一）无偿转让财产的；（二）以明显不合理的价格进行交易的；（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的；（四）对未到期的债务提前清偿的；（五）放弃债权的。”根据该条第3项的规定，破产管理人享有对事后追加物保这一偏颇行为的破产撤销权。对该项权利的一般理解为，在破产程序开始前的法定期间内，若债务人以自有财产为本无财产担保的既存债务（antecedent debt）设定物保的，管理人得主张撤销。若被担保的债务并非既存债务，而是与担保物权同时成立，则不构成可撤销的偏颇行为（当然，虚构债务并同时为其提供物保之情形不在此列）。〔1〕之所以有这种区分，是因为对既存债务追加物保“意味着本应用于集体清偿的财产变成了财产担保债权人优先受偿的标的，从而使普通债权人通过破产程序所能够获得的清偿数额减少，这显然不符合通过破产程序实现公平清偿的目标”。〔2〕债务与物保同时成立属于“同时交易”（contemporaneous exchanges），由于其“系在撤销期间内同时发生的，并且该交易给债务人带来了新的‘价值’或‘财产利益’”，出于维持债务人正常营业的考虑，“当债务人濒临破产边缘时，诸多债权人未必愿意与债务人继续开展商事交往，为鼓励债权人继续交易并留存债务人的营运价值”，应承认其构成偏颇撤销的例外情形。〔3〕
但在实务中若严格按照《企业破产法》第31条的字面规定与一般解读进行适用，基于其他民商事实体法对于破产的极端情形预估不足，以及当事人为规避管理人行使破产撤销权而可能进行的策略式操作或交易中的各种复杂情形，就会出现立法者意料之外的结果。比如，若债务人与债权人通过“借新还旧”对既存债务予以清偿并同时对新债务提供财产担保，从而将既存无担保债务转化为有物权保障的新债务，管理人能否主张破产撤销？在债务人通过物保向本无反担保之保证人提供反担保时，担保人之潜在追偿权是否可以被界定为此处所谓的“既存债务”？在设定最高额抵押时，若双方约定将设定前存在的债务纳入最高额抵押所担保的范围之内，管理人可否依据前述规定予以直接撤销，若发生清偿抵充时，又该作何处理？又如，对于采登记生效主义的担保物权，若因登记迟延而致其生效时间晚于债务成立时间，能否将其视为追加物保而予撤销？对于先办理预告登记再办理本登记，且本登记发生在破产临界期内的担保物权，又应如何处理？再如，对于采登记对抗主义的特殊担保物权，若在破产临界期起算时仍未进行登记，应否承认其优先效力？有鉴于此，本文尝试对上述问题进行深入探讨，以期对我国的相关破产实践与立法完善有所裨益。
一、“借新还旧”时追加物保的破产撤销问题
如前所述，“对没有财产担保的债务提供财产担保”应受破产撤销权制度的约束，而对于在债务成立的同时提供财产担保的行为，为避免使破产临界期内的交易安全遭受冲击，破产法往往予以承认而不予撤销。然而，为了规避管理人行使破产撤销权，实务中大量存在通过“借新还旧”将旧债务转换为新债务并对新债务提供物保的现象。此种策略式操作究竟应作为新债务的同时交易予以承认，还是应视为对既存债务追加物保而予撤销？就此，本文试结合实务中的一些典型做法分别作出分析和研判。〔4〕
（一）直接“借新还旧”时的追加物保
直接的“借新还旧”在实务中通常有如下两种操作方式：一是无需债务人划入资金，债权人银行直接办理放新贷还旧贷手续，新贷发放日即为旧贷归还时，以内部转账手续操作完成，债务人与银行间并未发生资金流转；二是银行帮助债务人筹集一笔转贷资金用于归还旧贷，银行在收到旧贷后立即发放新贷给债务人，新贷专项用于归还临时借取的转贷资金。例如，破产债务人A公司向B银行融资1000万元，在为期一年的破产临界期，上述1000万元债务到期，此时A公司向B银行要求转贷，却无还贷资金，B银行直接帮助A公司办理了“借新还旧”手续，但在办理该笔新贷时，B银行要求A公司提供了相应的抵押担保。那么在A公司进入破产程序后，其破产管理人能否主张撤销该担保行为？〔5〕
从形式上看，此处存在先后两个独立的借款合同，在新的借款合同下，贷款人须履行发放贷款的义务，借款人则应按照约定将新获得的资金用于履行旧合同，即既存债务将因新合同的签订而消灭；抵押权的设立与新债务的成立在时间上也具有同步性，难谓是对既存债务的追加担保。但若从实质上加以审视，则仍应允许管理人将其撤销。理由在于：其一，新旧借款合同主体完全相同，新贷款的发放全为归还旧贷款之用，债务人实际上未取得新贷款资金的完整使用权，即债务人的运营资金未获实际增加，只是贷款归还期限得以延长。其二，从新贷发放前后的债权债务关系看，债权人B银行对债务人A公司的债权数额未发生变动，但其持有债权的保障措施却发生了实质改善。其三，债权人B银行获得此债权实现权益提升的保障，对于债务人A公司的外部普通债权人而言，意味着可供清偿财产的减少，而贷款期限的延长并不足以改变普通债权人清偿利益降低的格局。其四，该行为发生在破产临界期内，债务人已经事实上或者可能陷入破产境地。因此有理由认为，该行为实际上以变通的方式发挥了对原来没有财产担保的债务提供财产担保的效用，〔6〕应属矫正偏颇行为的破产撤销权的行使范围。〔7〕
（二）间接“借新还旧”时的追加物保
在实务中，债务人与债权人之间的直接“借新还旧”通常发生在债权人为银行的借贷关系中，在普通债权债务关系中并不多见。如果债务人向第三人融资以归还已届清偿期的银行贷款，同时为第三人提供抵押担保，且融资和抵押权的设立均发生在为期一年的破产临界期内，那么在债务人进入破产程序后，管理人能否主张将该抵押担保予以撤销？如果对银行到期债务的清偿不是发生在破产前6个月内，则管理人无法撤销对银行的清偿。但是，如果第三人身份特殊或与债权人、债务人间存在某种合意，那么该第三人在提供融资之时所获得的财产担保是否应予撤销则需审核。对此，笔者主张区分以下三种情形分别对待。
其一，该第三人系债权人的关联关系人。〔8〕债权人通过其关联关系人向债务人提供新融资以使自己的到期债权获得清偿，并由债务人为其关联关系人设定物上担保。若不考虑破产这一特殊因素，此时债务人之责任财产应大于或等于其全部负债，此种安排并不会对当事人之外的利害关系人带来实质性危害，故当事人基于其自由意志在内部作此种安排并无不可，法律无须过多干预。若前述行为发生在破产临界期内，如前所述，任何在客观上有害于债权人间平等受偿的行为都是被禁止的，如果前述交易得到承认，那么该债权人原先持有的面临折价清偿的普通债权在客观上就实现了优位清偿，同时也保障了关联关系人融资的优位待遇，究其实质，当属债权人为规避追加物保被撤销的风险而采取的迂回策略，故应被认定为一种实质上有害于破产债权人平等受偿的行为。于此情形，关联关系人与债务人之间进行的担保融资行为可视为《合同法》第52条所规定的“以合法形式掩盖非法目的”之情形。但在结果的处理上可以根据《企业破产法》第31条仅将抵押担保予以撤销，而对于担保融资交易本身的效力仍应肯定，在破产程序中仍可申报债权，但不得作为有财产担保的债权行使权利。
其二，该第三人系债务人的关联关系人。债务人向自己的关联关系人寻求担保融资并将所获资金用于偿付债权人的做法，实际上是把特定债权人对其享有的普通债权转换为关联债务人对其享有的有财产担保的债权。其结果就是，由于无财产担保的旧债权人变成有财产担保的新债权人，其他普通债权人势必将因此遭受损失。在此情况下，尽管第三人与债务人间的关联关系并不表明其一定存有主观上的恶意，但考虑到探寻当事人是否具有此种“效果意思”的困难性，〔9〕法院或许可以推定第三人具有恶意，并由其承担证明其与债务人之间的交易具有正当性从而推翻该推定的举证责任。第三人不能举证推翻该推定时，管理人有权撤销该项抵押担保。
其三，该第三人与债务人和债权人均无关联关系。在此，第三人提供融资之时为保证其融资安全，要求债务人同步提供物保，属正常的交易行为，且不构成事后追加物保，既符合双方当事人的意思自治，又未违反破产撤销权的相关规定，自然应肯定其效力。但由于已陷入困境或者濒临困境的债务人通过向第三方融资清偿某一无财产担保债权人的债权，该行为有事出反常之嫌，尚可考察是否存在以下两种情形：（1）该第三人与债权人或债务人间存在内部通谋合意，目的在于规避破产撤销权行使的风险，当有证据足以证明时，这一避法行为应受破产撤销制度的规制。（2）该第三人系该笔已清偿债务的保证人，当保证人通过向债务人发放融资专项用于清偿其担保的负债并从债务人处获得财产担保时，其实质不过是用新融资这一“新债”替换之前的保证人对主债务人享有的或有债权这一“旧债”，借此取得了对“旧债”追加担保的实质效果，因此，其也应纳入破产撤销权的行使范围。
二、追加财产反担保的破产撤销问题
所谓反担保，是指在经济往来中，为了换取担保人提供保证、抵押或质押等担保方式，由债务人或第三人向该担保人新设担保，以担保该担保人在承担担保责任后易于实现其追偿权的制度。〔10〕反担保的制度价值在于弥补担保制度之内在的逻辑悖论，切实维护担保人的利益。所谓“担保制度之内在的逻辑悖论”主要是指，在“第三人提供担保”模式下，担保关系虽能够保障原债权得以实现，但由此产生的第三人与原债务人间的新债权关系却被排除在担保关系的保护范围之外。〔11〕众所周知，此处的第三人求偿权并不必然发生，以保证担保中保证人的求偿权为例，其求偿权之发生需具备如下条件：（1）必须是保证人已经对债权人承担了保证责任。（2）必须是主债务人对债权人因保证而免责。（3）必须是保证人没有赠与的意思。〔12〕
从形式上看，基于此类求偿权而设立的物保，似难满足《企业破产法》第31条所规定之追加物保撤销权的构成要件，即此时缺乏“既存债务”存在的空间，但果真如此吗？笔者认为其实不然。我们不妨假设：若破产债务人的连带责任保证人在保证关系成立之初，并未用特定财产为保证人提供反担保，及至进入破产临界期后，保证人要求债务人就其连带保证责任的未来追偿权追加财产担保作为反担保，进而获得债务人的支持，此项担保行为是否应予撤销？
或许有人会指出，反担保是对担保人履行担保义务后所取得之求偿权的担保，在担保人实际承担担保责任之前，债务人对其负债为或有负债，包括其向破产管理人申报债权都会因主债权人申报债权而应退出申报，主债权人在通过破产程序实现部分债权后再向保证人追偿，保证人在承担责任后也不得向债务人追偿，否则将会出现债务人的一笔负债二次清偿的问题。因此，债务人对保证人的或有负债，不构成《企业破产法》第31条所规定之实际意义上的“既存债务”，债务人为担保人追加财产反担保不应列入破产撤销权的行使范畴。
这种观点看似有一定道理，但未必正确。其一，保证关系中保证责任产生于保证人对债权人的允诺，在保证人签署保证合同时，保证责任便已产生，除非保证期间届满、债务获得清偿或者法律规定的特定事由出现，否则保证责任不得免除，且保证责任的产生并不一定需要对价，保证人的承诺直接构成强制执行的基础。〔13〕换言之，在担保关系成立之时，担保人的追偿之债就已经成立，只是具有或然性而已。即从时间上看，追偿之债事实上成立于财产反担保之前。〔14〕其二，破产程序属于概括追偿程序，这意味着其应就尽可能广泛的债权进行处理，而破产法上债权的含义或许要比破产法之外的宽泛一些。不论债权是否到期，是否属于实然债权，数额是否确定，是否得到法院裁判的确定，都可视为破产法上的债权范畴。这一点从《企业破产法》第46条、第47条及第51条均能得到印证。〔15〕其三，追加财产反担保能够确保该保证人在承担其担保责任之后，将追偿之普通债权转换为拥有物保的债权，在债务人的负债构成中，有财产担保负债的比例将会上升，其他普通债权人的清偿比例将因此减小。反过来，若不存在追加财产反担保，无论保证人最终是否承担担保责任以及承担多大的担保责任，债务构成中担保债权的比例都不会发生变化。至于认为保证人在主债权人行使权利后可能丧失对债务人的追偿权的观点，尚可进一步讨论，但是，如果主债权人不行使权利，或者经由保证人与主债权人协商一致，权利由更有保障的保证人行使，那么追加财产反担保当属提升了保证人的求偿顺位，却使其他无担保债权人面临受偿比例下降的危险，故理应列入破产撤销权的行使范围。退一步说，在保证人因债务已由债务人完全清偿或被免除等事由而未实际履行担保责任时，破产撤销也不会对其权益产生任何不利影响。
三、最高额抵押中的破产撤销问题
（一）最高额抵押追加既存债务时的破产撤销
在对这一问题展开详细讨论前，有必要先对最高额抵押权所担保之债权的范围作一界定。之所以存在最高额抵押权所担保债权的范围问题，盖因最高额抵押权所担保的乃不特定债权。此处之“不特定”非指债权本身尚未特定，而系指所担保之债权具有变动性、代替性，在自最高额抵押权设定时起至债权总额确定时止之期间内不断发生或消灭。〔16〕然而，我国现有的相关法律规定并不够全面与精细，〔17〕有必要从债之“生”与“灭”两个维度进一步予以阐释，即哪些债权能被纳入考量范围，哪些债权又能够存续至最高额抵押权确定之时。〔18〕对于后者，我国台湾地区“最高法院”曾指出，最高额抵押权担保债权之范围不外乎下列三种情形：（1）设定抵押权时已发生之债权未因清偿而消灭者。（2）抵押权存续期间内发生之债权未因清偿而消灭者。（3）前述两项债权经债务人为一部清偿后之未受清偿部分。〔19〕
对于前者，笔者试借用一假设案例予以说明：债务人某甲与债权人某乙于1976年1月1日订立最高额抵押权设定契约，于某甲之土地设定最高限额抵押权500万元，存续期间为1976年1月1日至1983年12月31日，清偿日期依各个债务定之，并经登记在案。其设定契约书载明“本抵押物之担保范围包括对现在（过去所负现在尚未清偿）及将来所负之债务”等语，但未登记于总簿。〔20〕那么下述三笔债权是否为最高额抵押权所担保之债权：（1）借款日期：1975年1月1日；应清偿日期：1975年12月1日。（2）借款日期：1975年1月1日；应清偿日期：1976年12月1日。（3）借款日期：1981年1月1日；应清偿日期：1984年12月1日。对此，我国台湾地区学界曾有过激烈争论，对三笔债权是否为最高额抵押权所担保之债权均存在肯定说与否定说之争。详言之，对于第一笔债权，肯定说认为，所谓现在已发生之债权当然包括过去所负现在尚未清偿之债权，应为抵押权效力之所及；而否定说则认为，该债权系过去已发生之债权，非现在已发生之债权，非抵押权效力之所及。对于第二笔债权，肯定说认为，因清偿日期在抵押权存续期间之内，系现在已发生之债权，应为抵押权效力之所及；而否定说认为，借款日期在设定抵押权之前，某乙之债权已于1975年1月1日发生，系过去已发生之债权，非抵押权效力之所及。对于第三笔债权，肯定说认为，某乙债权之发生，既在抵押权存续期间，自为抵押权效力之所及；否定说认为，清偿日期在抵押权存续期间之后，非抵押权效力之所及。〔21〕
我国台湾地区相关司法文件对此认为，最高额抵押契约系指所有人提供抵押物，与债权人订立的在一定金额之限度内担保现在已发生及将来可能发生之债权之抵押权设定契约。此种抵押权所担保之债权，除包括订约时已发生之债权外，将来发生之债权，在约定限额之范围内，亦为抵押权效力所及。〔22〕故抵押权设定契约书倘载明设定最高额抵押权，担保范围包括债务人现在及将来应负之债务，均应发生上述效力。进而，关于最高额抵押权担保之范围，抵押权设定契约书有约定，土地登记簿未登记者，订约时已发生及将来可能发生之债权，在约定限额范围内，均为抵押权效力之所及。抵押权设定契约书无约定最高限额抵押权担保范围者，其担保之对象仅为将来应发生之债权，故借款日期及清偿日期均在抵押权存续期间前之债权（即前述第一笔债权），非最高额抵押权效力之所及；借款日期在抵押权存续期间前，清偿日期在抵押权存续期间内之债权（即前述第二笔债权），为最高额抵押权效力之所及；借款日期在抵押权存续期间内，清偿日期在抵押权存续期间届满后之债权（即前述第三笔债权），亦为最高额抵押权效力之所及。
笔者认为前述我国台湾地区之见解颇具价值，值得借鉴，特别是在我国现行《物权法》第203条第2款规定最高额抵押权设立前已经存在的债权可以转入最高额抵押权担保的债权范围，而又未对何谓“已经存在的债权”予以明确界定这一情况下（主要是指前述假设案例中的第一笔与第二笔债权能否一概准予纳入）更甚。笔者将结合上述见解对最高额抵押下事后追加物保的破产撤销问题作出分析。
结合前文之意旨，前述假设案例中的第一笔债权，非经当事人约定不得被纳入最高额抵押权所担保之债权范围。若经当事人约定而被纳入最高额抵押权所担保之债权范围，又在最高额抵押权确定时尚未因清偿或其他原因而消灭，且设立于为期一年的破产临界期内，而决算时最高额抵押权所担保的债权总额未达到最高限额，则应认定对此类债权存在事后追加物保的情形，得依我国《企业破产法》第31条第3项规定予以撤销，即在对最高额抵押权所担保之债权进行结算时不再将其计算在内。而前述假设案例中的第二笔债权，无论当事人对其有无约定，均可被纳入最高额抵押权所担保之债权的范围，若其亦设立于为期一年的破产临界期内，且决算时最高额抵押权所担保的债权总额未达到最高限额，则得予以撤销。当然，若前述两笔债权在最高额抵押权存续期间内业已因清偿或其他原因而消灭，因其不再属于最高额抵押权确定时所担保之债权，故也不存在事后追加物保的问题；但若其消灭源自债务人之清偿，则可能存在可得撤销之个别清偿或提前清偿的情形，至于其属何种破产撤销类型，须于实践中结合具体案情予以确定。〔23〕此外，抵押权存续期间新产生之债权显然不属此处所讨论之“既存债权”。
需要注意的是，实务中尚常见以下操作方式，即破产债务人将通过最高额抵押取得之资金用于归还未被纳入该最高额抵押权所担保之债权范围的债权，比如，破产债务人向银行融资，约定以其特定不动产为未来2年内的借款提供最高额为5 000万元的抵押担保，在抵押权确定决算期届满前银行向债务人持续发放了5 000万元借款，最后两笔借款合计3 000万元均于最高额抵押期间和为期一年的破产临界期内发放，应银行要求，债务人在收到最后两笔借款时将其中的2000万元用于归还之前发放的未列入最高额抵押担保范围的2000万元借款。对该2000万元的债权的抵押担保能否计入最高额抵押而不被撤销？笔者以为，就此种操作之实质而言，其应属前文所讨论之“借新还旧”应予撤销。
（二）最高额抵押下的清偿抵充与破产撤销
最高人民法院2000年《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第83条第2款规定：“抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力；如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。”问题在于，如果在设定最高额抵押之时，既约定了对既存债务的抵押担保，又约定了对未来不特定债务的抵押担保，在计算最高额抵押所担保的债权余额时，如何在其所担保的债务中甄别既存债务及不具有优先受偿效力的“超过部分”，对既存债务的清偿是否涉及破产撤销问题，也有专门进行探讨的必要。例如，债务人在破产临界期内向银行融资，以一幢大楼提供最高额为5 000万元的抵押担保。双方在设定最高额抵押时明确约定，所担保的债务既包括此前债务人所欠2 000万元融资，也包括未来2年内连续发生的融资。假如在此最高额抵押设定后，银行向债务人累计提供了4000万元贷款，在进入决算期时，债务余额为6 000万元。那么在债务人进入破产程序后，该如何认定本例中担保债权的范围，对于既存之2 000万元债务部分，管理人得否主张撤销？
针对上述问题，学界意见不一。笔者认为谢在全先生就此的论述更值得参考。其认为：“确定时之担保债权，如其债权总额已逾最高限额时，其得列入最高限额之债权种类或次序，依债权清偿之抵充顺序定之。”〔24〕不过，考虑到抵押权的不可分性，“确定最高限额抵押权所担保者非仅为依抵充顺序列入之债权，而是确定时存在之全部债权，倘此等债权如有清偿等原因而消灭时，其后抵充顺序之担保债权，仍得填补所余最高限额之空缺，而成为优先受偿之债权。盖此等债权于最高限额抵押权确定时已存在。”〔25〕而对于债权清偿抵充顺序，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释（二）》）第20条规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”按此规定，债权清偿抵充顺序规则是约定优先，法定次之。对此，最高人民法院的相关解读也可印证：“从大陆法系德、法、日、意大利等国民法的规定看，确定债的清偿抵充顺序的基本原则是，约定优先，债务人指定次之，最后是法定抵充顺序。”〔26〕该解读还进一步明确现有解释并非否定了债务人指定这一抵充顺序规则，而是“鉴于目前审判实践中遇到的指定抵充的比较少见，故本条解释未作规定，只规定约定抵充类型和没有约定的情形下的抵充顺序：（1）已到期的债务；（2）没有担保的债务；（3）担保数额最少的债务；（4）负担较重的债务；（5）先到期的债务。以上情况均相同，到期时间也相同的，则按比例抵充”。〔27〕考虑到《合同法解释（二）》在价值取向上相对倾向于保护个体债权人利益，而破产程序中更多考虑公平对待全体债权人利益，故能否在破产程序中直接予以援用，应有进一步讨论的空间。
回到前述案例，如果债权人与债务人未明确约定决算规则或者抵充顺序规则，而是由债务人指定，那么决算规则会简单一些；但若适用法定抵充顺序，情况则要复杂得多。在破产程序中，管理人可能难以查清申报债权是否存在其他担保。但完全任由债务人指定，特别是由进入破产程序后的管理人指定，又可能导致对债权人的严重不公平，特别是在前述案例中，债权人在债务人进入破产临界期后仍持续提供新融资，如果不给予其一定的优待，将不利于对危机企业的拯救。就此而言，在决算期届满确定最高额抵押担保债权的范围时，宜简化其认定规则，可以考虑按债权发生的先后顺序予以确定，但是如果在临界期内存在新融资，则可以作一定的例外规定，优先保障临界期内新增融资的安全性。至于抵押物变现价值不足以清偿最高额抵押所担保的债权额，则是另外一个层面上的问题。
总体而言，笔者认为似应遵循如下审核规则：首先，决算最高额抵押担保债权的范围（数额），即不得超出最高限额；其次，确定最高额抵押担保的具体债权，可以按照债权发生的先后顺序予以确定，并在此基础上将担保债权从不确定转为确定，将最高额担保转换为普通抵押担保；再次，就普通抵押担保的债权是否存在事后补充担保进行审核，如有，则申请撤销，但是对于破产临界期内的新增交易价值则应作为例外情形而予以优先保护；最后，在债权的实现或者分配环节，抵押物变现价值如不足以清偿最高限额债权，则应以抵押物变现价值为限予以分配，而无需调整之前撤销的抵押担保。
对于前述假设的情形，抵充顺序若由债务人指定，从是否存在追加物保的角度考虑，仍应将在客观上已被债务人用后续融资清偿的担保物权设定前即已存在的融资债权视为尚未清偿，并以此为后续分析的基础。综合前述讨论，现有法律对于最高额抵押决算期届满后如何决算以及如何确定具体担保债权范围的规定过于简略，亟需明晰规则。由此，将有助于厘清管理人行使破产撤销权的界限，同时也有助于明晰其他担保人承担责任的范围。
四、采登记生效主义之抵押权迟延登记和预告登记情形下的破产撤销问题
（一）迟延登记抵押的破产撤销问题
作为破产法上偏颇行为之“追加物保”，其着重点在于“追加”二字，即于事后为原本无担保的债权提供担保。众所周知，担保物权的设定方式为登记与移转占有。无论是采登记方式还是采交付方式，均需存在一定的债权合意，据此可以将担保物权的设定划分为两个阶段：一是债权合意达成阶段，即通过订立书面抵押／质押合同等形式达成债权合意；二是登记、交付等法定方式的履行阶段，即办理担保物权设定的登记手续，或者完成担保标的物的转移占有。
为了论述的方便，现以抵押权为例展开分析。对于采登记生效主义的抵押权而言，为保障交易安全，最为理想的交易和担保模式是在达成债权合意的同时，完成抵押权的他项权登记。考虑到实务中两个时点不一致的高概率性，我国2007年《物权法》还特别借鉴其他大陆法系国家的相关立法，创设了预告登记制度，〔28〕针对抵押权有效成立的时点较债权成立延后的情况规定了一个过渡期，从而使得在破产法上判断于债权成立后完成登记的抵押权是否构成破产临界期内的“事后追加物保”也就愈加困难。
实务中之所以会出现迟延办理抵押权登记的情形，常见的原因包括以下四个方面：其一，交易自身的属性使然，比如在按揭贷款交易中，债务人总是要先从银行获得资金，才能向卖方支付价金并获得所有权，此后才能设定担保，从而债权的成立与担保物权的成立之间总存在时间差。其二，债权人怠于行使权利，使得担保物权的登记延后办理，或基于特定目的有意保持担保物权的秘密状态，后因情况有变（比如其他债权人向法院提交了破产申请）才在破产临界期内匆匆办理。其三，因债务人主观因素或者客观不能而导致的迟延登记，债权人已于合理期限内通过诉讼或者仲裁方式要求对方履行办理登记手续的义务，但因诉讼或者仲裁的原因使得物保登记办理延后的时间过长，最终于破产临界期内完成。其四，债权人原本在破产临界期起算之前就提交了他项权的登记申请，因登记机构的原因导致登记迟延。
对于上述四种情形，若在破产临界期起算后才进行登记，应区分原因的不同而分别予以分析。对于情形一，如果无法克服的时间差问题是通过预告登记解决的，那么后续在破产临界期办理本登记，就不应予以撤销。情形二和情形三客观上均属于迟延登记且该登记行为完成在破产临界期内，一种分析路径是就原因行为展开分析，如果是因为债权人自身的原因导致登记迟延，比如怠于行使权利或有意保持担保物权的秘密状态，则担保物权的成立应界定为对“既存债务”的追加物保，得予撤销；反之，如果债权人能举证证明是因为债务人的不配合而导致登记迟延的，则可以考虑以债权人向债务人请求配合办理的时间作为拟制的登记时间，从而作出相应的评判。另一种分析路径则是于个案中结合案情加以综合考量：“判断的关键，是债务人关于担保的承诺是否构成债权人放款的对价，以及担保设定与借款提供之间的时间差是否合理”；对于该期限的合理性，则“应参考登记流程、市场习惯等因素”，“若在借款合同履行后很长时间内未完成登记手续，可认为债权人已就担保的设定为债务人提供了‘信用’，此后再设定担保，若其发生在破产临界期内，则可以被视作偏颇清偿而撤销。”〔29〕不过，在操作标准较为模糊的情况下，由法院予以个案审查难免会令人对法院过大的裁量权感到担忧。长远来看，更好的办法或许是由立法者对具体实践情况进行考察，将这一规则成文化。比如，《美国破产法典》就规定，只要担保物权在其基础合同生效之日起30日内得以公示登记，那么担保物权的创设与债务的成立就仍可视为实质性同时交易；如果超出30日，则将不受偏颇安全港规则的保护，而应予撤销。〔30〕至于前述第四种情形，则应将债权人、债务人向登记机构提交申请的时间拟制为登记的时间，〔31〕而不得撤销。
（二）预告登记的破产撤销问题
如前所述，无论是现房抵押还是期房抵押，在本登记完成之前，当事人可以先进行预告登记。如果在破产临界期内仅仅完成预告登记，其效力如何？以下分两种情况予以分析。
1．现房抵押中先办理预告登记，而在破产临界期内完成本登记。例如，债权人与债务人在融资时约定以债务人持有的不动产（已经建成的房屋）提供抵押担保，但因为所有权证书尚未领取等原因，于贷款发放前先行办理了不动产抵押的预告登记，而在办理本登记时债务人已经进入破产临界期，这种延后完成的抵押登记在破产程序中是否应予撤销？
2．期房抵押中先同步办理预告登记，在破产临界期内办理本登记。例如，债权人与债务人在融资时约定以债务人持有的期房（尚在建设过程中的房屋）提供抵押担保，由于无法办理抵押登记，故在贷款发放前先行办理了不动产期房抵押的预告登记。后房屋在破产临界期内完工，抵押人领取了所有权证书并完成抵押登记。对于期房抵押的延后登记，能否与现房抵押的延后登记同等对待？
前述两种情形，首先涉及对预告登记性质的评价问题，即基于预告登记所取得的权利究竟属于物权还是债权。对此，国内外学界认识不一。有人认为预告登记是一种保障债权人实现物权权利变更的债权请求权；〔32〕也有人认为它是债权的物权化，〔33〕或者是被赋予了对抗第三人效力的特殊债权，〔34〕抑或是物权的期待权；〔35〕还有观点认为预告登记介于物权与债权之间，难以在现行法上定性，可以看作是以保全请求权为目的并具有一定的物权效力。〔36〕
我国最高人民法院2015年5月5日发布的《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《异议复议规定》）则赋予了预告登记排除强制执行的效力，其第30条规定：“金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持。”对此，最高人民法院进一步指出该规定是“借鉴了德国等大陆法系国家和地区保护买受人物权期待权的有益经验，针对不同买受人规定了不同的保护要件，赋予符合法定条件的买受人对不动产的物权期待权以排除执行的效力。”〔37〕换言之，最高人民法院就预告登记的性质采纳了德国学者赖扎教授的前述观点，即认为预告登记属于一种物权期待权。依此解释，预告登记尚不具有物权效力，预告登记的办理并不代表担保物权的设定完成，对于前述情形一而言，在债务人进入破产程序时，如果担保物权的本登记尚未办理，且办理条件未成就，就不应作出债权人就预告登记的担保标的物变价所得享有优先受偿权的结论。但是如果办理条件已经成就，预告登记权利人请求管理人办理本登记，管理人是否可以拒绝其请求权的行使，则有进一步讨论的余地。
有学者认为，在破产法上，管理人不得拒绝预告登记权利人继续完成本登记的请求，即限制管理人行使我国《企业破产法》第18条所规定的对待履行合同的解除权，从而彰显预告登记的增强效力或者破产保护效力。〔38〕此问题涉及预告登记对请求权内容的保全效力是否能延展至破产程序。《异议复议规定》明确了在执行程序中预告登记对请求权内容的保全作用，而从其将预告登记作为物权期待权的定位来看，应该也是借鉴了德国法的相关原理。对此，《德国民法典》第883条第2款规定：“在预告登记后对土地或者权利进行处分的，以处分将会破坏或者妨碍请求权为限，其处分不生效力。以强制执行或者假扣押执行的方式，或者由支付不能〔39〕管理人进行处分的，亦适用此种规定。”而《德国破产法》第103条则规定管理人对破产申请前发生、尚未履行完毕的双务合同享有选择继续履行或拒绝履行的权利，但立法者为保护预告登记所担保的请求权，又在该法第106条规定管理人不得拒绝履行该请求权所对应的义务。〔40〕那么在我国法上，是否可以就此认为，管理人对于预告登记也不得行使《企业破产法》第18条所规定的解除权，而只能选择继续履行？对此，笔者认为有以下两点需要明确：其一，考虑到德国法上预告登记所适用的对象仅仅限于现房，而不包括期房，〔41〕故应就预告登记标的物是现房还是期房予以区别对待。其二，管理人不得行使破产法上的解除权，并不影响管理人代表债务人行使债法上的解除权，如具备合同约定的解除权行使条件或者法定解除权行使条件，管理人仍可代表债务人行使对应的解除权，这从预告登记本质上是对合同履行的一种担保可得印证。
若预告登记的标的物为现房，则可以确认预告登记的破产保护效力，如果没有债法上的可解除情形，预告登记权利人就可以通过请求办理本登记取得完整的担保物权而不受债务人破产的影响。这就意味着在破产临界期内办理登记手续亦不违反我国《企业破产法》的规定，不构成可撤销行为。由此也便取得了与德国法相同的结果，即将预告登记的效力定位为顺位保全，一旦在预告登记后办理了本登记，则其效力溯及至预告登记之时，也就无所谓延后或追加物保的问题。
若预告登记的标的物为期房，在预告登记办理时尚未完工，并且在破产临界期内还存在续建行为，那么续建所增加的标的物或价值就不应纳入本登记的范围，而应作为事后追加担保将该部分予以撤销。其理由在于：一方面，本登记所涵盖的担保财产的范围不能超过预告登记时的范围，因为续建部分源于债务人的后续投入而非担保财产的自然增值，而这部分投入原本可用于清偿其他债权人，故在没有约定的情况下债权人对该部分不应享有优先受偿权，否则将与承认追加物保无异；〔42〕另一方面，若允许本登记效力涵盖续建部分，可能导致后续建设的客观不能。〔43〕事实上，在破产法制先进的国家对这类案件早就有过讨论。美国学者将这类案件比喻为“肥猪”案，即虽然没有直接追加物保，但后续建设的花费使得担保标的的价值较之前设立担保时（小猪）有较大提升（变成大猪），客观上提升了担保债权人的地位，却减少了其他债权人的可分配财产，实际上产生了偏颇效果，故得在适当范围内予以撤销。〔44〕《美国破产法典》明确规定，破产程序中为保管或处分担保财产而支出的必要合理费用，担保财产的处分收益或孳息中可归因于破产财团后续投入的部分，均不能由担保债权人优先受偿。〔45〕准此而言，在期房已进行预告登记后，破产临界期内本登记所涵盖的范围应局限于预告登记办理时标的物的客观状态，后续新增部分建筑物不应列入预告登记的保障范围。〔46〕
五、采登记对抗主义的抵押权未登记时的破产撤销问题
追加物保可予破产撤销制度的立法指向应当是，破产程序下物保权利人所具有的优位于普通债权人的地位。而对于采登记对抗主义的担保物权，首先应予考虑的是此类担保物权人之优先受偿顺位能否于破产程序中得到确认。根据我国《物权法》第188条和第189条的规定，依抵押合同取得的特殊动产抵押权未办理登记，不得对抗善意第三人。该“善意第三人”的范围是仅限于存有物权竞合关系之人，还是可以扩展至查封债权人、破产程序中的普通债权人，学界争议非常大。
主张不登记在破产程序中可以对抗普通债权人的观点认为，物权具有排他性，其效力恒优于债权，登记与否并不对此产生影响，否则动产抵押权是否具有物权性将因有无登记而不同，势将混淆法律体系。〔47〕有学者进一步指出，若作出此种体系上的让步，一方面将牵涉过广，造成体系上的混乱，如将不得不在理论上创造出“有优先受偿效力的抵押权”与“没有优先受偿效力的抵押权”的区分；另一方面也将使登记对抗主义便利交易的制度设计失去其应有的意义。〔48〕主张不登记不得在破产程序中对抗普通债权人之观点的学者，则从美国破产法和日本相关主流学说入手，提出“破产债权人”、“扣押债权人”与“参与分配债权人”是典型的“不登记就不能对抗的第三人”。〔49〕
对于这一问题，笔者无意进行纯粹理论上的辨析，而主要尝试从实践中的可行性与便利性的角度作一探究。具体而言，将从债务人财产权利状况的查明、重整计划或财产管理与变价分配方案的制定，以及重整计划或破产财产分配方案的执行这三个方面展开论述。
1．破产财产的真实状况难以查明。管理人在接管债务人企业后，首要的法定职责就是对债务人财产进行调查并制作相应的财产调查报告。财产状况调查既包括对债务人持有动产真实情况的调查，也包括对债务人持有动产上的权利限制和负担状况的调查。对于采登记对抗主义的担保物权，只要抵押权人与抵押人达成合意，抵押权便告成立，当事人若未办理登记，则管理人将难以查明此一权利状况，特别是在抵押权人不积极主张权利，或债务人的实际控制人以及相关经办人又不主动说明的情况下。倘若采登记对抗主义的担保物权在未登记时也能对抗破产债权人，在所有者权益已然为零之时，债务人完全有动机与特定债权人（比如债务人的关联方或内幕人员）“伪造”所谓担保关系，只要抵押合同的“签订”时间在破产临界期起算之前即可（从而得免于作为追加物保而予以撤销）。
2．重整计划“制定难”、“执行难”。此处不妨试举一例予以阐明。某批设备的抵押权人甲未就其抵押权办理抵押登记，亦未在债务人乙公司重整计划提交表决前申报债权，在重整计划经债权人会议表决且经法院批准后，甲向乙公司管理人申报债权并主张就抵押物享有优先受偿权。若此前制定的重整计划将该批设备按未存有担保负担予以认定，那么此时的管理人或具体负责重整计划执行的乙公司该如何应对？又如重整计划业已认可拥有未登记之抵押权的丙公司的主张，并作出向其优先清偿的安排，那么该生效的重整计划该如何调整？甚至可以进一步假设，如出现已向丙公司清偿且后续追回不能的情形，那么甲公司能否向管理人主张损害赔偿？对于第一种情形，如果补充申报的抵押债权额度不高，尚在重整计划预先安排的风险准备金范围之内，问题或可得到解决；若额度比较高，则意味着重整计划将无法执行。如此一来，已为重整乙公司而投入巨额资金的重整投资者的权益应如何获得保障？投资者的权益若无法得到有效保障，势必不利于企业重整的开展，甚至可能危及重整制度的有效运作。第二种情形则涉及对生效法律文书的调整，该实质性调整将不利于维持企业重整中生效法律文书的权威性，重整计划之批准裁定的执行力也无法得到体现。第三种情形下管理人的责任问题在理论上可予讨论，但若认为管理人理应预判到潜在的未登记动产抵押权的存在，那么管理人的义务边界显然过广，这甚至会影响具有管理人资质的律师及会计师参与破产法实践的积极性。
3．破产财产变价和分配方案“制定难”、“执行难”。不妨将上述案例予以适当变更，假设其发生在破产清算程序中，若甲公司于破产财产分配方案通过并付诸实施后方申报债权，此时破产财产已对普通债权人进行了分配，是否可以按我国《企业破产法》第56条的规定而不再对甲公司进行分配呢？若该批设备业已分配给了同样主张对其拥有抵押权的丙公司，而事后发现设备在抵押给丙公司之前已经先行抵押给甲公司，且抵押设备的变现价值尚不足以清偿甲公司的担保债权，是否需要向丙公司追偿并将追偿款项分配给甲公司，〔50〕如果构成追偿不能，是否应追究管理人的责任？前述第一个问题主要涉及对《企业破产法》相关规定的理解问题，即在将本应分配给优先债权人的财产分配给普通债权人时，迟延申报的担保物权人的担保物权是否灭失，是否还有权主张分配。因为《企业破产法》第56条之规定在更大程度上应当被理解为对普通债权人分配权的剥夺，盖因破产程序中普通债权人人数众多，对已经作出分配的财产予以后续追回存在操作上的客观障碍，而对优先债权人应否适用尚存疑问。前述第二个问题则同样涉及破产管理人的职责边界问题，应当谨慎处理以避免影响其执业积极性。
概言之，对于采登记对抗主义的抵押权，若未予登记却仍承认其在破产程序中的效力，实践中不仅可能引发许多棘手的难题，甚至可能诱发道德风险，其结果是破产法所不能承受的。更合理的做法或许是为提升破产效率而作出必要的“体系性牺牲”，即不登记不得对抗破产程序中的普通债权人，且无需考察普通债权人主观上的善意与恶意。从制度成本的角度来说，当事人进行登记的成本也要远远低于破产程序对上述难题进行处理的成本。
（责任编辑：洪玉）
*作者单位：浙江京衡律师事务所。
●任一民*
【内容摘要】对我国《企业破产法》第31条所规定的追加物保撤销权，在理解和适用时不应局限于法条的字面意思，而应基于其立法目的予以实质把握。实务中出现的诸如通过“借新还旧”对既存债务予以清偿并同时对新债务设立物保，债务人以自有财产向原本没有反担保的担保人提供反担保，双方当事人在设立最高额抵押权时将既存债务一并纳入担保范围，以及登记生效类担保物权在破产临界期起算后迟延进行登记或进行本登记等复杂情形，均有通过“判断债权人的受偿地位是否在临界期内因追加物保得到提升”予以实质审查的必要。此外，对于采登记对抗主义的担保物权，若在破产临界期起算时仍未登记，破产程序中也不应承认其优先地位。
【关键词】追加物保 破产撤销权 借新还旧 最高额抵押 预告登记
我国《企业破产法》第31条规定：“人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：（一）无偿转让财产的；（二）以明显不合理的价格进行交易的；（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的；（四）对未到期的债务提前清偿的；（五）放弃债权的。”根据该条第3项的规定，破产管理人享有对事后追加物保这一偏颇行为的破产撤销权。对该项权利的一般理解为，在破产程序开始前的法定期间内，若债务人以自有财产为本无财产担保的既存债务（antecedent debt）设定物保的，管理人得主张撤销。若被担保的债务并非既存债务，而是与担保物权同时成立，则不构成可撤销的偏颇行为（当然，虚构债务并同时为其提供物保之情形不在此列）。〔1〕之所以有这种区分，是因为对既存债务追加物保“意味着本应用于集体清偿的财产变成了财产担保债权人优先受偿的标的，从而使普通债权人通过破产程序所能够获得的清偿数额减少，这显然不符合通过破产程序实现公平清偿的目标”。〔2〕债务与物保同时成立属于“同时交易”（contemporaneous exchanges），由于其“系在撤销期间内同时发生的，并且该交易给债务人带来了新的‘价值’或‘财产利益’”，出于维持债务人正常营业的考虑，“当债务人濒临破产边缘时，诸多债权人未必愿意与债务人继续开展商事交往，为鼓励债权人继续交易并留存债务人的营运价值”，应承认其构成偏颇撤销的例外情形。〔3〕
但在实务中若严格按照《企业破产法》第31条的字面规定与一般解读进行适用，基于其他民商事实体法对于破产的极端情形预估不足，以及当事人为规避管理人行使破产撤销权而可能进行的策略式操作或交易中的各种复杂情形，就会出现立法者意料之外的结果。比如，若债务人与债权人通过“借新还旧”对既存债务予以清偿并同时对新债务提供财产担保，从而将既存无担保债务转化为有物权保障的新债务，管理人能否主张破产撤销？在债务人通过物保向本无反担保之保证人提供反担保时，担保人之潜在追偿权是否可以被界定为此处所谓的“既存债务”？在设定最高额抵押时，若双方约定将设定前存在的债务纳入最高额抵押所担保的范围之内，管理人可否依据前述规定予以直接撤销，若发生清偿抵充时，又该作何处理？又如，对于采登记生效主义的担保物权，若因登记迟延而致其生效时间晚于债务成立时间，能否将其视为追加物保而予撤销？对于先办理预告登记再办理本登记，且本登记发生在破产临界期内的担保物权，又应如何处理？再如，对于采登记对抗主义的特殊担保物权，若在破产临界期起算时仍未进行登记，应否承认其优先效力？有鉴于此，本文尝试对上述问题进行深入探讨，以期对我国的相关破产实践与立法完善有所裨益。
一、“借新还旧”时追加物保的破产撤销问题
如前所述，“对没有财产担保的债务提供财产担保”应受破产撤销权制度的约束，而对于在债务成立的同时提供财产担保的行为，为避免使破产临界期内的交易安全遭受冲击，破产法往往予以承认而不予撤销。然而，为了规避管理人行使破产撤销权，实务中大量存在通过“借新还旧”将旧债务转换为新债务并对新债务提供物保的现象。此种策略式操作究竟应作为新债务的同时交易予以承认，还是应视为对既存债务追加物保而予撤销？就此，本文试结合实务中的一些典型做法分别作出分析和研判。〔4〕
（一）直接“借新还旧”时的追加物保
直接的“借新还旧”在实务中通常有如下两种操作方式：一是无需债务人划入资金，债权人银行直接办理放新贷还旧贷手续，新贷发放日即为旧贷归还时，以内部转账手续操作完成，债务人与银行间并未发生资金流转；二是银行帮助债务人筹集一笔转贷资金用于归还旧贷，银行在收到旧贷后立即发放新贷给债务人，新贷专项用于归还临时借取的转贷资金。例如，破产债务人A公司向B银行融资1000万元，在为期一年的破产临界期，上述1000万元债务到期，此时A公司向B银行要求转贷，却无还贷资金，B银行直接帮助A公司办理了“借新还旧”手续，但在办理该笔新贷时，B银行要求A公司提供了相应的抵押担保。那么在A公司进入破产程序后，其破产管理人能否主张撤销该担保行为？〔5〕
从形式上看，此处存在先后两个独立的借款合同，在新的借款合同下，贷款人须履行发放贷款的义务，借款人则应按照约定将新获得的资金用于履行旧合同，即既存债务将因新合同的签订而消灭；抵押权的设立与新债务的成立在时间上也具有同步性，难谓是对既存债务的追加担保。但若从实质上加以审视，则仍应允许管理人将其撤销。理由在于：其一，新旧借款合同主体完全相同，新贷款的发放全为归还旧贷款之用，债务人实际上未取得新贷款资金的完整使用权，即债务人的运营资金未获实际增加，只是贷款归还期限得以延长。其二，从新贷发放前后的债权债务关系看，债权人B银行对债务人A公司的债权数额未发生变动，但其持有债权的保障措施却发生了实质改善。其三，债权人B银行获得此债权实现权益提升的保障，对于债务人A公司的外部普通债权人而言，意味着可供清偿财产的减少，而贷款期限的延长并不足以改变普通债权人清偿利益降低的格局。其四，该行为发生在破产临界期内，债务人已经事实上或者可能陷入破产境地。因此有理由认为，该行为实际上以变通的方式发挥了对原来没有财产担保的债务提供财产担保的效用，〔6〕应属矫正偏颇行为的破产撤销权的行使范围。〔7〕
（二）间接“借新还旧”时的追加物保
在实务中，债务人与债权人之间的直接“借新还旧”通常发生在债权人为银行的借贷关系中，在普通债权债务关系中并不多见。如果债务人向第三人融资以归还已届清偿期的银行贷款，同时为第三人提供抵押担保，且融资和抵押权的设立均发生在为期一年的破产临界期内，那么在债务人进入破产程序后，管理人能否主张将该抵押担保予以撤销？如果对银行到期债务的清偿不是发生在破产前6个月内，则管理人无法撤销对银行的清偿。但是，如果第三人身份特殊或与债权人、债务人间存在某种合意，那么该第三人在提供融资之时所获得的财产担保是否应予撤销则需审核。对此，笔者主张区分以下三种情形分别对待。
其一，该第三人系债权人的关联关系人。〔8〕债权人通过其关联关系人向债务人提供新融资以使自己的到期债权获得清偿，并由债务人为其关联关系人设定物上担保。若不考虑破产这一特殊因素，此时债务人之责任财产应大于或等于其全部负债，此种安排并不会对当事人之外的利害关系人带来实质性危害，故当事人基于其自由意志在内部作此种安排并无不可，法律无须过多干预。若前述行为发生在破产临界期内，如前所述，任何在客观上有害于债权人间平等受偿的行为都是被禁止的，如果前述交易得到承认，那么该债权人原先持有的面临折价清偿的普通债权在客观上就实现了优位清偿，同时也保障了关联关系人融资的优位待遇，究其实质，当属债权人为规避追加物保被撤销的风险而采取的迂回策略，故应被认定为一种实质上有害于破产债权人平等受偿的行为。于此情形，关联关系人与债务人之间进行的担保融资行为可视为《合同法》第52条所规定的“以合法形式掩盖非法目的”之情形。但在结果的处理上可以根据《企业破产法》第31条仅将抵押担保予以撤销，而对于担保融资交易本身的效力仍应肯定，在破产程序中仍可申报债权，但不得作为有财产担保的债权行使权利。
其二，该第三人系债务人的关联关系人。债务人向自己的关联关系人寻求担保融资并将所获资金用于偿付债权人的做法，实际上是把特定债权人对其享有的普通债权转换为关联债务人对其享有的有财产担保的债权。其结果就是，由于无财产担保的旧债权人变成有财产担保的新债权人，其他普通债权人势必将因此遭受损失。在此情况下，尽管第三人与债务人间的关联关系并不表明其一定存有主观上的恶意，但考虑到探寻当事人是否具有此种“效果意思”的困难性，〔9〕法院或许可以推定第三人具有恶意，并由其承担证明其与债务人之间的交易具有正当性从而推翻该推定的举证责任。第三人不能举证推翻该推定时，管理人有权撤销该项抵押担保。
其三，该第三人与债务人和债权人均无关联关系。在此，第三人提供融资之时为保证其融资安全，要求债务人同步提供物保，属正常的交易行为，且不构成事后追加物保，既符合双方当事人的意思自治，又未违反破产撤销权的相关规定，自然应肯定其效力。但由于已陷入困境或者濒临困境的债务人通过向第三方融资清偿某一无财产担保债权人的债权，该行为有事出反常之嫌，尚可考察是否存在以下两种情形：（1）该第三人与债权人或债务人间存在内部通谋合意，目的在于规避破产撤销权行使的风险，当有证据足以证明时，这一避法行为应受破产撤销制度的规制。（2）该第三人系该笔已清偿债务的保证人，当保证人通过向债务人发放融资专项用于清偿其担保的负债并从债务人处获得财产担保时，其实质不过是用新融资这一“新债”替换之前的保证人对主债务人享有的或有债权这一“旧债”，借此取得了对“旧债”追加担保的实质效果，因此，其也应纳入破产撤销权的行使范围。
二、追加财产反担保的破产撤销问题
所谓反担保，是指在经济往来中，为了换取担保人提供保证、抵押或质押等担保方式，由债务人或第三人向该担保人新设担保，以担保该担保人在承担担保责任后易于实现其追偿权的制度。〔10〕反担保的制度价值在于弥补担保制度之内在的逻辑悖论，切实维护担保人的利益。所谓“担保制度之内在的逻辑悖论”主要是指，在“第三人提供担保”模式下，担保关系虽能够保障原债权得以实现，但由此产生的第三人与原债务人间的新债权关系却被排除在担保关系的保护范围之外。〔11〕众所周知，此处的第三人求偿权并不必然发生，以保证担保中保证人的求偿权为例，其求偿权之发生需具备如下条件：（1）必须是保证人已经对债权人承担了保证责任。（2）必须是主债务人对债权人因保证而免责。（3）必须是保证人没有赠与的意思。〔12〕
从形式上看，基于此类求偿权而设立的物保，似难满足《企业破产法》第31条所规定之追加物保撤销权的构成要件，即此时缺乏“既存债务”存在的空间，但果真如此吗？笔者认为其实不然。我们不妨假设：若破产债务人的连带责任保证人在保证关系成立之初，并未用特定财产为保证人提供反担保，及至进入破产临界期后，保证人要求债务人就其连带保证责任的未来追偿权追加财产担保作为反担保，进而获得债务人的支持，此项担保行为是否应予撤销？
或许有人会指出，反担保是对担保人履行担保义务后所取得之求偿权的担保，在担保人实际承担担保责任之前，债务人对其负债为或有负债，包括其向破产管理人申报债权都会因主债权人申报债权而应退出申报，主债权人在通过破产程序实现部分债权后再向保证人追偿，保证人在承担责任后也不得向债务人追偿，否则将会出现债务人的一笔负债二次清偿的问题。因此，债务人对保证人的或有负债，不构成《企业破产法》第31条所规定之实际意义上的“既存债务”，债务人为担保人追加财产反担保不应列入破产撤销权的行使范畴。
这种观点看似有一定道理，但未必正确。其一，保证关系中保证责任产生于保证人对债权人的允诺，在保证人签署保证合同时，保证责任便已产生，除非保证期间届满、债务获得清偿或者法律规定的特定事由出现，否则保证责任不得免除，且保证责任的产生并不一定需要对价，保证人的承诺直接构成强制执行的基础。〔13〕换言之，在担保关系成立之时，担保人的追偿之债就已经成立，只是具有或然性而已。即从时间上看，追偿之债事实上成立于财产反担保之前。〔14〕其二，破产程序属于概括追偿程序，这意味着其应就尽可能广泛的债权进行处理，而破产法上债权的含义或许要比破产法之外的宽泛一些。不论债权是否到期，是否属于实然债权，数额是否确定，是否得到法院裁判的确定，都可视为破产法上的债权范畴。这一点从《企业破产法》第46条、第47条及第51条均能得到印证。〔15〕其三，追加财产反担保能够确保该保证人在承担其担保责任之后，将追偿之普通债权转换为拥有物保的债权，在债务人的负债构成中，有财产担保负债的比例将会上升，其他普通债权人的清偿比例将因此减小。反过来，若不存在追加财产反担保，无论保证人最终是否承担担保责任以及承担多大的担保责任，债务构成中担保债权的比例都不会发生变化。至于认为保证人在主债权人行使权利后可能丧失对债务人的追偿权的观点，尚可进一步讨论，但是，如果主债权人不行使权利，或者经由保证人与主债权人协商一致，权利由更有保障的保证人行使，那么追加财产反担保当属提升了保证人的求偿顺位，却使其他无担保债权人面临受偿比例下降的危险，故理应列入破产撤销权的行使范围。退一步说，在保证人因债务已由债务人完全清偿或被免除等事由而未实际履行担保责任时，破产撤销也不会对其权益产生任何不利影响。
三、最高额抵押中的破产撤销问题
（一）最高额抵押追加既存债务时的破产撤销
在对这一问题展开详细讨论前，有必要先对最高额抵押权所担保之债权的范围作一界定。之所以存在最高额抵押权所担保债权的范围问题，盖因最高额抵押权所担保的乃不特定债权。此处之“不特定”非指债权本身尚未特定，而系指所担保之债权具有变动性、代替性，在自最高额抵押权设定时起至债权总额确定时止之期间内不断发生或消灭。〔16〕然而，我国现有的相关法律规定并不够全面与精细，〔17〕有必要从债之“生”与“灭”两个维度进一步予以阐释，即哪些债权能被纳入考量范围，哪些债权又能够存续至最高额抵押权确定之时。〔18〕对于后者，我国台湾地区“最高法院”曾指出，最高额抵押权担保债权之范围不外乎下列三种情形：（1）设定抵押权时已发生之债权未因清偿而消灭者。（2）抵押权存续期间内发生之债权未因清偿而消灭者。（3）前述两项债权经债务人为一部清偿后之未受清偿部分。〔19〕
对于前者，笔者试借用一假设案例予以说明：债务人某甲与债权人某乙于1976年1月1日订立最高额抵押权设定契约，于某甲之土地设定最高限额抵押权500万元，存续期间为1976年1月1日至1983年12月31日，清偿日期依各个债务定之，并经登记在案。其设定契约书载明“本抵押物之担保范围包括对现在（过去所负现在尚未清偿）及将来所负之债务”等语，但未登记于总簿。〔20〕那么下述三笔债权是否为最高额抵押权所担保之债权：（1）借款日期：1975年1月1日；应清偿日期：1975年12月1日。（2）借款日期：1975年1月1日；应清偿日期：1976年12月1日。（3）借款日期：1981年1月1日；应清偿日期：1984年12月1日。对此，我国台湾地区学界曾有过激烈争论，对三笔债权是否为最高额抵押权所担保之债权均存在肯定说与否定说之争。详言之，对于第一笔债权，肯定说认为，所谓现在已发生之债权当然包括过去所负现在尚未清偿之债权，应为抵押权效力之所及；而否定说则认为，该债权系过去已发生之债权，非现在已发生之债权，非抵押权效力之所及。对于第二笔债权，肯定说认为，因清偿日期在抵押权存续期间之内，系现在已发生之债权，应为抵押权效力之所及；而否定说认为，借款日期在设定抵押权之前，某乙之债权已于1975年1月1日发生，系过去已发生之债权，非抵押权效力之所及。对于第三笔债权，肯定说认为，某乙债权之发生，既在抵押权存续期间，自为抵押权效力之所及；否定说认为，清偿日期在抵押权存续期间之后，非抵押权效力之所及。〔21〕
我国台湾地区相关司法文件对此认为，最高额抵押契约系指所有人提供抵押物，与债权人订立的在一定金额之限度内担保现在已发生及将来可能发生之债权之抵押权设定契约。此种抵押权所担保之债权，除包括订约时已发生之债权外，将来发生之债权，在约定限额之范围内，亦为抵押权效力所及。〔22〕故抵押权设定契约书倘载明设定最高额抵押权，担保范围包括债务人现在及将来应负之债务，均应发生上述效力。进而，关于最高额抵押权担保之范围，抵押权设定契约书有约定，土地登记簿未登记者，订约时已发生及将来可能发生之债权，在约定限额范围内，均为抵押权效力之所及。抵押权设定契约书无约定最高限额抵押权担保范围者，其担保之对象仅为将来应发生之债权，故借款日期及清偿日期均在抵押权存续期间前之债权（即前述第一笔债权），非最高额抵押权效力之所及；借款日期在抵押权存续期间前，清偿日期在抵押权存续期间内之债权（即前述第二笔债权），为最高额抵押权效力之所及；借款日期在抵押权存续期间内，清偿日期在抵押权存续期间届满后之债权（即前述第三笔债权），亦为最高额抵押权效力之所及。
笔者认为前述我国台湾地区之见解颇具价值，值得借鉴，特别是在我国现行《物权法》第203条第2款规定最高额抵押权设立前已经存在的债权可以转入最高额抵押权担保的债权范围，而又未对何谓“已经存在的债权”予以明确界定这一情况下（主要是指前述假设案例中的第一笔与第二笔债权能否一概准予纳入）更甚。笔者将结合上述见解对最高额抵押下事后追加物保的破产撤销问题作出分析。
结合前文之意旨，前述假设案例中的第一笔债权，非经当事人约定不得被纳入最高额抵押权所担保之债权范围。若经当事人约定而被纳入最高额抵押权所担保之债权范围，又在最高额抵押权确定时尚未因清偿或其他原因而消灭，且设立于为期一年的破产临界期内，而决算时最高额抵押权所担保的债权总额未达到最高限额，则应认定对此类债权存在事后追加物保的情形，得依我国《企业破产法》第31条第3项规定予以撤销，即在对最高额抵押权所担保之债权进行结算时不再将其计算在内。而前述假设案例中的第二笔债权，无论当事人对其有无约定，均可被纳入最高额抵押权所担保之债权的范围，若其亦设立于为期一年的破产临界期内，且决算时最高额抵押权所担保的债权总额未达到最高限额，则得予以撤销。当然，若前述两笔债权在最高额抵押权存续期间内业已因清偿或其他原因而消灭，因其不再属于最高额抵押权确定时所担保之债权，故也不存在事后追加物保的问题；但若其消灭源自债务人之清偿，则可能存在可得撤销之个别清偿或提前清偿的情形，至于其属何种破产撤销类型，须于实践中结合具体案情予以确定。〔23〕此外，抵押权存续期间新产生之债权显然不属此处所讨论之“既存债权”。
需要注意的是，实务中尚常见以下操作方式，即破产债务人将通过最高额抵押取得之资金用于归还未被纳入该最高额抵押权所担保之债权范围的债权，比如，破产债务人向银行融资，约定以其特定不动产为未来2年内的借款提供最高额为5 000万元的抵押担保，在抵押权确定决算期届满前银行向债务人持续发放了5 000万元借款，最后两笔借款合计3 000万元均于最高额抵押期间和为期一年的破产临界期内发放，应银行要求，债务人在收到最后两笔借款时将其中的2000万元用于归还之前发放的未列入最高额抵押担保范围的2000万元借款。对该2000万元的债权的抵押担保能否计入最高额抵押而不被撤销？笔者以为，就此种操作之实质而言，其应属前文所讨论之“借新还旧”应予撤销。
（二）最高额抵押下的清偿抵充与破产撤销
最高人民法院2000年《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第83条第2款规定：“抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力；如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。”问题在于，如果在设定最高额抵押之时，既约定了对既存债务的抵押担保，又约定了对未来不特定债务的抵押担保，在计算最高额抵押所担保的债权余额时，如何在其所担保的债务中甄别既存债务及不具有优先受偿效力的“超过部分”，对既存债务的清偿是否涉及破产撤销问题，也有专门进行探讨的必要。例如，债务人在破产临界期内向银行融资，以一幢大楼提供最高额为5 000万元的抵押担保。双方在设定最高额抵押时明确约定，所担保的债务既包括此前债务人所欠2 000万元融资，也包括未来2年内连续发生的融资。假如在此最高额抵押设定后，银行向债务人累计提供了4000万元贷款，在进入决算期时，债务余额为6 000万元。那么在债务人进入破产程序后，该如何认定本例中担保债权的范围，对于既存之2 000万元债务部分，管理人得否主张撤销？
针对上述问题，学界意见不一。笔者认为谢在全先生就此的论述更值得参考。其认为：“确定时之担保债权，如其债权总额已逾最高限额时，其得列入最高限额之债权种类或次序，依债权清偿之抵充顺序定之。”〔24〕不过，考虑到抵押权的不可分性，“确定最高限额抵押权所担保者非仅为依抵充顺序列入之债权，而是确定时存在之全部债权，倘此等债权如有清偿等原因而消灭时，其后抵充顺序之担保债权，仍得填补所余最高限额之空缺，而成为优先受偿之债权。盖此等债权于最高限额抵押权确定时已存在。”〔25〕而对于债权清偿抵充顺序，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释（二）》）第20条规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”按此规定，债权清偿抵充顺序规则是约定优先，法定次之。对此，最高人民法院的相关解读也可印证：“从大陆法系德、法、日、意大利等国民法的规定看，确定债的清偿抵充顺序的基本原则是，约定优先，债务人指定次之，最后是法定抵充顺序。”〔26〕该解读还进一步明确现有解释并非否定了债务人指定这一抵充顺序规则，而是“鉴于目前审判实践中遇到的指定抵充的比较少见，故本条解释未作规定，只规定约定抵充类型和没有约定的情形下的抵充顺序：（1）已到期的债务；（2）没有担保的债务；（3）担保数额最少的债务；（4）负担较重的债务；（5）先到期的债务。以上情况均相同，到期时间也相同的，则按比例抵充”。〔27〕考虑到《合同法解释（二）》在价值取向上相对倾向于保护个体债权人利益，而破产程序中更多考虑公平对待全体债权人利益，故能否在破产程序中直接予以援用，应有进一步讨论的空间。
回到前述案例，如果债权人与债务人未明确约定决算规则或者抵充顺序规则，而是由债务人指定，那么决算规则会简单一些；但若适用法定抵充顺序，情况则要复杂得多。在破产程序中，管理人可能难以查清申报债权是否存在其他担保。但完全任由债务人指定，特别是由进入破产程序后的管理人指定，又可能导致对债权人的严重不公平，特别是在前述案例中，债权人在债务人进入破产临界期后仍持续提供新融资，如果不给予其一定的优待，将不利于对危机企业的拯救。就此而言，在决算期届满确定最高额抵押担保债权的范围时，宜简化其认定规则，可以考虑按债权发生的先后顺序予以确定，但是如果在临界期内存在新融资，则可以作一定的例外规定，优先保障临界期内新增融资的安全性。至于抵押物变现价值不足以清偿最高额抵押所担保的债权额，则是另外一个层面上的问题。
总体而言，笔者认为似应遵循如下审核规则：首先，决算最高额抵押担保债权的范围（数额），即不得超出最高限额；其次，确定最高额抵押担保的具体债权，可以按照债权发生的先后顺序予以确定，并在此基础上将担保债权从不确定转为确定，将最高额担保转换为普通抵押担保；再次，就普通抵押担保的债权是否存在事后补充担保进行审核，如有，则申请撤销，但是对于破产临界期内的新增交易价值则应作为例外情形而予以优先保护；最后，在债权的实现或者分配环节，抵押物变现价值如不足以清偿最高限额债权，则应以抵押物变现价值为限予以分配，而无需调整之前撤销的抵押担保。
对于前述假设的情形，抵充顺序若由债务人指定，从是否存在追加物保的角度考虑，仍应将在客观上已被债务人用后续融资清偿的担保物权设定前即已存在的融资债权视为尚未清偿，并以此为后续分析的基础。综合前述讨论，现有法律对于最高额抵押决算期届满后如何决算以及如何确定具体担保债权范围的规定过于简略，亟需明晰规则。由此，将有助于厘清管理人行使破产撤销权的界限，同时也有助于明晰其他担保人承担责任的范围。
四、采登记生效主义之抵押权迟延登记和预告登记情形下的破产撤销问题
（一）迟延登记抵押的破产撤销问题
作为破产法上偏颇行为之“追加物保”，其着重点在于“追加”二字，即于事后为原本无担保的债权提供担保。众所周知，担保物权的设定方式为登记与移转占有。无论是采登记方式还是采交付方式，均需存在一定的债权合意，据此可以将担保物权的设定划分为两个阶段：一是债权合意达成阶段，即通过订立书面抵押／质押合同等形式达成债权合意；二是登记、交付等法定方式的履行阶段，即办理担保物权设定的登记手续，或者完成担保标的物的转移占有。
为了论述的方便，现以抵押权为例展开分析。对于采登记生效主义的抵押权而言，为保障交易安全，最为理想的交易和担保模式是在达成债权合意的同时，完成抵押权的他项权登记。考虑到实务中两个时点不一致的高概率性，我国2007年《物权法》还特别借鉴其他大陆法系国家的相关立法，创设了预告登记制度，〔28〕针对抵押权有效成立的时点较债权成立延后的情况规定了一个过渡期，从而使得在破产法上判断于债权成立后完成登记的抵押权是否构成破产临界期内的“事后追加物保”也就愈加困难。
实务中之所以会出现迟延办理抵押权登记的情形，常见的原因包括以下四个方面：其一，交易自身的属性使然，比如在按揭贷款交易中，债务人总是要先从银行获得资金，才能向卖方支付价金并获得所有权，此后才能设定担保，从而债权的成立与担保物权的成立之间总存在时间差。其二，债权人怠于行使权利，使得担保物权的登记延后办理，或基于特定目的有意保持担保物权的秘密状态，后因情况有变（比如其他债权人向法院提交了破产申请）才在破产临界期内匆匆办理。其三，因债务人主观因素或者客观不能而导致的迟延登记，债权人已于合理期限内通过诉讼或者仲裁方式要求对方履行办理登记手续的义务，但因诉讼或者仲裁的原因使得物保登记办理延后的时间过长，最终于破产临界期内完成。其四，债权人原本在破产临界期起算之前就提交了他项权的登记申请，因登记机构的原因导致登记迟延。
对于上述四种情形，若在破产临界期起算后才进行登记，应区分原因的不同而分别予以分析。对于情形一，如果无法克服的时间差问题是通过预告登记解决的，那么后续在破产临界期办理本登记，就不应予以撤销。情形二和情形三客观上均属于迟延登记且该登记行为完成在破产临界期内，一种分析路径是就原因行为展开分析，如果是因为债权人自身的原因导致登记迟延，比如怠于行使权利或有意保持担保物权的秘密状态，则担保物权的成立应界定为对“既存债务”的追加物保，得予撤销；反之，如果债权人能举证证明是因为债务人的不配合而导致登记迟延的，则可以考虑以债权人向债务人请求配合办理的时间作为拟制的登记时间，从而作出相应的评判。另一种分析路径则是于个案中结合案情加以综合考量：“判断的关键，是债务人关于担保的承诺是否构成债权人放款的对价，以及担保设定与借款提供之间的时间差是否合理”；对于该期限的合理性，则“应参考登记流程、市场习惯等因素”，“若在借款合同履行后很长时间内未完成登记手续，可认为债权人已就担保的设定为债务人提供了‘信用’，此后再设定担保，若其发生在破产临界期内，则可以被视作偏颇清偿而撤销。”〔29〕不过，在操作标准较为模糊的情况下，由法院予以个案审查难免会令人对法院过大的裁量权感到担忧。长远来看，更好的办法或许是由立法者对具体实践情况进行考察，将这一规则成文化。比如，《美国破产法典》就规定，只要担保物权在其基础合同生效之日起30日内得以公示登记，那么担保物权的创设与债务的成立就仍可视为实质性同时交易；如果超出30日，则将不受偏颇安全港规则的保护，而应予撤销。〔30〕至于前述第四种情形，则应将债权人、债务人向登记机构提交申请的时间拟制为登记的时间，〔31〕而不得撤销。
（二）预告登记的破产撤销问题
如前所述，无论是现房抵押还是期房抵押，在本登记完成之前，当事人可以先进行预告登记。如果在破产临界期内仅仅完成预告登记，其效力如何？以下分两种情况予以分析。
1．现房抵押中先办理预告登记，而在破产临界期内完成本登记。例如，债权人与债务人在融资时约定以债务人持有的不动产（已经建成的房屋）提供抵押担保，但因为所有权证书尚未领取等原因，于贷款发放前先行办理了不动产抵押的预告登记，而在办理本登记时债务人已经进入破产临界期，这种延后完成的抵押登记在破产程序中是否应予撤销？
2．期房抵押中先同步办理预告登记，在破产临界期内办理本登记。例如，债权人与债务人在融资时约定以债务人持有的期房（尚在建设过程中的房屋）提供抵押担保，由于无法办理抵押登记，故在贷款发放前先行办理了不动产期房抵押的预告登记。后房屋在破产临界期内完工，抵押人领取了所有权证书并完成抵押登记。对于期房抵押的延后登记，能否与现房抵押的延后登记同等对待？
前述两种情形，首先涉及对预告登记性质的评价问题，即基于预告登记所取得的权利究竟属于物权还是债权。对此，国内外学界认识不一。有人认为预告登记是一种保障债权人实现物权权利变更的债权请求权；〔32〕也有人认为它是债权的物权化，〔33〕或者是被赋予了对抗第三人效力的特殊债权，〔34〕抑或是物权的期待权；〔35〕还有观点认为预告登记介于物权与债权之间，难以在现行法上定性，可以看作是以保全请求权为目的并具有一定的物权效力。〔36〕
我国最高人民法院2015年5月5日发布的《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《异议复议规定》）则赋予了预告登记排除强制执行的效力，其第30条规定：“金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持。”对此，最高人民法院进一步指出该规定是“借鉴了德国等大陆法系国家和地区保护买受人物权期待权的有益经验，针对不同买受人规定了不同的保护要件，赋予符合法定条件的买受人对不动产的物权期待权以排除执行的效力。”〔37〕换言之，最高人民法院就预告登记的性质采纳了德国学者赖扎教授的前述观点，即认为预告登记属于一种物权期待权。依此解释，预告登记尚不具有物权效力，预告登记的办理并不代表担保物权的设定完成，对于前述情形一而言，在债务人进入破产程序时，如果担保物权的本登记尚未办理，且办理条件未成就，就不应作出债权人就预告登记的担保标的物变价所得享有优先受偿权的结论。但是如果办理条件已经成就，预告登记权利人请求管理人办理本登记，管理人是否可以拒绝其请求权的行使，则有进一步讨论的余地。
有学者认为，在破产法上，管理人不得拒绝预告登记权利人继续完成本登记的请求，即限制管理人行使我国《企业破产法》第18条所规定的对待履行合同的解除权，从而彰显预告登记的增强效力或者破产保护效力。〔38〕此问题涉及预告登记对请求权内容的保全效力是否能延展至破产程序。《异议复议规定》明确了在执行程序中预告登记对请求权内容的保全作用，而从其将预告登记作为物权期待权的定位来看，应该也是借鉴了德国法的相关原理。对此，《德国民法典》第883条第2款规定：“在预告登记后对土地或者权利进行处分的，以处分将会破坏或者妨碍请求权为限，其处分不生效力。以强制执行或者假扣押执行的方式，或者由支付不能〔39〕管理人进行处分的，亦适用此种规定。”而《德国破产法》第103条则规定管理人对破产申请前发生、尚未履行完毕的双务合同享有选择继续履行或拒绝履行的权利，但立法者为保护预告登记所担保的请求权，又在该法第106条规定管理人不得拒绝履行该请求权所对应的义务。〔40〕那么在我国法上，是否可以就此认为，管理人对于预告登记也不得行使《企业破产法》第18条所规定的解除权，而只能选择继续履行？对此，笔者认为有以下两点需要明确：其一，考虑到德国法上预告登记所适用的对象仅仅限于现房，而不包括期房，〔41〕故应就预告登记标的物是现房还是期房予以区别对待。其二，管理人不得行使破产法上的解除权，并不影响管理人代表债务人行使债法上的解除权，如具备合同约定的解除权行使条件或者法定解除权行使条件，管理人仍可代表债务人行使对应的解除权，这从预告登记本质上是对合同履行的一种担保可得印证。
若预告登记的标的物为现房，则可以确认预告登记的破产保护效力，如果没有债法上的可解除情形，预告登记权利人就可以通过请求办理本登记取得完整的担保物权而不受债务人破产的影响。这就意味着在破产临界期内办理登记手续亦不违反我国《企业破产法》的规定，不构成可撤销行为。由此也便取得了与德国法相同的结果，即将预告登记的效力定位为顺位保全，一旦在预告登记后办理了本登记，则其效力溯及至预告登记之时，也就无所谓延后或追加物保的问题。
若预告登记的标的物为期房，在预告登记办理时尚未完工，并且在破产临界期内还存在续建行为，那么续建所增加的标的物或价值就不应纳入本登记的范围，而应作为事后追加担保将该部分予以撤销。其理由在于：一方面，本登记所涵盖的担保财产的范围不能超过预告登记时的范围，因为续建部分源于债务人的后续投入而非担保财产的自然增值，而这部分投入原本可用于清偿其他债权人，故在没有约定的情况下债权人对该部分不应享有优先受偿权，否则将与承认追加物保无异；〔42〕另一方面，若允许本登记效力涵盖续建部分，可能导致后续建设的客观不能。〔43〕事实上，在破产法制先进的国家对这类案件早就有过讨论。美国学者将这类案件比喻为“肥猪”案，即虽然没有直接追加物保，但后续建设的花费使得担保标的的价值较之前设立担保时（小猪）有较大提升（变成大猪），客观上提升了担保债权人的地位，却减少了其他债权人的可分配财产，实际上产生了偏颇效果，故得在适当范围内予以撤销。〔44〕《美国破产法典》明确规定，破产程序中为保管或处分担保财产而支出的必要合理费用，担保财产的处分收益或孳息中可归因于破产财团后续投入的部分，均不能由担保债权人优先受偿。〔45〕准此而言，在期房已进行预告登记后，破产临界期内本登记所涵盖的范围应局限于预告登记办理时标的物的客观状态，后续新增部分建筑物不应列入预告登记的保障范围。〔46〕
五、采登记对抗主义的抵押权未登记时的破产撤销问题
追加物保可予破产撤销制度的立法指向应当是，破产程序下物保权利人所具有的优位于普通债权人的地位。而对于采登记对抗主义的担保物权，首先应予考虑的是此类担保物权人之优先受偿顺位能否于破产程序中得到确认。根据我国《物权法》第188条和第189条的规定，依抵押合同取得的特殊动产抵押权未办理登记，不得对抗善意第三人。该“善意第三人”的范围是仅限于存有物权竞合关系之人，还是可以扩展至查封债权人、破产程序中的普通债权人，学界争议非常大。
主张不登记在破产程序中可以对抗普通债权人的观点认为，物权具有排他性，其效力恒优于债权，登记与否并不对此产生影响，否则动产抵押权是否具有物权性将因有无登记而不同，势将混淆法律体系。〔47〕有学者进一步指出，若作出此种体系上的让步，一方面将牵涉过广，造成体系上的混乱，如将不得不在理论上创造出“有优先受偿效力的抵押权”与“没有优先受偿效力的抵押权”的区分；另一方面也将使登记对抗主义便利交易的制度设计失去其应有的意义。〔48〕主张不登记不得在破产程序中对抗普通债权人之观点的学者，则从美国破产法和日本相关主流学说入手，提出“破产债权人”、“扣押债权人”与“参与分配债权人”是典型的“不登记就不能对抗的第三人”。〔49〕
对于这一问题，笔者无意进行纯粹理论上的辨析，而主要尝试从实践中的可行性与便利性的角度作一探究。具体而言，将从债务人财产权利状况的查明、重整计划或财产管理与变价分配方案的制定，以及重整计划或破产财产分配方案的执行这三个方面展开论述。
1．破产财产的真实状况难以查明。管理人在接管债务人企业后，首要的法定职责就是对债务人财产进行调查并制作相应的财产调查报告。财产状况调查既包括对债务人持有动产真实情况的调查，也包括对债务人持有动产上的权利限制和负担状况的调查。对于采登记对抗主义的担保物权，只要抵押权人与抵押人达成合意，抵押权便告成立，当事人若未办理登记，则管理人将难以查明此一权利状况，特别是在抵押权人不积极主张权利，或债务人的实际控制人以及相关经办人又不主动说明的情况下。倘若采登记对抗主义的担保物权在未登记时也能对抗破产债权人，在所有者权益已然为零之时，债务人完全有动机与特定债权人（比如债务人的关联方或内幕人员）“伪造”所谓担保关系，只要抵押合同的“签订”时间在破产临界期起算之前即可（从而得免于作为追加物保而予以撤销）。
2．重整计划“制定难”、“执行难”。此处不妨试举一例予以阐明。某批设备的抵押权人甲未就其抵押权办理抵押登记，亦未在债务人乙公司重整计划提交表决前申报债权，在重整计划经债权人会议表决且经法院批准后，甲向乙公司管理人申报债权并主张就抵押物享有优先受偿权。若此前制定的重整计划将该批设备按未存有担保负担予以认定，那么此时的管理人或具体负责重整计划执行的乙公司该如何应对？又如重整计划业已认可拥有未登记之抵押权的丙公司的主张，并作出向其优先清偿的安排，那么该生效的重整计划该如何调整？甚至可以进一步假设，如出现已向丙公司清偿且后续追回不能的情形，那么甲公司能否向管理人主张损害赔偿？对于第一种情形，如果补充申报的抵押债权额度不高，尚在重整计划预先安排的风险准备金范围之内，问题或可得到解决；若额度比较高，则意味着重整计划将无法执行。如此一来，已为重整乙公司而投入巨额资金的重整投资者的权益应如何获得保障？投资者的权益若无法得到有效保障，势必不利于企业重整的开展，甚至可能危及重整制度的有效运作。第二种情形则涉及对生效法律文书的调整，该实质性调整将不利于维持企业重整中生效法律文书的权威性，重整计划之批准裁定的执行力也无法得到体现。第三种情形下管理人的责任问题在理论上可予讨论，但若认为管理人理应预判到潜在的未登记动产抵押权的存在，那么管理人的义务边界显然过广，这甚至会影响具有管理人资质的律师及会计师参与破产法实践的积极性。
3．破产财产变价和分配方案“制定难”、“执行难”。不妨将上述案例予以适当变更，假设其发生在破产清算程序中，若甲公司于破产财产分配方案通过并付诸实施后方申报债权，此时破产财产已对普通债权人进行了分配，是否可以按我国《企业破产法》第56条的规定而不再对甲公司进行分配呢？若该批设备业已分配给了同样主张对其拥有抵押权的丙公司，而事后发现设备在抵押给丙公司之前已经先行抵押给甲公司，且抵押设备的变现价值尚不足以清偿甲公司的担保债权，是否需要向丙公司追偿并将追偿款项分配给甲公司，〔50〕如果构成追偿不能，是否应追究管理人的责任？前述第一个问题主要涉及对《企业破产法》相关规定的理解问题，即在将本应分配给优先债权人的财产分配给普通债权人时，迟延申报的担保物权人的担保物权是否灭失，是否还有权主张分配。因为《企业破产法》第56条之规定在更大程度上应当被理解为对普通债权人分配权的剥夺，盖因破产程序中普通债权人人数众多，对已经作出分配的财产予以后续追回存在操作上的客观障碍，而对优先债权人应否适用尚存疑问。前述第二个问题则同样涉及破产管理人的职责边界问题，应当谨慎处理以避免影响其执业积极性。
概言之，对于采登记对抗主义的抵押权，若未予登记却仍承认其在破产程序中的效力，实践中不仅可能引发许多棘手的难题，甚至可能诱发道德风险，其结果是破产法所不能承受的。更合理的做法或许是为提升破产效率而作出必要的“体系性牺牲”，即不登记不得对抗破产程序中的普通债权人，且无需考察普通债权人主观上的善意与恶意。从制度成本的角度来说，当事人进行登记的成本也要远远低于破产程序对上述难题进行处理的成本。
（责任编辑：洪玉）
*作者单位：浙江京衡律师事务所。
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