摘要：认定是否“虚伪”既要看主观罪过，又要看实际危害。“假证人”作虚假证明意图陷害他人或者隐匿罪证的，同样可以构成本罪。在某些公诉案件中，被害人可以作为特殊证人看待，也就可以作为本罪的主体。本罪的成立至少要有抽象的危险结果存在。　　关键词：虚假陈述　特殊证人　被害人　危险结果 中图分类号：924.36　　文献标识码：A　　文章编号：1004-428（2009）04-110-05　　一、关于伪证罪中的“虚伪陈述”问题　　证人、鉴定人、翻译人虚伪陈述的行为是构成伪证罪的要件之一。没有这一行为，伪证罪就失去了客观基础。对于“虚伪陈述”的认定，有以下几个方面的问题需要注意：　　第一，何为“虚伪陈述”。对于何为“虚伪陈述”，有以下几种观点：第一种观点主张陈述者应当将自己按照自己的记忆陈述的，即使与客观事实不相符，也不是虚假的；反之，不按照自己记忆陈述的，即使与客观事实相符合，也是虚假的。 [1]这就是主观说。“主观说”是日本的通说，正如日本学者指出的：“违反记忆的证言，对于审判作用有不良的影响，因此具有危险性。” [2]第二种观点认为：陈述内容若与客观存在之事实不相符合时，则该陈述即为错误，所有与客观存在之事实不相符合之陈述，为虚伪陈述。 [3]这是客观说。客观说是德国的通说，因此德国刑法处罚过失的伪证行为。 [4]我们认为，认定是否“虚伪”既要看主观罪过，又要看实际危害。所谓虚伪就是非真实，任何事物都既是主观的又是客观的。我国刑法认定犯罪，既看主观因素又看客观因素，是主客观相统一的。既有主观故意，又有实际危害，才是认定伪证罪所必要的“虚伪”。主观上有罪过，但客观行为不具有社会危害性，不认为是犯罪；主观上无罪过，客观行为具有社会危害性的，也不认为是犯罪。　　第二，关于虚伪陈述的种类。虚伪陈述有两种情况。一种是无中生有，捏造莫须有的事实。另一种是将有说成无，隐瞒客观存在的事实。具体表现形式是：证人作虚假证明的行为；鉴定人不按照客观事实制作虚假鉴定结论的行为；翻译人不按当事人的原意而作虚假翻译的行为。为虚伪的犯罪事实作证也是虚伪陈述，即陈述本身并未制造虚伪的事实，而是陈述某虚伪的犯罪事实是真实的。对于在刑事诉讼中证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节故意作出自相矛盾的证明、鉴定、记录、翻译，是否属于虚假陈述，我国现行刑法未作明确规定。在我国香港地区刑法第39条规定：“任何人在一个或多个司法程序中宣誓后故意作出两项或多项自相矛盾之陈述，而该陈述是有关事实方面或声称与事实有关，并对所涉及的问题或事项具有重要性的，即为犯罪。”这种自相矛盾的陈述（包括前假后真、前真后假或真假交错的情况）属于虚伪行为的范畴，亦属虚伪陈述。另外，如果行为人本身未制造陈述事实，而是为他人制造的虚伪犯罪事实作真实证明的，也是伪证行为。还有一种情形，就是不全面提供证言的，如何定性？例如，胡某男友为了胡某和他人斗殴，并致他人死亡，后其男友逃跑。胡某向公安机关陈述男友当时因她而打斗的事实，但否认认识男友，不为公安机关提供追捕其男友的线索。我们认为，胡某对该宗故意伤害案件有重要关系的情节即因她而发生打斗的原因、案发的时间、地点等，基本上都如实陈述，只是故意不提供男友的身份，说自己不认识，其行为性质属于不充分、不全面提供信息，而不是作虚假证明。胡某故意不提供当事人的真实身份，对案件信息“不全面”提供，虽然说了假话，即把认识参与者说成不认识，有隐匿罪证的意图，但只是采取消极的不作为方式，而不是采取积极的作为方式如提供男友不在现场或把甲说成乙的虚假证言，其行为属于知情不举，但不是伪证罪所要求的作虚假证明的积极行为。　　第三，虚伪陈述的方式，虚伪陈述一般是以作为的形式出现的，即行为人必须是以积极方式作虚假的证明、鉴定、记录、翻译，消极的不作为不构成本罪。　　第四，虚伪陈述必须是对与案件有重要关系的情节所作出的。所谓重要关系的情节，是指“对于案件是否构成犯罪、犯罪的性质或罪行的轻重有重大影响”的情节。也就是能够影响定罪量刑的情节，即定罪情节或者量刑情节。定罪情节主要有以下几种：犯罪主体一定的年龄与正常的精神状态，犯罪的故意或过失，危害社会的行为以及特定的犯罪目的、作案时间、地点与手段等。量刑情节有法定量刑情节和酌定量刑情节。法定量刑情节就是法律明确规定的从轻、减轻、免除刑罚以及从重、加重处罚的情节。如对立功、未成年犯的从轻或减轻处罚等等。所谓酌定量刑情节，就是司法机关在办案中具体掌握适用的情节。如犯罪的动机、目的、一贯表现、认罪态度等。　　第五，虚伪陈述必须是发生在刑事诉讼过程（包括立案、侦查、起诉、审判、执行等阶段）中。伪证罪客观方面的这一要件有两层含义：一是指伪证的行为发生在刑事诉讼全过程中的任何一个阶段，在刑事案件立案之前或判决执行完毕之后发生的伪证行为不构成本罪。如在初查阶段，明知在逃的犯罪人而作假证明包庇的，就构成《刑法》第310条的包庇罪。二是指伪证行为发生的过程仅指刑事诉讼中，不包括其他的诉讼（如民事诉讼）、仲裁和非诉讼案件的处理过程中。刑事诉讼有狭义和广义之分。狭义的刑事诉讼是指法院的审判活动，而将立案、侦查、起诉等其他活动视为审判的辅助与准备活动。广义的刑事诉讼，是指“公、检、法”围绕确认犯罪嫌疑人、被告人刑事责任问题，依照刑事诉讼法所进行的一切活动。根据我国刑事诉讼法的规定和伪证罪的客体特征，伪证罪所发生的刑事诉讼过程应从广义上理解，包括立案、侦查、起诉、审判、执行等阶段，其中“审判”，包括一审、二审与审判监督程序是没有争议的，审判程序是否包括“死刑复核程序”却存在争议，这直接影响到在死刑复核阶段是否存在伪证罪问题。有人认为，死刑复核不是审判程序，不需要开庭也不提审被告人和传唤证人，不需要复核案件事实和证据材料，主要看程序是否合法，定罪量刑是否准确。 [5]我们认为，死刑复核应当坚持全面复核原则，即事实和法律问题都要考虑。如对被告人的年龄、精神状况、是否怀孕等要认定；对原判确定的其它事实、证据也要认定；对犯罪的性质、后果及其危害程度也要考虑，尤其对自首、立功等从轻、减轻或免除处罚的情节要核实。人民法院的复核要充分考虑上列因素，最后才能作出司法核准死刑的裁定。因此在此程序中如果作伪证，也可以构成伪证罪。　　二、几种特殊证人能否成为伪证罪的主体　　根据《辞海》的解释，证人是指“知道案件情况并且到案作证的人。” [6]据此，要科学界定“证人”的概念，有许多关键问题需要明确，如上述“知道的案情”是否限于亲历，一个人没有亲历案件，而是事后从犯罪嫌疑人、被害人、见证人或者其他人那里间接了解到案件情况，其是否具有证人资格等。下面我们具体探讨几种特殊的证人：　　1．谎称“了解案件情况”的人能否成为证人　　在司法实践中，根本就不了解案件情况的人，受他人指使向公安司法机关就他并未感知过的事实作虚假陈述。那么，这个“假证人”是不是证人呢？如果说不是，那么他是以什么身份参与刑事诉讼的呢？而在英美法系国家，“证人系依法院之命令，于诉讼上陈述之人”。在此，是否了解案件情况，并非成为证人的必要条件，“假证人”同样可以成为证人。　　学者们强调证人的实质条件，大概缘于对《刑事诉讼法》第48条第一款的错误理解。其实，该款规定的是证人作证的义务，而并非证人的资格条件，将该款的规定理解为证人的资格条件，有倒果为因之嫌。关于证人的资格条件，即什么人可以作为证人，《刑事诉讼法》只在第48条第二款从证人的生理方面作了限制，即要求证人能够辨别是非，正确表达。除此之外，法律对证人的资格条件并没有作出其他的限制性规定。证人原则上应当是知道案件情况的人，但不能排除在某种情况下不了解案件情况的人成为证人。证人只是一个程序意义上的概念，其参与刑事诉讼，是因为我们从程序上假定他知道案件情况，至于他是否真的知道案件情况，是公安司法人员应当审查的内容，但这并不影响他的证人资格。因此，谎称知道案件情况的“假证人”也是证人，在刑事诉讼中，“假证人”作虚假证明意图陷害他人或者隐匿罪证的，同样可以伪证罪定罪处罚。　　2．被害人能否成为证人　　在我国，通说排除当事人作为证人的理由主要有两个方面：其一，当事人与案件的审理结果有直接的利害关系，因此，当事人不能在自己的案件中作证。但是，这其中明显存在着一个悖论，我国的刑事诉讼法赫然规定了犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解、被害人陈述这两种证据种类。而这充分说明了当事人完全有权利也有义务在自己的案件中作证。另外，从学理上讲，将被害人的诉讼地位规定为当事人，并不合理。因为，所谓当事人，是与案件的审理结果有直接的利害关系的人。在公诉案件中，被害人与刑事案件的审理结果并不必然存在直接的利害关系。因为，刑事诉讼的任务是解决犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任问题，而这与被害人的实体权利并无逻辑关系，只是影响被害人报应心理的满足。其二，《刑事诉讼法》第42条将被害人陈述与证人证言相并列，第82条将当事人和证人相并列，学者们据此推论被害人不属证人。这种推论其实并不可靠。这里的并列只是外在的法条文字表述上的并列，而并非内在的逻辑上的互不包含的并列。这种现象在刑事诉讼法典乃至其他法典中并不少见。　　那么，在公诉案件中，被害人的身份是什么呢？被害人尽管被赋予了当事人地位，但实际上，其诉讼主体地位并非独立，而是一般依附于控诉方。从实质上来讲，在公诉案件中，被害人一般只是控方的证人。另外，公诉案件中成为被害人的前提是受到犯罪的侵害。而犯罪是否发生，却是刑事案件的主要事实，是刑事诉讼首先要证明的主要问题。在诉讼程序上，这里就有两个问题：其一，没有犯罪事实而“被害人”谎称发生了犯罪事实，如将通奸说成是强奸；其二，在情节犯、数额犯场合，行为不构成犯罪，而“被害人”夸大危害结果。在上述两种情况中，“被害人”其实并非实质意义上的被害人。在形式意义上是被害人，但从实质上讲却是证人。相反，实质意义上的被害人，却不一定作为控方的证人。例如，被害人与犯罪嫌疑人达成私了协议之后，向公安司法机关作虚假陈述，隐瞒被害事实。这时，他却成了辩方的证人。因此，可以认为，公诉案件中的被害人具有双重身份，其实质上是一种特殊的证人。我们认为，在刑事诉讼中，被害人存在着故意虚假陈述的可能性，要么捏造、夸大被害事实以陷害他人，要么隐瞒被害事实以包庇他人。其社会危害性主要体现在对正常的司法活动的妨害，甚至还加上对他人人身自由的侵犯，因而具有一定的社会危害性。所以在某些公诉案件中，被害人可以作为特殊证人看待，也就可以作为伪证罪的主体。　　至于自诉案件，被害人行使控诉职能，具有独立的诉讼主体地位，不宜归人证人。从刑事司法实践来看，对自诉案件的当事人虚假陈述追究刑事责任会导致刑法的打击范围过大；进言之，会影响诉讼双方的对抗，影响当事人充分行使诉讼权利。在刑事诉讼中，为了使案件处理结果尽可能有利于本方，控辩双方都会尽量强调甚至故意夸大对本方有利的事实，而尽量缩小甚至故意隐瞒对对方不利的事实，这是人之常情，也是争端和诉讼之所以出现的根本原因。另外，从司法实践来看，控辩双方对案件事实认识不一致是很普遍的，可以说，实践中半数以上的案件控辩双方对事实的认识和陈述都可能不一样。就这些案件而言，至少有一方，甚至双方的陈述是虚假的，或有虚假的成份。并且在多数情况下，这种虚假是当事人有意造成的。如果只要当事人故意作出与事实不一致的陈述就追究其刑事责任，必然导致许多刑事案件的当事人被迫究刑事责任。如果这样，谁还敢打官司呢？正因为如此，各国刑法对当事人在刑事诉讼中虚假陈述都持宽容态度。但是我们要一分为二地看，对于那些不是“情有可缘”、且情节和后果严重的“出尔反尔”，可以考虑将来在立法上将其明确规定为犯罪。在目前制度下，对自诉案件中的被害人做虚假证明的，可按《治安管理处罚法》第60条第二项有关“提供虚假证言，影响行政执法机关依法办案”的规定，给予“处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款”的处罚，因为他确实扰乱了司法秩序，破坏了司法尊严。　　3．见证人能否成为证人　　对此，有论者认为，刑事诉讼中的见证人，应视为特殊的证人。见证人，是指与案件无关，而仅在勘验、检查、搜查、扣押和侦查试验等诉讼活动中，被司法工作人员邀请在现场观察并为此作证的人。这种人被邀请到现场见证，是可以选择和代替的，这与证人的定义有差异。但是，一旦被邀请到现场见证之后，他就成为了解有关诉讼活动的特定人，具有不可代替性，这与证人又有相似之处，尤其是见证人与证人具有类似的诉讼权利和义务，因此，可将见证人视为特殊的证人。 [7]也有论者指出，证人不是见证人，见证人是被临时邀请到现场，就某一诉讼活动作证的人。在一个案件的诉讼过程中，证人不能更换，见证人可以更换。证人对案件事实作证，见证人只对被邀请证明的事实作证。见证人必须是与案件没有利害关系的人，对证人则不要求。 [8]我们认为，虽然见证人与证人有不同特征，但是见证人故意作虚假陈述时，也会妨害刑事诉讼活动的正常进行，故见证人也可成为本罪的主体。　　4．承办案件的警察能否成为证人　　英美法系国家的证人是一个非常宽泛的概念，包括了所有在诉讼过程中向司法机关提供口头证词的人。 [9]所以警察经常作为控方的证人出庭作证，辩方依据案件的实际情况和具体需要传唤某个警察出庭作证。然而，在我国学术界和司法界普遍认为，证人必须是在诉讼之前了解案件情况，并以本人所知道的情况对案件事实作证的人，所以证人具有不可替代性，而警察只是在侦查机关立案之后参与侦查，才了解到有关案件情况，而且警察是可以替换的。根据刑事诉讼法的规定，承办案件的侦查人员不能同时充当本案的证人，否则，就会与其承担的诉讼职责不相符合，可能影响案件的公正处理。在现行法律框架内，承办案件的警察并不具备伪证罪的主体身份。　　综上所述，伪证罪中的“证人”，是指能够辨别是非，并且向司法机关证明案件情况的人。即本罪中的证人具有以下两个特征：一是能够辨别是非、正确表达；二是向公安司法机关“表达”（在刑事诉讼过程中证明案件情况）。　　三、关于伪证罪中的危险结果　　伪证罪是行为人在客观上实施了伪证行为，而且主观上又有伪证的罪过。如果证人由于对案情了解得不完全或记忆不清，作了虚假的证明；鉴定人由于工作不负责任、疏忽大意或者专业技术水平低，做出错误的鉴定结论；记录人员由于业务不熟练，工作能力差，出现漏记、错记；翻译人员由于未听清或未听全部讲话内容，造成错译、漏译的，都不是作伪证。因为上述证人、鉴定人、记录人和翻译人的主观上没有犯罪故意，因此在性质上不是伪证行为。证人、鉴定人、记录人和翻译人在直接故意的支配下作伪证的，才构成伪证罪。 [10]那是不是就意味着只要实施了伪证行为，无论是否造成何种后果，都以犯罪论处呢？答案无疑是否定的，因为这其中有一个“度”的要求。对于虽有故意作伪证的行为，但没有出现足以使他人受到刑事追究的抽象危险时，一般不按犯罪处理，如果危害不大，或显著轻微的，可以不按犯罪处理。比如，行为人对非重要关系的情节作伪证，如果不会影响到对他人的定罪和量刑，因而也不会损害国家公正审判，是危害不大的行为。是否出现了上述抽象危险结果，或者是否出现了超出危险结果的实害结果，可以依照最高人民检察院《关于直接受理的侵犯公民民主权利、人身权利和渎职案件立案标准》的规定进行判定，即具有下列情形之一的，就可以认为出现了伪证罪中的抽象危险结果：（1）伪证行为足以使他人受到刑事处罚或者轻罪重判的；（2）伪证行为足以使犯罪分子逃避刑事处罚或者重罪轻判的；（3）伪证行为造成冤假错案的；（4）国家工作人员利用职务之便，为经济犯罪分子销毁罪证或者制造伪证的；（5）由于伪证行为致使他人自杀或精神失常的；（6）伪证行为造成其他严重后果的。例如，如果某人是某案的最关键证人，其证言所涉及的是案件最重要的情节。如果证人能够如实作证，将会使案件的侦查活动事半而功倍。而证人却选择了虚假证明，虽然案件最终得以侦破，但却使侦查活动走了许多不必要的弯路。那么案件中的证人是否构成伪证罪？我们认为，即使证人的行为没有产生使犯罪嫌疑人逃避处罚的后果，但其行为已经构成犯罪。因为公安机关在证人作伪证后又收集到的大量证据，排除了伪证的干扰，客观公正地对犯罪嫌疑人定罪量刑，这从侧面也反证了证人伪证行为的客观危害性。　　作者简介：赵志华，中国政法大学法学院讲师、法学博士；鲜铁可，最高人民检察院申诉厅副厅长、法学博士。　　　　　　　　Abstract:Three issues concerning the crime of perjury were discussed in this article including “false statement”,“whether several special witnesses could be perjurers”and “dangerous consequence”.In our view, “hypocritical”shall include both subjective and actual harm, and false statements intending to circumvent other persona or hide the criminal evidence can constitute a crime.In some public prosecution cases, the victim can be regarded as special witness, and thus could serve as the subject of this crime.　　Keywords:false statement　special witness　victim　dangerous result　　（责任编辑：吴飞飞）