行政不作为引起的国家行政赔偿责任与物件致人损害的民事赔偿责任竞合处理初探
　　国有公共设施致人损害赔偿请求权的多元化选择

Objects：Multiple Choices of Claims for Damages Caused by State—Owned Public Facilities
一、问题的提出

　　[案例一]某公司驾驶员缴纳公路管理费后驶人南京机场高速公路，途中因避让前方一捆塑料编织布撞上护栏，造成一死三伤、车辆严重损坏的交通事故。该公司提起民事诉讼，认为其因缴费与高速公路管理处形成合同关系，被告未履行提供安全服务的义务，应承担违约赔偿责任。被告辩称，本案应适用行政诉讼，且事发当日，巡查道路7次，已尽安全维护义务，不应承担赔偿责任。法院判令被告对原告使用高速公路发生车祸遭受的损失承担民事责任，赔偿原告14万余元。

　　[案例二]2002年4月21日晚，原告张某驾车由东向西行至某市阜颖路三十里铺东侧一路段时，因行车速度过快，没有观察到路面所倾倒的一堆沙子，致使该车撞到了沙堆上，造成原告蔡某受伤、车辆受损。蔡某和张某以某市公路局没有及时清障为由，向法院提起民事诉讼，要求被告市公路局赔偿医药费、误工费及车辆维修费等3万余元。法院以路障管理以及交通标志、标线等安全设施的管理不属于公路管理部门的范围为由，作出被告不承担民事赔偿责任的判决。

　　[案例三]2002年7月25日下午，褚某乘车到外地开会。车辆在行驶途中，从公路右侧坡上滑下一块数十公斤重的石头，击穿客车右前挡风玻璃，坐在车内前排驾驶副座上的褚某被砸死。死者亲属以贵州省高等级公路管理局和贵州高速公路开发总公司对公路管理不善，对公路两旁山体上的危石未进行清理，也未在易发生落石地段设立警示标志为由，向法院提起民事诉讼，索赔各种费用35万元。法院认为，本案系特殊侵权，被告无法证明山上滚石属于免责事由，应承担民事责任。判决被告赔偿原告损失10万余元。

　　[案例四]2004年5月28日晚，原告李某丈夫赵某驾驶两轮摩托车沿某国道由西向东行至某村西侧时，撞在路面上的一堆建筑垃圾上致伤，经抢救无效于同年6月2日死亡。垃圾倾倒者已无法查找。原告依《公路法》的有关规定，以某市公路局为被告提起行政诉讼，要求判令某市公路局赔偿损失。法院认为，公路局作为公路管理机构，负有对公路进行养护并保证公路经常处于良好的技术状态的职责，公路部门未全面及时履行其法定职责，应当承担赔偿责任，受害人未尽到注意安全的义务，亦应自行承担部分责任，判决某市公路局赔偿原告各项损失38500元。

　　[案例五]2004年1月9日，叶某乘坐刘某驾驶的大货车，由衡枣高速公路出口行驶至常宁连接线路段时，坠入2．6米高路基下的菜地里，造成三人当场死亡、一人受伤及该车报废的特大交通事故。湖南省常宁市交警大队对这次事故的成因分析意见书认为，不能确认是任何一方当事人的违章行为所造成。叶某亲属向法院提起行政诉讼，认为该路段设计未达标，交通标志、安全设施设置欠缺，且路政管理不善，占道堆放严重，使行车过程存在严重事故隐患，请求确认湖南省高速公路管理局行政管理行为违法，并申请行政赔偿。被告辩称，在本案中无具体行政行为可言，不构成对原告的行政侵权，且案件属民事案件，应裁定驳回原告起诉。法院认定被告没有履行法定管理职责，判决确认被告不作为行为违法，赔偿原告损失28万余元。

　　关于公共道路设施管理瑕疵致人损害的赔偿责任问题，自上世纪80年代至今，在我国法学界一直存在较大争议，各地司法实践的认识和处理也是大相径庭。从1989年王烈凤诉千阳县公路管理段人身损害赔偿案、到1999年时称全国高速公路第一案的南京机场高速公路管理处人身损害赔偿案，[1]几乎法院的每一次判决都会在法学界引起一场热烈的探讨和争论，不少学者在撰写论文、专著、教材时都会提及上述案件。在最高人民法院制订《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》的过程中，该问题再次引起学者们的争议，虽然《解释》第16条最终规定道路管理瑕疵致人损害“适用《民法通则》第126条，由所有人或者管理人承担赔偿责任”，但争论并未平息。在审判实践中，因此类案件具体情况和当事人诉讼请求的差异，法院不同审判部门对此规定的理解分歧较大，适用归责原则各异，判决结果不一，仍是一个亟待研究的突出问题。

　　二、国有公共设施致害的侵权责任性质与赌偿途径的理论争议

　　国有公共设施是指由国家或特许的公务法人设置或管理，供公众使用的设施，其在各国立法中使用的名称各不相同，如日本、韩国称之为“公共营造物”、德国称之为“技术性设施”，我国台湾地区称之为“公共公有设施”，英、美、法等国则没有抽象出一个明确统一的概念。[2]但道路作为典型的国有公共设施，各国认识较为一致。我国法学界和实务界对包括道路管理瑕疵在内的国有公共设施致人损害的案件，究竟是行政案件还是民事案件，应依据《民法通则》承担民事赔偿责任还是直接依据《国家赔偿法》将其纳入国家赔偿体系，长期以来争论不休，基本形成了两种对立的观点。一种是民事责任说。持该种观点的学者认为，对于道路、桥梁、隧道等公共设施的设置和管理，属于非权力的公共行政，管理者与使用者之间的关系并非行政法律关系，道路管理瑕疵责任是建筑物致人损害的一种特殊形式，其性质属于民事侵权责任，而不是国家赔偿责任。[3]而且，随着我国经济体制改革的不断深入，公用事业管理和经营逐步与国家行政管理职能相分离，经营管理公路、桥梁等成为公用企事业单位的日常活动，将由此产生的案件归于国家赔偿的范畴并不恰当，也与国家赔偿适用严格归责原则不相适应。对于道路等公共设施致人损害的，受害人完全可以依照《民法通则》的有关规定向所有人或经营管理该设施的人要求赔偿。基于民事侵权性质说的认识，由这些学者起草的《中国民法典·侵权行为法编草案建议稿》第1966条将公共设施致人损害作为物件致人损害的一种，规定在该建议稿中。[4]

　　另一种是行政责任说。持该种观点的学者认为，公有公共设施的利用者与管理、设工者之间不是平等的民事合同关系，而是行政法律关系。如公路管理机构根据公路法规定行使公路管理和养护职责时，与利用者之间形成的只能是行政法律关系，而不是民事法律关系。即使对公有设施利用者收费，也要根据收费的性质具体分析，不能一概认为二者之间是民事合同关系。因此，对于公有公共设施在设置、管理方面存在瑕疵，致使利用者的人身或财产受到损失的，适用民法规定既不符合处理公法关系的原则，也不利于保护受害者的合法权益。既然国家出于公共目的修建和管理道路等公共设施，是为满足公众需要和服务社会公益，如果损害了利用者的利益就必须由国家对受害人予以赔偿。但是对于有特别法规定的公用企业造成的损害，应依特别法或民法解决。[5]持这种观点的学者同时承认，《国家赔偿法》的立法设计中并未包括国有公共设施致人损害的情形，[6]这不符合现代行政及救济的发展趋势，因而呼吁修改《国家赔偿法》，将国有公共设施致害纳入国家赔偿范围。与民法学者起草的侵权法建议稿形成鲜明对照的是，由行政学者起草的《国家赔偿法》修改建议稿专门规定了公共设施致人损害的赔偿责任，将该类侵权纳入国家赔偿体系。[7]

　　三、国外立法选择及我国司法实践的发展

　　对国有公共设施致害的赔偿，各国做法不一，大多经历了一个从受民法调整到受国家赔偿法调整的历程。目前，大多数国家民法典中规定的建筑物责任都不包括道路等公共设施管理瑕疵责任。

　　从各国立法实践来看，在现代，不论大陆法系国家还是英美法系国家，一般都将国有公共设施致害的赔偿纳入国家赔偿范围。特别是大陆法系国家，国有公共设施致害通常要承担公法责任。国外立法实践之所以发生如此变化，主要是基于以下原因。

　　（一）由于现代福利国家的形成，主权理论逐渐被公共服务的观念所取代，国家的角色也由过去的消极转变为积极的社会经济生活的参与者和公共责任的承担者。依照福斯多夫的生存照顾理论，国家为保证人民福祉，有义务提供公共服务，公民有权利利用公共设施从政府得到福利给付。[8]随着公共服务的内容日趋复杂化、技术化、专业化，政府在提供社会服务时又不得不大量地利用各种资源，包括各种公共设施，从而能够达到一定的行政目的。对于公共行政服务侵权，如不及时给与救济，则会使得政府责任落空，公民的权利得不到合法保障。

　　（二）随着行政法理论的发展，行政不作为理论也逐步得到承认，并运用到实践当中。对于行政不作为，可以宣告其违法，并且责令行政主体在一定时间内履行以弥补损失，或承担损害赔偿责任。而国有公共设施的侵权损害赔偿由于在设置和管理方面的瑕疵，往往带有不作为的特征，从某种程度上说也是一种加害行政。

　　（三）适用民事赔偿具有一定的局限性。民法中的侵权行为与国家赔偿法的侵权行为的归责原则不同，即使是特殊侵权行为，也常常规定一些免责事由，如能够证明本人没有过错，或者第三者过错等等。同时，适用民事赔偿很可能因管理者财力有限而使判决成为一纸空文，但国家赔偿判决由国库经费列支，相对于普通民事主体而言，国家财力要强大许多。

　　应该说，国外的理论与立法实践发展对我国法学界和实务部门认识此类问题产生了重要影响，除行政法学者主张将公共设施致害纳入国家赔偿外，部分民法学者也承认将此损害纳入国家赔偿更符合世界通行做法。在全国颇有影响的重庆纂江彩虹桥坍塌案死难者赔付工作中，尽管政府部门一度认为应由建筑企业赔偿，但最终由政府机关出面处理，并由财政赔偿，因而被有的学者认为实际上是国家赔偿。[9]随着《行政诉讼法》和《国家赔偿法》的深入实施，在审判实践中已有法院对此类案件作行政案件受理，而并非象有的学者所认为的那样目前法院仍是按民事赔偿处理。特别是有关司法解释确立了行政机关不履行法定职责致害的国家赔偿责任后，[10]对道路等公共设施致害案件，法院作行政案件受理并判决被告承担行政赔偿责任的逐渐增多，有的法院还将其作为指导案例发布。四川、山东、湖南等地法院都有此类判例，如李某诉成都市青白江区路政管理所行政赔偿案、胥某等诉邛崃市交通局路政队行政赔偿案、李某诉东营市公路局行政赔偿案、叶某诉湖南省高速公路局行政赔偿案，法院均认定道路管理部门不履行法定职责违法，应承担行政赔偿责任。[11]

　　四、国家赔偿责任与民事侵权赔偿责任的竞合及处理

　　目前，关于公共设施致害的行政责任与一般物件致害的民事责任存在较大差别，逐渐得到理论和实践的认同。二者的主要区别在于以下几方面。（一）适用对象不同，前者适用对象为国有道路及其他公共设施，后者为一解建筑物、构筑物；（二）责任主体不同，前者为国家机关或公共团体，后者为建筑物及其他设施的所有人或管理人；（三）承担责任的根据不同，前者依据为公共负担人人平等理论，[12]后者依据为报偿理论和危险贵任理论；[13]（四）责任原则不同，前者为无过错责任原则，后者采用过错推定原则。但我国理论界和实务界关于国有公共设施致害赔偿性质的民行之争，却过于强调国家赔偿责任与民事赔偿责任的公、私法属性，将二者完全对立起来，要么认为根据《民法通则》第126条及《解释》第16条的规定，公共实施致人损害的赔偿一律适用民事赔偿；要么认为只能适用国家赔偿，完全忽略了二者可能存在的竞合关系。“法律贵任关系分为法律上的功利关系和法律上的道义关系，贵任方式一般情况下分为补偿性方式和制裁性方式两类。”[14]大陆法系国家根据行为违法法律的性质通常将法律责任划分为私法责任和公法责任。前者主要指民事责任，后者主要指行政责任和刑事责任。对于国家赔偿责任，究竟为公法责任还是私法责任却一直是一个有争论的问题。日本学者将国家赔偿责任区分为国家权力作用的赔偿责任及非国家权力作用的赔偿责任。后者再分为私经济关系的赔偿责任及非权力的公共行政的赔偿责任。这种分类得到多数学者的赞同。[15]

　　实际上，无论是民事赔偿还是国家赔偿，都是违法行为应承担的法律责任，在社会生活中一种行为往往有可能既违反了公法的规定又违反了私法的规定，从而符合多个法律责任的构成要件。就公共设施致害而言，因国有公共设施属于民法上的特殊物件，当产生致害后果时，有可能符合民法中物件致人损害赔偿责任的构成要件。同时，依法管理国有公共设施又是行政法律规定的行政主体的法定职贵，不履行法定职责产生损害后果的又可能符合行政赔偿的构成要件。例如道路损坏未能及时修补，又未设置警告标志，足已影响行车安全，属于公共设施管理有欠缺。对于未善尽管理贵任的行政主体而言，又构成怠于履行职务。按照我国台湾地区的判例，实务部门认为物之贵任与人之责任有竞合适用的可能。[16]

　　从我国法律及司法解释规定看，道路管理不善等国有公共设施致害亦符合民事赔偿和国家赔偿的构成要件。依《民法通则》和《解释》的有关规定，道路管理瑕疵致声符合特殊侵权民事赔偿责任的构成要件，这点无需多言。但依据现行《国家赔偿法》的规定，是否能解释为行政赔偿呢？笔者认为，答案是肯定的。在理论上，法官进行法律解释有很多规则。遵循立法原意是一个重要的规则，但是这个规则不是绝对的，而且有时候立法原意未必是法官解释必须遵守的，特别是在法治条件发生变化的情况下，更是如此。在很多国家，法律条文多年不作修改，但法官们可能对其作各种各样的解释。这些解释不可能都代表立法者的原意。如果法官面对纷繁复杂的司法实践！之不理，并不符合社会秩序法治与理性的目标。[17]尽管《国家赔偿法》的立法原意可能并不包括公共设施致害赔偿，但根据《国家赔偿法》第2条的规定，国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。这里的“违法行使职权”应理解为既包括积极的作为，也包括消极的不作为。最高人民法院《关于公安机关不展行法定行政职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》（法释（2001）23号）对此进行了扩大解释：不履行法定行政职责，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的，应当承担行政赔偿责任。[18]在道路管理瑕疵案件中，作为行政主体的公路管理机关对交通标志、安全设施设置，维护巡查、清障等进行路政管理是一种行政职权，其不履行、怠于履行、拖延履行等均属于不履行法定职责的行政违法行为，[19]如果造成他人损害，且当事人的损害与这种不作为的违法行为有直接因果关系，即符合行政赔偿的构成要件。

　　在肯定同一原因事实而致民事责任与行政责任竞合的情况下，如何选择适用成为关键问题。学界对此认识尚不一致，日本、我国台湾地区等地学者曾讨论此问题，但论说不一。有的认为，国家赔偿法对行政主体行使公权力有特别规定，基于特别法优于普通法的原则，应优先适用国家赔偿法。有的认为，行政主体故意违背其职务的，受害人可择一起诉；若过失违背职务，只能依国家赔偿法起诉。有的主张先穷尽民事赔偿程序，不足部分请求国家赔偿；也有的认为，应先寻求国家赔偿，不能完全填补损害的，再依民事赔偿解决。[20]

　　笔者认为，依侵权法和赔偿法的原理，国家承担法律责任主要有四种形式，包括国家立法损害责任、国家行政侵权赔偿责任、国家司法赔偿责任和国家民事赔偿责任。对于国有公共设施管理瑕疵引起的赔偿来说，因法律规定和构成要件的交叉，存在着行政赔偿与民事赔偿竞合的问题。在这种情况下，如果法律没有明确规定排斥某种赔偿形式，应当由当事人进行选择。同时，从司法救济的实际和权益保护的最大化而言，也应该允许当事人选择。从应然上说，国家赔偿应当比民事赔偿更有利于保护受害人的权益，更有利于弥补受害人的损失。但依从现行立法及司法解释，国家赔偿与民事赔偿对当事人而言各有利弊。如果选择国家赔偿，死亡赔偿金以上年度国家职工年平均工资为标准，赔偿标准相对较高（且无城乡差别），但当事人不能请求赔偿间接损害和精神损害赔偿，并且首先要确认行政行为违法；若选择民事赔偿，死亡赔偿金以当地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入为标准，赔偿标准相对较低（城乡差别较大），但当事人还可以请求精神损害赔偿。从理论上说，国家赔偿判决更容易兑现，而民事赔偿只具有普通债权性质，有可能因所有人的破产无法清偿。但现行《国家赔偿法》没有规定强制执行措施和程序。《民事诉讼法》却规定了相应的强制执行措施和手段。如果行政主体作为民事赔偿的当事人拒不履行法院裁判，法院可以采取强制措施来保障判决的执行。但是，国家赔偿由国库开支，行政机关如果作为赔偿义务机关，拒不履行法院的裁判，法院不能对行政主体的财产直接采取强制措施，也不能直接从国库执行。另外，民事诉讼时效与国家赔偿时效各不相同，前者为1年，后者为2年。总之，二者的诉讼结果和风险显然不同，法院不能强制当事人按某一性质诉讼提出赔偿请求。当事人选择提起诉讼后，则另一请求权归于消灭，不能再提起另一赔偿诉讼。

　　五、结语

　　国有公共设施致害的赔偿形式选择，反映了社会功能和价值取向的不同。民事赔偿主要是为了补偿利益受到损害的当事人，恢复平等的民事关系；而国家赔偿一方面有补偿受害者之义，同时更具有规范公共权力合法运行、加强行政主体法律责任的特殊目的，更有利于保障公民的合法权益。但是，从我国国家赔偿审判应然与实然的反差而言．在民事与行政赔偿竞合的情况下仅能请求国家赔偿，未必就能真正保障受害人权益。若单纯为填补损害，则宜以民事赔偿诉讼方式解决；若为维护社会公益，监督行政机关依法行政，当事人请求确认被告的行政行为违法，并对行使公权力造成的侵害提出赌偿，则法院应依照《行政诉讼法》和《国家赔偿法》的规定作出裁决。这种多元途径的设置和选择更符合我国的法治实际。

　　（作者单位：湖南省高级人民法院）
　　【注释】
[1]以上两案法院均判决公路管理部门承担民事赔偿责任，但两案在确定归责原则上有区别，分别参见《最高人民法院会报》1990年第2期，《法例日报》1999年9月12日第1版。
[2]学界通常认为公共有设施与会营造物、公物、会共财产等系有交叉、相近的概念，具体区别详见林准、马原主编：《国家赔偿问题研究》，人民法院出版社1992年版；翁岳生主编：《行政法》，输芦图书出版有限公司1998年版。
[3]王利明主编：《人身损害赔偿疑难问题》，中国社会科学出版社2004年版，第525—526页。
[4]参见“中华人民共和国民法典草案学者建议稿第八编‘侵权行为’”，引自王利明主偏：《人身损害赔偿疑难问题》，中国社会科学出版社2004年版，第743页。
[5]如铁路、邮政企业造成的损害，参见马怀德、喻文光：“公有公共设施致害的国家赔偿”，载《法学研究》2000年第2期。
[6]具体依据是《关于<中华人民共和国国家赔偿法（草案）>的说明》：“桥梁、道路子公共管造物因设置、管理欠缺发生的赔偿问题不属于违法行使职权的问题，不纳入国家赔偿的范围，受害人可以依照民法通则的有关规定，向负责管理的企业、事业单位请求赔偿。”参见肖峋主编：《中华人民共和国国家赔偿法的理论与适用指南》，中国民主法制出版社1994年版，第122页。
[7]“国家赔偿法修改建议稿出台”，载httP：//www．law—star．com/cac/7444．htm。
[8]陈新民：《公法学札记》，三民书局1995年版，第55—111页。
[9]崔丽：“彩虹桥垮场案应适用国家赔偿”，载《中国青年报》2001年2月5日。
[10]参见最高人民法院《关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》（法释（2001）23号）。
[11]分别参见成都市中级人民法院网、《山东行政审判参考》第11期及第14期、《湖南审判研究》2004年第6期相关案例。
[12]即国家出于公共目的，利用纳税人财富设置和甘理公共设施，如果报害某人利益，就必须由国家时受害人承担赔偿责任，从而达到公共负担人人平等。参见于安主编：《行政诉讼法通论》，重庆出版社1989年版，第258—259页。
[13]即受利益者负担物件所生损害；物件为危险之派，应由所有人负危险责任。参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社1998年版，第194—195页。
[14]叶百修：“国家赔偿”，载翁岳生主编：《行政法》，输芦图书出版有限公司1998年版，第1173页。
[15]加藤一郎：“不法行为之研究”，转引自梁慧星：《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社1993年版，第286页。
[16]黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第318页。
[17]甘文：《行政诉讼法司法解释之评论》，中国法制出版社2000年版，第9页。
[18]实际上，无论我们是否承认，我国法院在司法审查和国家赔偿审判实践中，对行政诉讼法和国家赔偿法的一些规定作了很多有所突破的“解释”，这样的例子不胜枚举。
[19]目前，公路主管部门往往以国发（198）94号《国务院关于改革过路交通管理体制的通知》第2条规定文通标志、安全设施设置、清障等属公安机关职贵为由，在道路于理不善损害赔偿案中否认自己未履行法定职责，在司法实践中，也有一些法院支持这种抗辨。但是，根据1998年的《公路法》、《公路法实施体例》、交通部《路政甘理规定》，这种解释明显缺乏法律依据。依据《公路法》第8条、第43条、第57条，《路政于理规定》第5条的规定，安全设里、巡查清降等系公路甘理机关及行法定职责的重要内容。
[20]赵纂祥：“国家赔偿责任与民事侵权责任间竞合之探讨——以人民权益之保障为中心”，载《行政法学研究》2004年第3期。