关于技术合同案件的审理

一、合同的定性及案由的确定

合同定性在技术合同案件审理中十分重要，它对双方当事人权利义务内容、违约与否的认定以及相应的法律适用有直接的影响，决定了案件审理的方向，有时还决定了案件的管辖与业务分工等问题。目前，在技术合同定性及案由确定方面存在着定性笼统、宽泛，不够清晰、具体，对合同内容未作具体分析，直接按合同名称来确定合同性质和案由等现象。实践中，对以下几个法律问题争议较大：

　　1.一方当事人为他方提供ISO质量认证服务的合同如何定性。有观点认为应定性为技术咨询合同，有观点认为是技术服务合同，还有人认为此为涉及管理方面的规范性操作问题，没有技术成份，不应作为技术合同来对待。

　　2.一方当事人负责提供工程咨询、管理、造价评估、企业策划、宣传策划等服务内容的合同如何定性。有观点认为提供的服务内容为最高法院审理技术合同案件司法解释第30条所称的软科学研究项目，属于技术咨询合同的标的。也有观点认为，这里的服务内容没有任何技术成份，故合同为普通无名合同。

　　3.包含技术内容和非技术内容的复合合同如何定性。如双方签订的合同名称为技术转让合同，但其中主要部分为设备供应内容，或者合同中虽有技术内容，但诉讼中双方争议的主要为报酬、资金、价款、售后服务等非技术内容的，是否也属于技术合同等问题，争议较大。

　　笔者认为，对技术合同的定性应注意把握以下两个原则：

　　依合同内容而非合同名称确定合同性质。合同内容即双方当事人的权利、义务，决定了当事人之间法律关系的性质。有时当事人对法律发生错误认识和理解，导致其所签订的合同名称与合同内容并不相符，不能真实反映当事人的意思表示。因此，合同定性的基础应是合同的内容而非合同名称，但有时合同名称对于推测当事人的真实意思表示可能会有一定作用。

　　依是否含有技术内容确定是否为技术合同。认定当事人所签合同是否为技术合同，关键是要审查合同约定的主要权利和义务是否含有技术内容或技术方案，即是否表现为一方利用科学技术知识、信息和经验为他方开发或转让技术成果，或提供技术上的支持、服务或咨询，帮助他方解决技术难题等。不包含技术内容的其他劳动成果不能成为技术合同的标的。对于兼有其他内容的合同，如同时约定有设备采购、产品包销或回购等内容的，则为混合合同。对提供ISO质量认证服务的合同进行定性应参照上述原则确定。

　　实践中确定合同性质和案由时还应注意以下几点：

　　正确区分合同性质与案由。二者既有区别又有联系。根据最高法院《民事案件案由规定（试行）》，案由一般应当包括当事人诉争的法律关系及其争议两部分内容。该规定只列出了当事人诉争的法律关系这一部分内容，当事人具体争议部分则由法院根据具体案情和争议点确定。因此，合同性质是确定案由的前提或基础，案由的主体部分应根据当事人争议焦点加以确定。如买卖合同货款纠纷，意指买卖合同性质下的货款纠纷。若双方签订的合同名为技术转让合同，合同中也有技术内容，但诉讼中双方主要争议为转让费等方面内容的，其具体案由可确定为技术转让合同转让费纠纷等。同样，在混合合同中，如所争议的内容是在技术合同名下的非技术内容部分，则应根据该内容所涉法律关系及当事人的具体争议点来确定案由。如某专利实施许可合同中同时约定与实施专利相关的种子买卖，而双方争议的仅为种子质量纠纷，则该案由应确定为买卖合同种子质量纠纷，属普通民事合同纠纷。对此，最高法院审理技术合同案件司法解释第42条第3款规定：“技术转让合同中约定让与人负责包销或者回购受让人实施合同标的技术制造的产品，仅因让与人不履行或不能全部履行包销或者回购义务引起纠纷，不涉及技术问题的，应当按照包销或者回购条款约定的权利义务内容确定案由。”对于此类兼有技术内容和其他内容的复合合同，只有当事人仅就技术内容部分，或者就技术内容与其他非技术内容均发生争议的，才由知识产权庭审理。

　　涉及所谓“软科学”项目的合同定性。所谓“软科学”，《辞海》解释为：一门综合性学科，由现代管理学、科学学、决策科学、系统分析科学、技术论等学科组成。它综合运用自然科学、社会科学、数学和哲学的理论和方法，研究现代各种复杂的社会现象和问题，探讨经济科学、技术、管理、教育等社会环节之间的内在联系及其发展规律，从而为它们的发展提供最优化的方案和决策。因此，软科学并非仅指自然科学技术。合同法第三百五十六条规定，技术咨询合同包括就特定技术项目提供可行性论证、技术预测、专题技术调查、分析评价报告等合同。关于特定技术项目，技术合同司法解释第30条规定包括有关科学技术与经济社会协调发展的软科学研究项目，促进科技进步和管理现代化、提高经济效益和社会效益等运用科学知识和技术手段进行调查、分析、论证、评价、预测的专业性技术项目。据此，实践中有观点认为，作为技术咨询标的的特定技术项目既包括运用自然科学技术所进行的研究项目，又包括运用社会学、系统学、哲学、管理学等非自然科学进行的决策、管理、分析、评价等项目。笔者认为，此观点值得商榷，技术合同法司法解释第30条所称的“软科学研究项目”应当理解为运用自然科学技术所进行的研究项目。理由是：

　　（1）根据目的解释与体系解释规则，合同法中所称的技术合同是指以技术成果或技术方案为标的，与技术交易、推广与应用有关的合同。合同法第三百二十三条规定，订立技术合同，应当有利于科学技术的进步，加速科学技术成果的转化、应用和推广。技术合同法司法解释第1条即对作为技术合同标的的技术成果作了明确规定：“是指适用科学技术知识、信息和经验作出的涉及产品、工艺、材料及其改进等的技术方案，包括专利、专利申请、技术秘密、计算机软件、集成电路布图设计、植物新品种等。”因此，“就本质而言，作为技术合同标的的技术成果应当是一种技术方案，不包含技术内容的其他劳动成果不能够成为技术合同标的内容。”^{1}

　　（2）该条解释明确将完成此类项目所采用的手段限定为“运用科学知识和技术手段”。根据原技术条例和科技部《技术合同认定规则》的规定，作为技术咨询合同标的的“特定技术项目”，是需要运用科学知识和技术手段进行调查、分析、论证、评价、预测的专业性技术项目。作为技术服务合同标的的“特定技术问题”，是需要运用专业技术知识、经验和信息解决的专业技术问题。技术培训合同的内容也是指专业技术性的训练和指导。因此，无论是何种性质的技术合同都涉及专业技术问题，只有专业技术方案才是技术合同的标的。认定一方为他方提供工程咨询、管理、造价评估、企业策划、宣传策划等服务内容的合同是否为技术合同，要审查该内容是否涉及专业技术问题，或者是否运用了科学知识和专业技术来完成上述项目内容。

　　对案件的处理无碍可以搁置合同定性问题。在审理技术合同案件过程中，并非所有案件都需要机械地对合同性质进行认定。合同案件的处理要遵循意思自治原则。对于当事人在合同中约定有完整、明确的权利义务，当事人对合同性质没有争议，不进行合同定性对案件处理没有实质性影响的，法院无需对合同进行定性，而可以直接依据双方合同的约定进行处理。这样可以避免因合同定性产生的一些无谓的争议，提高审判效率。

　　对几种特殊合同性质的灵活认定。根据技术合同法司法解释规定，技术转让合同中关于让与人向受让人提供实施技术的专用设备、原材料或者提供有关的技术咨询、技术服务的约定，属于技术转让合同的组成部分。当事人以技术入股方式订立联营合同，但技术入股人不参与联营体的经营管理，并且以保底条款形式约定联营体或联营对方支付其技术价款或者使用费的，视为技术合同。当事人一方以技术转让的名义提供已进入公有领域的技术，或者在技术转让合同履行过程中合同标的技术进入公有领域，但是技术提供方已经实施了实质性的技术指导、传授技术知识，为对方解决特定技术问题符合约定条件的，按照技术服务合同处理，约定的技术转让费可以视为提供技术服务的报酬和费用。

　　二、技术合同的效力认定

　　关于技术合同的效力认定，争议的问题主要表现为以下三个方面：

　　关于行政审批、登记等行政行为对合同效力的影响。一般而言，依法成立的合同自成立时生效，除非法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续合同始生效。因此，只有明确将办理批准、登记等手续作为合同生效要件的，合同效力才受此类行政行为的影响，否则合同应自成立时生效。就技术合同而言，相关行政登记、备案手续对合同效力的影响主要表现在以下几方面：

　　（1）登记或备案不影响合同效力或仅具有对抗效力。法律、法规对知识产权交易设定的登记或备案手续，系行政管理需要以及权利移转的生效要件，并非合同本身的生效要件，合同自签订时生效。如最高法院关于适用商标法司法解释第19条规定备案不影响合同的生效，专利法实施细则第15条第2款规定了备案为专利实施许可合同生效后需履行的手续，专利法第十条第三款规定登记为专利权、专利申请权发生移转生效的要件。于此情形，未经备案或登记的合同系有效合同。

　　备案或登记的对抗效力及其体现。最高法院司法解释规定了在商标许可及转让合同中，备案或登记行为具有对抗善意第三人的效力。据此，有观点主张技术许可或转让合同中的备案或登记行为也具有对抗第三人的公示效力。登记或备案在不影响合同效力的前提下具有的对抗效力如何体现，在实践中引起很大争议，对此进行探讨有一定的意义。设想专利权人甲先与乙签订了独占实施许可合同将其专利许可乙独占实施，此合同未经备案。在许可期限内专利权人又与丙签订转让合同，将其专利转让于丙，并经核准登记。于此情形，新的专利权人即受让人丙是否有权禁止原许可人乙使用该专利的问题是对抗效力体现的关键所在。有观点认为，因乙与甲所签合同未办备案手续，不能对抗善意丙，故丙作为新的专利权人有权要求乙停止使用该专利。笔者认为这种理解不妥。首先，从物权法理论来看，物权法为维护交易安全，保护承租人利益，确立了买受人容忍已设定物上负担租赁权的买卖不破租赁规则。最高法院技术合同法司法解释第24条第2款规定：“让与人与受让人订立的专利权、专利申请权转让问题，不影响在合同成立前让与人与他人订立的相关专利实施许可合同或者技术秘密转让合同的效力。”即是此规则的适用。而若允许在后的专利权人丙有权禁止在先被许可人乙使用其专利，则明显有悖该原理。其次，从当事人的真实意思表示来看，甲乙双方在签订专利实施许可合同时意思表示真实，内容合法。而甲在与丙签订专利权转让合同时，隐瞒了已将专利独占性许可他人这一事实，属于欺诈的民事行为。丙知悉受让专利上已有负担的瑕疵后，可以行使撤销权撤销其与甲所签之合同，或者不撤销合同而要求甲承担违约责任。若丙不行使撤销权，则应容忍在一有效合同状态下专利上已存在被许可乙使用之负担，而不能恣行禁止权。而且，从比较两合同来看，若允许一存在欺诈情形之合同当事人丙，对一意思表示真实、内容合法之在先合同的当事人行使禁止权，也有违公平原则。因此，此时对抗权效力不宜理解和设定为丙有权禁止乙使用，除非乙拒绝向其支付专利使用费。在许可合同未备案的情况下，既要维护合同的效力，又要设定乙不得对抗善意第三人丙的规则，最适当的理解应为：新的专利权人丙应允许乙继续使用，但乙因合同未经备案而不能对抗善意受让人丙的使用行为，也不能限制丙许可第三人使用，也就是说，乙不再享有独占使用专利的权利而成为普通被许可人。

　　（2）未经登记的合同不生效或无效。根据专利法、对外贸易法以及技术进出口合同管理条例的相关规定，我国对向外国转让或从外国引进技术采取严格的管制制度，如所转让的技术系国家禁止进出口的技术，则合同无效；如系国家限制进出口的技术，则需要办理审批手续。未经审批、登记的，合同不生效力。

　　（3）要区分技术合同的订立和履行行为的法律效力。实践中，签订技术合同以及实施技术开发、转让等不需要审批，而在履行合同过程中使用技术生产、销售产品或提供服务却须经审批时，技术合同效力不受许可、审批的影响。因为，此时的行使许可或审批系针对合同履行过程中的生产经营行为，而非针对技术交易本身。对此，最高法院关于技术合同司法解释第8条规定，生产产品或提供服务依法须经有关部门审批或者取得行政许可，而未经审批或者许可的，不影响当事人订立的相关技术合同的效力。

　　（4）不具备技术资质的技术合同的效力认定。取得技术资质为当事人享有一定技术能力的形式证明，为法律、法规规定其有资格从事一定等级、范围内业务的前提，有时也为市场准入的资格。但不具备一定资质证明、证书也不能当然否认技术主体从事相关技术开发、咨询、服务的履行能力。因此，对于因缺乏一定技术资质而签订的技术开发、服务、咨询、培训等合同效力应作具体分析，不宜一概认定为无效。对于法律、行政法规明确规定禁止无资质者从事一定技术项目的，为维护交易安全，避免当事人订约目的落实，可以认定此类合同无效；对于法律、行政法规未作禁止性的限制，技术提供方虽无相应技术资质，但合同未履行属其技术能力以外的原因导致，则不应否定合同效力；对于虽无禁止性法律规范的限制，技术提供方无相应技术资质，而合同未履行确属其技术能力欠缺所致的，则可以认定该合同自始履行不能，认定合同无效。

　　关于专利权终止或被宣告无效后专利权转让或实施许可合同的效力。对于当事人签订专利权转让或实施许可合同时，专利权有效期已经届满，或者技术合同的履行期跨越专利权有效期的合同效力，合同法第三百四十四条规定：“专利实施许可合同只在该专利权的存续期间内有效。专利权有效期限届满或者专利权被宣布无效的，专利权人不得就该专利与他人订立专利实施许可合同。”对于该条规定的适用，实践中有不同的认识。一种意见认为，该条属于合同法第五十二条第（五）项规定的强制性规定，专利权终止或被宣告无效以后的合同部分无效。另一种意见认为，对合同约定的履行期长于专利有效期的，由于在订立合同时双方都应当知道专利的有效期，在此情况下对合同履行期的约定应当视为双方当事人的真实意思表示，也不会损害国家、集体或者他人的利益，这种合同应作有效处理，可以把合同定性为技术服务合同；专利权人在专利权有效期限届满或者专利权被宣布无效后又与他人订立专利实施许可合同的，一般属于合同欺诈行为或者构成订约时的重大误解或者显失公平，受损害方可以请求变更或者撤销合同，也不宜直接以无效处理。

　　笔者认为，合同法第三百四十四条的规定属于倡导性条款。对此类合同的效力认定应当考虑双方当事人对专利权无效状态的认知程度、当事人利益所受的影响、当事人的履行状况等因素，并依据鼓励交易原则来确定。

　　（1）对于原专利权人明知专利有效期已经或即将届满，而仍与他人订立专利实施许可或转让合同，被许可人或受让人对专利有效期限并不知晓的，则原专利权人损害了被许可人或受让人的利益，但并未损害国家或集体利益。因此，此阶段的合同可以视为原专利权人实施欺诈或被许可人、受让人订约时因重大误解而订立的合同，应认定为可撤销合同。但是，如果原专利权人已经提供了技术服务、指导，或者被许可人或受让人不愿意撤销合同愿意接受原专利权人的技术服务、指导的，可以参照适用最高法院技术合同法司法解释第34条的规定，认定合同有效，并将其定性为技术服务合同。转让费可以视为技术服务的报酬和费用。如果其确定为技术服务的报酬和费用明显不合理时，可以由当事人进行协商确定；协商不成的，人民法院可以根据当事人的请求合理确定。

　　（2）对于双方当事人明知专利权有效期的，由于转让人不存在欺诈情形，应当认定该合同有效，而且可以认定超出专利有效期部分使用公知技术的合同为技术服务合同。技术服务的报酬和费用参照上述规则处理。

　　（3）对于依据专利法实施细则第7条规定，专利权在丧失后又恢复权利的，专利权的丧失本身不会影响当事人实施相关技术，而且这种权利真空期较短，一般也不会对技术被许可人的履约利益造成重大影响，不能因此否定原来订立的专利实施许可合同的效力。

　　侵害他人技术成果的技术合同效力分析。我国合同法三百二十九条规定侵害他人技术成果的技术合同为无效合同。但该规定未与合同法第五十一条进行必要的协调。对于擅自将共有技术成果或他人技术成果进行转让或许可的，除依照法律或司法解释规定不具备实施条件的转让人可以作出一次普通实施许可外，转让人的行为应被认定为无权处分行为。此时合同应定性为效力待定的合同。在技术成果的权利人授权或者追认，或者转让人在受让人实施技术时已经取得处分权的，技术合同应为有效，否则合同无效。对于转让人与受让人、被许可人恶意串通，侵害他人技术成果的合同应认定无效。

　　无权处分行为与权利瑕疵担保责任的协调。根据合同法第三百四十九条规定：“技术转让合同的让与人应当保证自己是所提供技术的合法拥有者，并保证所提供的技术完整、无误、有效，能够达到约定的目标。”因此，有观点认为当合同受让人受到第三人权利追及或侵权指控的危险时，应适用合同法第一百五十条关于权利瑕疵担保责任的规定，判令转让人负担权利瑕疵担保责任。此时合同应认定为有效。而无权处分行为下的合同为效力待定的合同，在条件不具备时认定合同无效。对于此两种制度和观点下出现的矛盾和冲突如何加以协调？梁慧星教授认为，出卖他人之物属于合同法第五十一条所规定的无权处分合同，不适用第一百五十条规定的权利瑕疵担保，为该条但书“法律另有规定的除外”，因此，两者之间不存在冲突。^{2}依此观点，擅自转让或独占、排他许可共有技术成果的合同准用无权处分规则确定合同的效力状态。

　　三、技术合同的解除

　　实践中有相当一部分技术合同案件引发争议的问题涉及合同解除这一基本理论，如关于解除权行使的认定；合同解除后是否必须适用返还原则以及如何适用；解除与违约责任的关系等。现就其中几个主要问题进行分析。

　　关于技术合同解除后返还原则的适用。实践中对于判决解除技术合同后是否适用返还规则返还技术资料或技术转让费或开发费等问题的处理相当混乱，本不应返还却判决返还或本应返还却不判决返还的情形均不同程度存在。依传统民法理论，合同解除后溯及既往地失去法律效力，因此合同解除一般发生互相返还、恢复原状的法律后果。合同法第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。而技术合同是一种特殊性质的合同，以技术方案或技术成果为标的。技术成果与技术人员掌握的专业知识、工作经验密不可分。在诸多情形下，当事人履行合同表现为实施技术，利用知识、技能为他人提供技术开发、服务、咨询等行为。技术合同的这些特殊性对合同解除的后果产生了一定的影响，在确定是否适用返还原则时应注意技术合同的这些特殊性，不能简单地适用返还原则。笔者认为，合同解除在以下情形下一般不适用返还规则：

　　（1）合同约定不需要返还的。此时应遵循合同的约定，不适用返还规则。如甲公司诉乙公司技术转让合同纠纷案中，合同约定乙公司在收到甲公司的临床批件后，在12个月内完成临床试验工作。如乙公司违反此约定，应向甲公司支付违约金；逾期3个月后，甲公司有权终止协议并不退还乙公司已支付的款项。法院经审理后，认定乙公司因其自身原因在逾期3个月后仍将无法完成临床试验，该合同应予解除，且乙公司已支付给甲公司的款项无需返还。

　　（2）技术合同性质及履行情况决定无需返还或者已经完成的履行行为无法返还。在技术开发、服务、咨询、培训等合同履行中，开发人以及服务、咨询、培训提供者均以其开发、服务、咨询、培训行为履行合同，其自身的专业技术、知识、信息和经验等均融于履行行为之中，物化在技术成果、产品中而无法逆转或返还，或者即使强制返还，而返还的技术成果或相关产品对于受托人而言没有任何实际价值时，委托人提供开发、服务、咨询、培训所完成的部分成果可以考虑不予返还。委托人已经收取的与已履行部分相当的对价——开发费或咨询、服务费等也无需返还，此时只能采取其他补救责任形式。

　　（3）作为合同标的的技术成果已被实施的，若恢复原状将很不公平。在合同解除前合同关系仍具有法律效力，因此，委托人或受让人基于有效合同已经实施或使用了开发人开发完成的技术成果，或转让人已经转让的技术成果，本应支付相应使用费。若责令开发人、转让人返还对方已付的部分报酬将很不公平，因此不需要返还。

　　（4）因实施技术导致技术秘密公开的，返还技术载体已无实际意义，此时也不宜返还，而应采取其他补救责任方式。

　　因此，在技术合同解除后，除了技术载体和金钱可以像一般财产予以返还之外，在因技术合同取得的财产属于不能返还或者没有必要返还时，需要按照折价补偿的办法处理；同时由于技术实施或者被公开的不可逆转性，更需要注意通过赔偿损失来平衡当事人的利益。在赔偿损失的计算问题上，技术合同司法解释第11条第1款规定：“技术合同无效或者被撤销后，技术开发合同研究开发人、技术转让合同让与人、技术咨询合同和技术服务合同的受托人已经履行或者部分履行了约定的义务，并且造成合同无效或者被撤销的过错在对方的，对其已履行部分应当收取的研究开发经费、技术使用费、提供咨询服务的报酬，人民法院可以认定为因对方原因导致合同无效或者被撤销给其造成的损失。”这是在继承原科技规定第三十二条第（二）项规定的同时，补充了合同部分履行的情形，并明确限定仅就已履行部分约定的价款可以视为无过错方的损失。此外，在此类案件审理中，由于技术的无形性、可复制性，返还技术图纸等载体等仅具有形式上的意义，因为对方当事人已经通过合同而完全知晓相关技术成果的内容。因此，在解除合同的同时要特别注意适用停止使用技术和承担保密义务的责任形式，以保护技术成果完成人的合法权益。

　　正确认识违约责任与合同解除的关系。因违约导致合同解除的，并不影响守约方要求对方承担违约责任的权利。此时，对于违约损害赔偿的范围存在两种不同的观点：一种观点认为合同解除发生溯及既往的效力，合同自始不发生法律效力。故此时守约方的损失应为信赖利益的损失，即权利人为信赖合同有效而花费的必要的支出。另一种观点认为，此时的损害赔偿的范围与一般的违约责任并无二致，应包括全部损失，即信赖利益、固有利益和履行利益（包括可得利益）均应赔偿。因为，违约行为毕竟是在合同有效状态下产生的。合同法之所以规定守约方可以解除合同，即是使守约方尽早从死亡的合同状态下解脱出来，防止损失进一步扩大。这与债权人在对方拒绝履行或预期违约状态下，尽早结束合同关系的原理与功能是相同的，二者违约责任的后果也应是等同的。而且，国际公约及多数国家的通行做法也是采后一种观点。^{3}笔者认为后一种观点更为可取。合同解除后，当事人向合同违约方主张可得利益损失的，人民法院应当支持。但这里应当注意：在计算履行利益时要扣除履行合同的费用或成本支出。实践中，有时当事人以合同总价款作为可得利益的计赔依据。笔者认为，合同的总价款属于合同义务范畴，不能与合同的可得利益混为一谈，即不应将其作为可得利益的损失来要求对方赔偿。

　　当事人未明确主张解除合同的，法院不应依职权解除合同。因为，合同是否解除完全为当事人的权利，在其未行使解除权时，合同仍为有效。法院不应主动审查合同解除条件的成就与否并判决解除合同，否则违反合同自由原则。当然，由于技术合同涉及当事人双方在技术上的合作与信任，当事人发生争议后，事实上很难再继续合作下去。因此，对于继续履行合同可能造成当事人更大损失，解除合同对两方更为有利时，法院可适当行使释明权，以促使当事人在解决纷争时尽量实现各自利益的最大化。

　　四、受让人对权利移转前发生的侵权行为诉讼资格的确认

　　对于技术转让签订前，或在协议签订后、专利权变动前发生的侵权行为，受让人尚未成为法律上的权利人，能否作为原告提起诉讼并主张损害赔偿？对此实践中存在不同观点，现以专利权转让合同为例进行说明：一种观点认为，享有实体权利是诉权存在的前提，在专利技术转让前，受让人尚未取得专利权，因而其无权起诉并主张损害赔偿。另一种观点认为，专利权转让行为发生后基于专利权本身而产生的一切权利，包括诉权、损害赔偿请求权等一并移转。笔者认为，上述问题的解决需要对专利侵权诉讼请求权的性质进行类型化分析。民法理论上将民事责任所对应的请求权分为物权请求权和债权请求权。物权请求权是指当物权的完满状态受到妨害或有妨害之虞时，物权人为保护自己的物权而请求义务人为一定行为或不为一定行为的权利。它是一种典型的从物权的排他性、绝对性派生而来、且与物本身密不可分的一种防卫性请求权。停止侵权、排除妨碍、恢复原状是与之相对应的民事责任形式。债权请求权是指在物权受到侵害并发生财产损害时，物权人要求行为人赔偿损失的权利，它是一种索求性、进取性的请求权。其典型的民事责任形式即是赔偿损失责任。物权请求权与债权请求权是保护物权的两种不同方法，二者的主要区别表现在：

　　（1）物权请求权的实现或物权性民事责任的承担，权利人无需证明行为人主观上有过错。因为，权利人仅仅要求将受到妨害的物权恢复到其完满状态。而受害人欲请求行为人损害赔偿者，则应证明其实施侵权行为时主观有过错。

　　（2）物权请求权的实现不以行为人的行为造成受害人财产损失或其他损失为前提。而行为人承担损害赔偿责任的前提是加害人造成了受害人现有财产或非财产性损害。

　　（3）债权请求权的行使有诉讼时效的限制，而物权请求权很难适用诉讼时效。

　　（4）物权请求权的行使主体并不局限于物权人本身，因为物权请求权是与物密不可分的，任何对物的占有构成侵害或妨碍的，物的持有、占有者即可行使此项请求权。如租赁物的承租人对他人侵害租赁物的行为可以提起诉讼行使上述权利。因此，这是一种对物诉讼。而债权性请求权的行使是以相对人为对象，且以权利人受到实际损害为前提。因此，只有受到损害者才可以侵害方为被告提起诉讼，故这是一种对人诉讼。

　　知识产权的排他性、绝对性虽受到地域性和期限性的限制，但其排他性、专有性、支配性的基本功能并未改变，此与物权的功能相同，两者的保护机制应当相同。对此，理论界的认识已基本趋于一致。台湾学者史尚宽认为著作权上的请求权如同物上请求权，与损害赔偿的请求权构成要件不同。^{4}因此，受让人在受让专利权之后，已对专利技术为法律上的占有，并对专利技术负有保护的义务，故对受让前专利权受到侵害的事实，可以原告身份提起诉讼要求被告停止侵权、消除影响等。此时若排除受让人的诉权，在原专利权人无法或不愿起诉时，将不能对专利权实施有效保护。但若受让人要求对方赔偿损失，则应根据侵权期间受害人的权益是否受到侵害确定。多数情形下，新的受让人于侵权行为发生时尚未受让专利权，一般未有损害发生，故其不能请求赔偿损害。2001年6月15日《全国法院知识产权审判工作会议关于审理技术合同纠纷案件若干问题的纪要》第58条规定：订立专利权转让合同或者专利申请权转让合同前，让与人自己已经实施发明创造的，除当事人另有约定的以外，在合同生效后，受让人有权要求让与人停止实施。专利权或者专利申请权依照专利法的规定让与受让人后，受让人可以依法作为专利权人或者专利申请人对他人行使权利。

　　五、专利权转让合同与已生效的实施许可合同的协调

　　若专利权人将专利权许可他人独占或排他实施后，专利权人又将专利权转让他人，受让人请求被许可人支付专利使用费，被许可人以专利权转让未经其同意为由拒绝支付，但仍向原专利权人支付使用费。由此产生以下矛盾和冲突：原专利权人不再拥有专利权，却继续收取专利使用费；受让人支付了对价，拥有了专利权，却无法收取专利使用费，其受让专利权的根本目的不能实现。从权利义务对等角度而言，若允许原专利权人继续收取专利使用费，也应允许新的专利权人通过实施或许可他人实施专利权获得收益。但这又势必会损害原独占或排他被许可人的利益。

　　最高法院技术合同法司法解释第24条第2款规定：“让与人与受让人订立的专利权、专利申请权转让问题，不影响在合同成立前让与人与他人订立的相关专利实施许可合同或者技术秘密转让合同的效力。”对此条的理解，有观点认为：“原合同约定的专利权人的权利义务仍由权属转让合同的让与人承受，有关当事人之间的权利义务依照合同法第五章的规定确定。技术条例第五十九条规定在此情形下‘除合同另有约定以外，原专利实施许可合同或者非专利技术转让合同所约定的权利与义务由专利权转让合同或者专利申请权转让合同的受让方承担’，明显不合理，特别是在先的许可合同有效期跨越权属转让日而让与人已将许可费全部收取的情况下，再让权属的受让人承担原许可合同的义务，显然与理不通，也与合同法关于合同权利义务转让的规定精神相悖。”^{5}基于这种认识和理解，可能导致此类纠纷的增多，也不利于矛盾和冲突的解决。

　　为更好地解决该问题，需要对先后发生的两技术合同间的内在关系进行梳理和协调。笔者认为，专利权人转让专利权系处分权的行使，并非转让债权债务行为，因而无须经得实施许可合同的被许可人同意。基于专利权本身而产生的权利和义务应随专利权自然移转至受让人。于此情形，受让人取得专利权之后，原专利权实施许可合同的主体自然发生变更，被许可人应继续向受让人支付使用费。这样才能保证受让人基于专利权获得相应使用费。同时，受让人还应承受原独占或排他实施许可合同的约束，不得实施或许可他人实施该专利。若被许可人已经向原专利权人全部支付了使用费的，应由技术转让合同双方当事人根据转让合同的约定解决。如合同对转让费的收取和归属未作约定，受让人也可以以不当得利为由要求转让人支付受让后的使用费。

　　（作者单位：江苏省高级人民法院）
　　【注释】
　　{1}郃中林：“对最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用”，载《人民司法》2005年第2期。
　　{2}崔建远：“无权处分辩——合同法第51条规定的解释与适用”，载《法学研究》2003年第1期。
　　{3}韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年4月版，第627－630页。
　　{4}参见史尚宽：《债法总论》，台湾荣泰印书馆有限公司1978年版，第200页。
　　{5}郃中林：“《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用”，载《人民司法》2005年第2期。