信息网络传播行为与网络服务提供行为的区分及侵权认定

Differentiation between Internet Spread of Information and Internet Service Providing and Determination of Torts
目前在《著作权法》及《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）中，将网络传播行为分为如下两大类：1．内容提供行为，即信息网络传播行为；2．网络服务提供行为，即自动存储或自动传输服务提供行为、网络自动接入服务提供行为、搜索链接服务提供行为、信息存储空间服务提供行为。针对上述两类不同的行为，目前法律规定了不同的法律责任，内容提供行为除在合理使用的情况下，不存在免责条款，即只要有传播行为即须承担侵权责任。但对于网络服务提供行为《条例》中则提供了避风港保护，即纯技术性的网络服务行为不须承担赔偿责任。

　　一、网络传播行为的各种表现形式及司法认定

　　从法律条文的规定看，似乎对于网络传播行为的法律责任规定很明确，但实践中存在着各种各样的网络传播行为，审判实践中经常会在网络传播行为的性质确定上出现分歧。

　　（一）直接提供信息内容服务的行为

　　直接提供信息内容服务的行为是网络传播行为中最常见、最基础的一种传播行为，是指网站经营者既上载具体的信息内容，同时亦对其进行传播的行为。既包括以有线方式提供服务的行为，亦包括以手机信号、卫星信号、VOD等无线方式提供服务的行为。如在中华书局案中，[1]原告中华书局主张被告索易公司未经其许可，擅自复制“二十四史”和《清史稿》的部分内容上传至自己的网站。被告的该行为即为既上载又传播的行为，侵犯了中华书局对其作品享有的信息网络传播权。

　　对于此种行为，实践中法院采取的一致作法是均认为构成对于信息网络传播权的直接侵犯，不同的作法则体现在对于主观状态的要求，有些案件中采用了无过错责任，认为只要内容提供者无证据证明其获得了权利人的许可，即应承担任权贵任。但更多的案件中则采取的是过错责任，即只有内容提供者在明知或应知其所传播的内容为侵权内容的情况下才构成俊权。

　　（二）不直接上传内容，但同样起传播作用的其他网络传播行为

　　1．搜索及链接服务。根据在网页表现形式上与被链接网站的密切程度的不同，可以将链接及搜索服务分为如下情形。（1）首页链接／搜索。即点击链接图标进入被链接网站首页，或在搜索栏内输入搜索词得到查询结果，点击查询结果直接进入到被搜索网站的主页。如在涉及新华网的侵权案件中，[2]在新华网网站首页导航栏有“振兴东北”的链接图标，点击该图标，可直接进入网址为www．chinaneast．gov．cn的“振兴东北网”首页。此种行为属于最为基本的搜索及链接行为，也是《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《网络著作权司法解释》）第5条及《条例》第23条所调整的典型情形。实践中此种纠纷出现的情形并不多，而在适用上述法律规定进行处理时亦基本不存在分歧。即网络服务提供者只有在权利人根据法律规定提交相应书面通知时，或明知及应知的情况下，才应承担断开链接之义务。（2）相关页面链接／搜索。即点击链接图标进入被链接网站的相关链接页面，而非首页，或在搜索栏内输入搜索词得到查询结果，点击查询结果直接进入到被搜索网站的相关页面，而非首页。目前对于此种案件有两种不同的处理方式。①链接及搜索服务的提供者不承担侵权责任，除非证明服务提供者为明知、应知或权利人提出符合条件的通知。如在另一起涉及新华网的侵权案件中，[3]法院即作出此种认定。该案中，新华网的“相期以书会友”栏目上，刊载了涉案作品《奇案》的内容简介等，点击后则进入新浪网的“新浪读书”栏目相应页面，用户可以浏览并下载相应章节的全文。②设链网站对于被链接的内容应承担侵权责任，而不须考虑主观是否明知或应知，原因在于设链网站与被链接网站有合作关系。如在涉及ChinaVB网站及520mov网站的侵权案件中，[4]进入ChinaVB网站首页（http：／／www．chinsvb．com．cn）后，点击“ChinaVB宽带服务第一门户”的标志进入“电影院线—ChinaVB—宽带服务第一门户”。在此过程中均不涉及被链接网站。但在该页面输入“霍元甲”并点击“搜索”，即进入被链接的520mov．com（我爱电影）网站，而其IE浏览器标题栏显示：“ChinaVB一我爱电影www．520mov．com……”该显示方式既包括被链接网站520mov．com，亦包括设链网站ChinaVB。法院最终认定520mov（我爱电影）网站实为ChinaVB网站的一个栏目。（3）不显示被链接／搜索网站页面的链接／搜索。即点击链接图标或在搜索栏内输入搜索词后，从网页页面显示上看并未脱离设链网站／搜索引擎网站页面，但可获得被链接网站／搜索结果网站的相应内容。较为典型的CHINAMP3网站侵权案[5]涉及的是链接服务。该案中，进入到CHINAMP3网站首页后，逐级点击“港台专区”、“女歌手”等到达每个歌曲的下载页面，在每个页面的歌曲名称下都显示有不同的下载站，点击每首歌曲的一个下载站，可以得到涉案歌曲的下载。整个过程均在CHINAMP3网站页面下进行。但是选择“属性”后可看出，各个歌曲对应的地址并非CHINAMP3网站的地址。影响较大的百度mp3搜索案中百度网站亦提供的是此种搜索服务。[6]上述传播行为的认定，在目前司法实践中存在很大争议。作法一：认定此种链接／搜索行为属于直接的信息网络传播行为，如行为人主观有过错则应承担直接侵权责任。在前述CHINAMP3案中，二审法院即作出此种认定。[7]作法二：认定此种链接／搜索行为属于直接的信息网络传播行为，只要未经权利人许可，即应承担直接侵权责任。在另一个案情完全相同的涉及CHINAMP3网站的链接案中，一审法院采取的是此种认定。[8]作法不：认定此种链接／搜索行为不属于直接网络传播行为，而仅是搜索及链接服务行为。如其主观明知或应知侵权行为的存在，或权利人充分通知后仍不移除，则应承担间接侵权的责任。如在雅虎mp3搜索案中，一审法院即持此种观点。[9]在该作法中，对于“明知或应知”的认定实践中仍有不同观点。即第一，如果该网站对其搜索或链接到的内容进行划分整理，则其应对搜索链接的内容是否具有合法性具有认知程度，这种情况下如果其搜索链接的行为构成侵权，其主观上有过错。上述雅虎mp3案中，二审法院即采此观点。[10]第二，虽然该网站对其搜索或链接到的内容进行划分整理，但其对搜索内容的合法性仍不具有预见性、识别性、控制性，故其并无侵犯他人信息网络传播权的主观过错。第三，在权利人提供了权利证据并仅提供了部分侵权网址的情况下，网站应断开所有涉及该作品的链接，否则应认定其有主观过错。

　　2．提供信息存储空间的行为。（1）信息存储空间提供者仅提供空间服务，对用户上传的内容既不进行编辑整理，亦不进行审核。对于此类案件，法院通常认为此种行为属于典型的提供空间服务的行为。在此情况下，如果其具有《条例》第22条所规定的四个免责条件，则不应承担赔偿责任。如在李锦英诉新浪网纠纷案中，[11]证据中并未显示出新浪网论坛对用户上载的内容进行任何编辑整理，法院最终在认定新浪网对于该侵权行为的发生为主观上应知的情况下，判定新浪网承担侵权责任。（2）信息存储空间提供者在提供空间服务的同时，对于用户上传的内容亦进行编辑整理或内容审核（如对上传的内容进行归类整理，设置不同的栏目等）。对于此种案件的处理，目前主要有如下不同作法。作法一：不认定其提供的是信息存储空间服务，认定其是直接的信息传播服务，不适用《条例》第22条的规定，如涉及搜狐保定论坛的案件中。[12]作法二：认定提供的是信息存储空间服务，并在此基础上对其是否符合《条例》第22条规定的免责条款进行判定，如M149网站案件[13]。法院即认为网络秀公司对歌曲存储的区域安排并未改变其提供储存空间的性质，而对存储信息的推荐并不属于直接信息网络传播的范畴。在该作法中，对于免责条款中的“不知道”及“没有合理的理由应当知道”的认定，在实践中常存在如下分歧。第一，网络服务提供者如果进行了编辑整理，则应认定其对于服务对象的侵权行为是明知或应知的。第二，网络服务提供者虽进行了编辑整理，但其客观上对于服务对象的行为是否侵权，亦不具有认知能力。故不能依此认定其主观上为明知或应知。

　　3．提供自动存储服务的行为。目前可能涉及到此种网络服务行为的纠纷基本上体现在网页快照的案件中。如在涉及雅虎中国网站网页快照的侵权案件中，[14]三七二一公司即认为雅虎中国网站提供的搜索引擎服务仅仅是为提高网络传输效率，自动存储被搜索网站首页并建立索引，用户通过搜索引擎链接的仍然是上诉人的网站。因此，根据《条例》第21条的规定，其行为合法。但在法院对于此类案件的审理中，则基本均未从《条例》第21条人手予以考虑，而通常是认为被告的网页快照服务并非是提供传播服务的行为，亦不存在复制传播其相关网页的行为。因此，其行为不构成对复制权及信息网络传播权的侵犯。

　　4．为P2P软件用户提供传播平台的行为。P2P （Peer to Peer）即所谓的“点对点”技术，其可以使用户直接搜索并下载其他在线用户存储在“共享目录”下的文件。近年来法院受理了一些涉及P2P软件的案件，其共同特点在于被告均非具体使用该软件上传或下载的网络用户，而是为该软件提供传播平台的网络服务提供者。这类案件的表现形式相对较为一致，即网络服务提供者不仅为P2P软件提供传播平台，其同时亦在该平台上进行相应的编辑设置，如增加相关栏目、内容简介等等。对于此种行为，目前一致的作法是均认为构成侵权，但至于是何种侵权类型则有不同认定。（1）认定构成帮助侵权行为。鉴于被告网站并未实施上传及下载的行为，其仅是对涉案内容的传播起到了帮助作用，因此是帮助侵权行为。认定构成帮助侵权的前提是网络服务提供者主观上具有过错，且客观上实施了帮助。如在涉及Kuro酷乐软件的侵权案件中，[15]法院认为，从客观上看，被告舶盛舫安公司对歌曲进行了选择和编排。从主观上看，因涉案53首歌曲均为近年来的流行歌曲，故被告应当知道涉案53首歌曲的来源很可能是未经权利人许可而上载的，因此其主观上具有过错。在此基础上，认定构成侵权。（2）认定构成直接的信息网络传播行为。此种认定的理由在于，因用户通过被告网站获得相应作品下载的这一过程，均在被告网站上进行，且相关网页页面和软件界面均与被告网站紧密联系，故被告的行为构成信息网络传播行为。如在涉及网络猪软件的侵权案件中，[16]法院即作出此种认定。

　　二、信息网络传播行为与网络服务提供行为的划分原则及认定标准

　　（一）利益平衡原则是确定网络传播行为法律性质的核心原则

　　任何法律，尤其是知识产权法律，其所追求的终极目的均是整个社会稳定有序的发展，因此法律的制定通常都要平衡各方面的利益，主要是权利人利益与社会公众利益。法律规范的主流虽是对权利人的保护，但这种保护不可能绝对，同时还要考虑这种保护是否会对整个社会的发展造成不良影响。具体到网络传播行为而言，也就是确定何种传播行为虽同样会造成权利人损害，但考虑到整个社会的发展，却应予准许。

　　从前述分析可看出，网络传播行为合法性的确定依据应在于利益分配原则，要考虑其深层次的经济原因。传播者只有在传播行为会为其带来一定利益时，才会去传播作品。虽然实践中会存在一些异类，但作为整体而言，利益趋动无疑是最根本的动力。这种情况下，如果我们为不同的传播行为划定侵权与否界线的话，首当其冲应该考虑的当然是利益分配原则。也就是说，在保护权利人权利的同时，也要考虑到传播者的承受能力，不能因此而使传播者承受其无法承受的利益风险。具体而言，如果传播者因传播行为而获得的利益即便在分配给权利人后（可能是自愿分配，亦可能通过诉讼等方式被迫分配），其剩余部份仍足以使传播者具有实施传播行为的动力，则该行为应不具有合法性。否则，应认定具有合法性，不构成侵权。采取这种原则，其根本原因在于，如果后一种情况仍认定侵权，将使传播者不会因实施传播行为而获益，那么正常而言传播者将不再有实施传播行为的动力。这种情形的结果将是影响社会公众对于作品的获取途径，及至最终使社会的整体利益受到损害。这种结果显然不是法律所愿意看到的。

　　在确定利益这一判断原则之后，我们具体分析目前的法律中如何对权利人与传播者的利益进行分配。从《著作权法》及《条例》规定可知，二者均认为内容服务行为《即信息网络传播行为》是构成侵犯著作权的行为，但《条例》中同时亦对于搜索、链接服务提供行为等网络服务提供行为规定了避风港原则，也就是说在符合避风港原则的情况下，上述网络传播行为是具有合法性的。由上述规定我们可以推知，目前法律将侵权与否的界限划在内容服务行为与技术服务行为之间。

　　从利益平衡角度来说，我们也可以这样认为，即目前的法律认为要求信息网络传播行为人对其未经许可而进行传播的行为承担责任，相对而言，能够较好地平衡权利人利益与社会利益，既不会过度保护权利人利益，亦不会导致网络传播者因缺少利益趋动而影响网络传播。但对于网络服务提供者而言，则认为如果认定其侵权，会有不好的社会效果。从施行结果来看，这一平衡点的确定在整体上基本上起到了既保护权利人利益，亦未不适当地影响行业发展的效果。而且从其他国家立法实践来看，基本上也采用了这种认定原则。

　　（二）并非只使用了搜索、链接及其他网络技术的网络服务行为均是《条例》中所规定享有进风港保护的网络服务提供行为

　　在互联网上，一部作品从其上传到网上到用户的最终获得，整个过程中包括许多环节，这些环节对于作品的传播而言，是必不可少的。这种情况下，便给司法实践部门带来一个棘手的问题，即如何认定上述过程中哪个环节的行为属于内容提供行为，哪个环节的行为属于仅是网络服务提供行为。　 有观点认为，信息网络传播权中的“提供作品”的行为应指既上传又传播的行为（即通常的内容网站所实施的行为），如果不具有实质性上传行为（如搜索引擎服务商、链接提供者所实施的行为），则不应视为提供作品的行为。[17]该观点的引申含义即为，对于使用搜索、链接及其他网络技术的辅助传播行为，不可能将其认定为信息网络传播行为。笔者认为，此种观点确有一定的合理性，但并不符合《著作权法》以及信息网络传播权的立法目的。第一，从信息网络传播权的立法目的来看，我国之所以将信息网络传播权作为著作权的一个权项予以规定，其根本原因在于仅以目前的规定根本无法很好地实现在网络环境下对著作权的保护。在我国目前这种将著作权细分为很多种权项的立法体系下，须增加新的权项以适用网络社会的发展。而如持前述只有先上传（亦即先复制）才能构成网络传播这一观点，其必然导致的结果是，信息网络传播权与复制权具有相同的保护范围，侵犯信息网络传播权的行为必然会侵犯复制权。如若这样，信息网络传播权显然已不具有单独存在的必要。事实显非如此。第二，从《著作权法》的立法精神来看，《著作权法》对于作品著作权的保护落脚于作品传播的各个环节。相对而言，网络传播行为从其在传播链条中所起到的功能及作用来看，与传统的发行并无大异。而对于传统传播方式而言，《著作权法》不仅规范作品的复制，亦单独规范作品的发行等传播环节。依此原则可知，对于单独的网络传播行为《著作权法》亦应是予以规范的。据此可知，笔者认为，信息网络传播行为（即内容提供行为）应不仅包括既上载又传播作品的行为，亦包括那些不上载但传播作品的行为，亦即那些虽使用了搜索、链接及其他网络技术的网络服务行为，其完全有可能构成内容提供行为，而不当然地应认定其为网络服务提供行为。

　　（三）应以网络用户的认知作为信息网络传播行为与网络服务提供行为的认定标准

　　鉴于前文已提到内容提供行为（即信息网络传播行为）不以上载为前提，因此不包含上载行为的其他传播行为（如搜索链接服务、信息存储空间服务、自动存储或自动传输服务以及网络自动接入服务等等行为）均既有可能是技术提供行为，亦有可能仅是内容提供行为。那么，如何对行为的性质进行判断，笔者认为应从网络用户的认知角度着手，亦即强调网络服务提供者所提供服务的对外表现形式，以及该表现形式所带给网络用户的相应认知。即便网络服务提供者并未上载具体内容，但如果网络用户认为其所获取的信息内容来源于该服务提供者，亦应认为该服务提供者在提供作品，其行为构成信息网络传播行为。采用这种原则主要是基于利益平衡原则。由前文分析可知，内容提供者承担责任是因其基于内容的提供获得了利益，而对于虽使用了搜索、链接及其他网络技术手段，但网络用户仍认为其性质是内容服务的网络服务行为，网络服务商所获得的利益亦来源于信息内容的提供，该利益来源与直接提供信息内容行为的网络服务商完全相同，如果不要求其承担责任，而却要求直接提供信息内容的网络服务商承担责任，显然有悖于利益平衡原则。

　　从网络用户的角度对于网络服务提供者的行为性质进行判定，主要的考虑因素在于互联网行业的特性。虽然目前而言，互联网行业多数服务行为针对网络用户而言都是免费的，但网站利益的根本来源却在于网络用户。众所周知，互联网经济是眼球经济，只有足以吸引网络用户的注意，从而争取到更多的网络用户，网络服务提供者才有可能得到利益。因为只有这样，网站才有可能具有更多的广告量，也才可能进行更多层次多渠道的电子商务，从而最终实现其利益。因此，这些利益实际上均根源于网络用户。在此情况下，也只有以网络用户的角度对网络服务提供者的行为性质进行判定，才最为公平合理。具体而言，如果网络用户在某一网站得到了其所欲得到的信息，从用户的角度讲，其并不关心这个信息的真正提供者是哪个网站，只要其在这个网站上得到了这个信息，并在获取这个信息的过程中，对于这个网站有了相应的了解，则其在再欲获得此类信息时，或凭借其对该网站的印象，其欲再获得相应信息时，其仍会登录这一网站获取。这时，对于网络用户而言，这一网站提供的已是直接的信息服务行为，而该网站亦会得到因该网络用户的登录行为所带来的利益。

　　虽然《条例》中是从技术角度人手区分信息网络传播行为与网络服务提供行为，但其采用的技术标准与网络用户的认知标准仅是对同一事物从两个不同角度进行判断而已，从认定结果来看，二者基本一致。因为《条例》中的避风港条款的立法目的在于保护纯技术性的网络服务行为不受侵权之扰。而通常而言，如搜索或链接及其他网络服务提供者的服务完全来源于搜索链接等技术，则一般不会使网络用户产生直接内容服务者的认知。只有在服务提供者在使用这种技术的同时，亦对其进行了其他有利于自己的编排加工时，才可能会使网络用户产生这种认知。对于此种类型的服务，则应已不再属于避风港条款所欲保护的范畴了。

　　三、信息网络传播行为与网络服务提供行为的住权构成要件

　　（一）信息网络传播行为构成便权的要件

　　1．主观要件。在理论界，对于知识产权侵权的归责原则，有学者认为应承担无过错责任，[18]也有学者认为“行为人主观上有过错”是知识产权侵权的构成要件之一，但同时认为“并不是承担所有的侵权责任都以当事人主观上有过错为前提条件”。[19]还有学者认为知识产权侵权应适用过错原则。在司法实践中，通常的观点亦是认为知识产权侵权应适用过错责任原则。[20]当然亦有适用无过错责任原则的情形。[21]对此笔者认为，相对而言，知识产权的直接侵权行为适用无过错责任原则似乎更为合理。主要原因如下。首先，从文字表述上看，各知识产权专门法的侵权责任条款只从行为人的行为角度进行了规定，而对行为人的主观状态并未涉及。如《著作权法》第47条中对于侵犯著作权中信息网络传播权行为的规定为，“有下列侵权行为的，应当根据情况承担停止侵害、消除影响、赔偿损失等民事责任。（一）未经著作权人许可，……通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外”。而《民法通则》对于采用无过错责任的特殊侵权行为的规定亦是采用的此种表述方式，即亦未对行为人的主观状态进行规定。其次，从行为人的认知程度来看，知识产权客体尤其是作品的无形性，以及社会公众得知该客体渠道的海量性及不确定性，使得行为人除非明知，否则对其行为是否会侵犯某个知识产权不具有认知可能性的。对于海量的网络信息而言，网络服务商尤其如此。在行为人对行为侵权性质不具有认知可能性的情况下，要求其承担过错责任，显然有失公平。再次，从司法实践中看，虽然大多数案件中法院均适用的是过错责任原则，但由前文中所介绍的目前判决中的作法可知，实践中对主观过错的认定千差万别，很多情况下，只是为适用过错原则而牵强地寻找理由。这种情况下，考虑到网络服务者客观不具有认知能力，故其实质亦是适用的无过错责任原则。综上，笔者认为，在网络案件中，网络内容服务商原则上无法对其提供的内容是否会构成侵权具有判断能力，因此在此类案件中尤其不应适用过错责任。同时，从上述法律规定可以着出，对于直接侵犯信息网络传播权的行为，其全部民事责任的承担（包括停止侵权、赔偿损失及赔礼道歉等）均不以过错为前提。

　　2．客观要件。（1）行为人须具有提供作品的行为。由前文的分析可知，提供作品的行为应包括以下两种形式：其一为既上载又传播作品的行为，即最为典型的信息网络传播行为；其二为虽未上载内容，但同样传播作品的网络服务行为。即对于不包含上载行为的其他传播行为（如搜索链接服务、信息存储空间服务、自动存储或自动传输服务以及网络自动接入服务等等行为），如果网络用户认为其所获取的信息内容来源于该服务提供者，则尽管其形式上是提供的搜索、链接或其他相应技术服务，且不存在上传行为，但亦应认为该服务提供者在提供作品，实施的是信息网络传播行为。（2）公众可以获得作品。所谓“获得作品”，既包括典型意义上的“获得”即下载，同时亦包括在线浏览观看、软件的在线安装、运行等等。但此处的“获得作品”仅指获得作品的可能性，而非确定性。即网络服务者提供作品的行为只须使公众有可能获得该作品即可，至于具体的某个网络用户是否确实获得该作品则在所不论。（3）提供作品的方式可以是有线方式亦可以是无线方式。《著作权法》中规定的“有线或者无线方式”既包括目前存在的宽带等需要线路设备支持的有线方式及手机线路、数字电视等无线方式，同时还包括将来可能出现的各种有线或无线方式。但必须注意的是，信息网络传播行为并不必然借助电脑或互联网这一媒介，同理，借助借助电脑或互联网而提供信息的行为并不必然会侵犯信息网络传播权。（4）获取作品的时间及地点由网络用户选定，行为人对此不具有控制能力。该要件最能够体现出网络的精髓，即“交互性”。作品的传播者通常只对提供何种作品及以何种方式提供等具有控制能力，但用户则可以随意选择获取作品的时间及地点。也就是说，如果网络用户无法在其选定的时间或地点获取作品，则行为人提供作品的行为不应认定为网络传播行为，该行为亦不应构成对信息网络传播权的侵犯。对此有清楚的认知对于涉及网络的具体行为的判断具有深刻的意义。对于涉及电视连续剧《奋斗》的网络定时播放案件，[22]以及涉及网络直播的案件，因其不具有此种交互性，因此不构成信息网络传播行为。当然，此种行为如未经许可亦构成俊权，但并不构成对信息网络传播权的侵犯，较为合理的作法应是适用《著作权法》第10条的兜底条款。应当由著作权人享有的其他权利”。

　　（二）网络服务提供行为构成侵权的要件

　　1．主观要件。网络服务提供行为构成侵权的前提必须是行为人主观上为明知或应知。虽然《条例》第22条、第23条中仅对于搜索、链接服务、信息存储空间服务提供行为的主观作了明确规定，但在针对自动存储或自动传输服务以及网络自动接入服务提供行为的第20条及第21条规定中并未涉及。不过《网络著作权司法解释》第4条明确规定，网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的，人民法院应当根据《民法通则》第130条的规定，追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任。在目前的法律中并不认为上述网络服务提供行为会构成对于信息网络传播权的直接侵犯的情况下，依据该规定可知，其只有在主观具有过错的情况下，才须承担共同侵权的民事责任。须注意的是，虽然《条例》中明确规定了通知并删除这一程序，但符合条件的通知并不是认定主观过错的唯一情形。在有足够证据证明行为人主观上存在应知或明知的情况下，即便权利人并未通知，亦不妨碍网络服务提供者承担侵权责任。

　　2．客观要件。《条例》中规定了四种网络服务行为：提供搜索、链接服务、提供信息存储空间服务、提供自动存储或自动传输服务以及提供网络自动接入服务。从前文的论述中可知，这几种行为应仅指纯技术性的服务行为，如果行为人在提供该服务的同时进行了相应加工使得网络用户会将其认知为内容提供者，则其行为便不应再被认定为是网络服务行为。此外，还应注意一点的是，《条例》中仅涉及到了四种网络服务提供行为，并未涵盖所有的网络服务行为（如不包括中央服务器的P2P软件服务）。对于未规定在《条例》中的网络服务行为亦应遵守《条例》中所采取的基本原则。

　　（作者单位：北京市第一中级人民法院）
　　【注释】
[1]参见北京市第一中级人民法院（2004）一中民初字第297号民事判决书。
[2]参见北京市第一中级人民法院（2008）一中民初字第5930号民事判决书。
[3]参见北京市第一中级人民法院（2008）一中民初字第5810号民事判决书。
[4]参见北京市第一中级人民法院（2008）一中民初字第1059号民事判决书。
[5]参见北京市第一中级人民法院（2003）一中民初字第12189号民事判决书。
[6]参见北京市第一中级人民法院（2005）一中民初字第8474号民事判决。
[7]参见北京市高级人民法院（2004）高民终字第714号民事判决书。
[8]同注[5]。
[9]参见北京市第二中级人民法院（2007）二中民初字第02628号民事判决书。
[10]参见北京市高级人民法院（2007）高民终字第1239号民事判决。
[11]参见北京市海淀区人民法院（2007）海民初字第3355号民事判决书。
[12]参见北京市海淀区人民法院（2007）海民初字第11602号民事判决书。
[13]参见北京市朝阳区人民法院（2006）朝民初字第24729号纷民事判决书。
[14]参见北京市第二中级人民法院（2006）二中民终字第12666号民事判决书。
[15]参见北京市第二中级人民法院（2005）二中民初字第13739号民事判决书。
[16]参见北京市海淀区人民法院（2006）海民初字第24968号民事判决书。
[17]王迁：“论网络传播行为的界定及其侵权责任”，载《法学》2006年5期。
[18]郑成思：“侵害知识产权的无过错责任”，载《中国法学》1998年第1期。
[19]书之：《著作权法原理》，北京大学出版社1998年版，第141页。
[20]如在上诉人索尼博得曼音乐娱乐与上诉人北京阿里巴巴信息技术有限公司侵犯录音制作者权纠纷案中，法院即认为具有过错是网络服务提供者承担侵权责任的条件。参见北京市高级人民法院（2007）高民终字第1239号民事判决。
[21]参见北京市第一中级人民法院（2003）一中民初字第12189号民事判决书。
[22]参见北京市海淀区人民法院（2008）海民初字第1045号民事判决书。