消费赠与问题研究

Study on Bestowal in Consumption

近年来，随着商业的发达，各经营者为促销其商品或推销其服务，纷纷推出了各种优惠促销手段，其中，诸如“买一赠一”、“消费满百元赠20元消费券”、“购房送精装修”等消费赠与是为众多经营者采用的促销方式。在消费赠与促销方式被大量采用的同时，因消费赠与引发的纠纷也大量增多，由此引发的法律问题是，在消费赠与行为中，赠与行为能否作为一个独立的赠与合同存在并适用《合同法》有关赠与的规定，可以由赠与人（经营者）行使撤销权？在赠与物有瑕疵或造成消费者损害的，经营者能否基于《合同法》第191条的规定不承担责任或仅承担故意不告知瑕疵或保证无瑕疵的损害赔偿责任？对此，实践中的认识不一致：一种意见认为，消费赠与行为包含两个合同关系——买卖（消费）合同和赠与合同，有关赠与的事项，应当适用《合同法》关于赠与合同的规定撤销赠与或承担相应责任，而买卖（消费）合同继续有效；第二种意见认为，消费赠与行为应当解释为一种合同关系，赠物行为依附于买卖行为，不能撤销；赠与物有瑕疵或缺陷，消费者有权要求经营者更换约定的赠品，经营者不更换的，有权要求退货。本文拟结合《合同法》有关规定，对消费赠与的有关问题发表些意见。

　　一、消费赠与行为的性质研究

　　所谓消费赠与，是指经营者向消费者销售商品或提供服务时，赠送其一定的商品或财物，以促成交易的行为。就消费赠与行为的性质而言，笔者认为，其属于有奖销售的一种方式，因为经营者销售商品或者提供服务，附带地向购买者提供物品、金钱或者其他经济上的利益，意在借助于赠品的诱惑力，通过奖励消费者，吸引消费者购买、消费其商品或服务，从而实现促销的目的。

　　消费赠与行为主要有以下特征。1．消费赠与行为是一种促销手段。经营者通过赠送物品，在让利于消费者的同时，实现了销售目的，消费者在购买自己需要的商品的同时获得了赠品；2．赠送的商品或财物表现形式多种多样。包括现金、代用券、物品和带有经济利益的行为。代用券有时以优惠卡、消费券等形式出现，如消费达到一定额度赠送一定额度的消费券、消费达到一定额度赠送优惠卡、消费达到一定额度累计积分消费优惠、消费达到一定额度赠送娱乐场所门票、机票甚至赠送旅游、餐饮等。物品包括与所消费品完全相同的物品，还包括同种类物品或不相关的物品。也有的经营者采取消费抽奖的方式，赠送一定的现金或物品。更有的直接返还现金。在国外还有一种免费销售，经营者对购物达到一定数额的会员，在其购买某些商品后，经过一定时期，将价款全额返回给会员；3．消费赠与的主体是经营者和与其交易的消费者。提供赠品的是经营者，接受赠品的是与其进行交易的消费者。赠品是为不特定的所有消费者提供的，不管对方是谁，只要与其发生交易，就提供赠品，而且所提供的赠品都是相同的；4．消费赠与是公开进行的。赠物作为一种交易条件，公开地给予任何一个交易对方。消费赠与允诺有的是以广告、店堂告示的方式公示，有的是由经营者的营销人员告知消费者，也有的直接订入消费合同。其中，以广告、店堂告示的方式公示为众。5．消费和赠与行为有时同步进行，即消费行为完成之时，赠物即为交付；有时分开进行，消费完成以后的若干天内再交付赠与物。

　　就目前实践中发生的消费赠与行为所涉及的法律关系而言，双方当事人实际上存在两个法律关系：一是经营者与消费者签订与履行的买卖（消费）合同；另一个是双方之间的赠与合同关系，关于买卖与赠与之间的关系，理论界和实务界存有不同的理解，分歧点就在于如何理解赠与行为的性质。概括言之，有契约说和单方行为说两种观点。契约说认为，经营者赠物允诺的具体内容，必须让顾客知晓，方能达到促销之目的，因此经营者要作一定的宣传：刊登消费允诺、店堂公告，也有少数经营者将赠物的允诺明确载于买卖合同之中。不管采用何种方式，经营者的允诺中均包含了赠物的具体内容和得到赠物所需完成的行为——消费达一定金额或数额——本身就构成一种事实上的承诺，要约与承诺相一致，事实上的合同关系就已成立。[1]第二种观点认为，赠物允诺属于一种单独法律行为。只要顾客消费达到允诺所要求的金额，经营者就应履行赠物的允诺，而不管顾客是否知道允诺的存在。[2]契约说和单方行为说是目前关于消费赠与行为性质的主流观点，应当承认，契约说有其合理之处，但其在具体适用中也存有障碍。

　　契约说从合同法要约、承诺的理论出发，将经营者消费赠物的意思表示作为要约，将消费者（消费）购买商品的行为作为承诺，赠与合同因双方当事人的合意而成立，但契约说无法解释这样的问题：现实生活中，完全按照合同法所设计的要约、承诺理论形态完成的合同固然为众，但不按照要约、承诺这种截然分明的传统理论形态完成的交易也为数众多，许多学者提出的“事实上契约关系”学说即为明证。特别是契约说无法处理生活中存在的这样的案件，如在消费过程中，消费者并不知道经营者赠物的允诺，但消费却达到了经营者的要求，依契约理论，由于消费者并不知道经营者赠物的要约内容，其如何承诺？该赠与合同如何成立？或许有的同志会认为，只要消费者消费行为完成，即视为赠物合同成立，但即使在这种情况下，实际上买卖双方也并没有对赠与行为进行协商，而且赠与什么、赠与时间、赠与物不交付应承担的责任等，双方都不可能进行约定，或者说赠与合同的条款事先都由经营者拟定好，消费者只有承诺即支付价款购买经营者指定的货物并接受赠物的义务，这似乎与赠与合同的性质相违；另外，如果将赠与合同视为一个独立于（消费）买卖合同以外的独立合同，该赠与合同将受《合同法》有关赠与规定的调整，那么，于赠与物交付前，经营者有权基于《合同法》关于赠与的规定撤销赠与，特别是当消费者已经购买了物品、但经营者尚未交付赠与物前，经营者撤销赠与合同拒绝交付约定的赠与物，这将使消费者处理非常不利的境地。于此情形，如果允许经营者援用《合同法》赠与合同撤销权的规定撤销赠与，这会鼓励经营者不负责任地向消费者作出任何形式的消费赠与承诺，一旦消费者购买，经营者以种种理由迟迟不交付赠与物甚至撤销赠与，消费者将毫无救济手段。就实践发生的案例而言，同样质量的商品，在消费赠与活动中，买卖物与赠品的价格的总和，高于单独的买卖物，又低于分别购买商品和赠品。例如，某品牌洗衣机，市场价格为2450元，某经营者为销售该款洗衣机，举行了买一赠一活动：“花2650元购买洗衣机同时赠送价值340元的吸尘器。”如果分别购买洗衣机和吸尘器，价格总计为2790元。但无论哪种销售方式，买的没有卖的精，因为经营者决不会做亏本生意，仅就单一的销售而言，经营者通过买一赠一活动少获取了部分利润，但就整体销售而言，由于经营者通过买一赠一的价格差异引诱了众多的消费者购买其商品，其商品销售得多，其总体获取的利润也将增长。[3]但是，在消费赠与活动中，如果将赠物行为视为单独的赠与合同并允许经营者按照《合同法》赠与合同的规定在赠与物交付前行使撤销权，这会使消费者的利益受到损害，我们仍以上案为例，如果经营者在吸尘器交付前撤销赠与，消费者已按照2650元的价格购买了洗衣机，其比单独购买洗衣机多支出了200元。可见，如果对消费赠物行为采契约说，视为两个独立的合同，对消费者十分不利。最后，根据《合同法》第191条的规定，赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。生活中，经营者随买卖物赠与的财产有瑕疵的多有存在，对消费赠与行为采契约说，一旦赠与物有瑕疵，经营者会以《合同法》第191条的规定为抗辩不承担责任，这意味着消费者即使受赠了有瑕疵的商品，也不能要求经营者退换、修理，即使赠与商品造成了消费者财产和身体的伤害，根据《合同法》第189条的规定，只要经营者没有故意或者重大过失，就无须承担损害赔偿责任。这也充分说明，采契约说对消费者权益保护十分不利。

　　基于以上原因，笔者认为，对消费赠物行为的性质，采单独法律行为说更为妥适。首先，根据单方法律行为的特征，只要行为人一经作出某行为，该行为即成立，不需要他人作出同意就发生法律效力，而且单方法律行为不得随意撤回。而消费赠与行为是指经营者在商品交易中，附带地向交易对方无偿地提供一定数量的现金和物品的行为。在这一行为中，提供赠品的经营者与交易对方存在双重法律关系，即双方之间的交易关系以及赠与关系。其中交易关系是主关系，赠与关系是从关系。经营者之所以赠与对方财物，是为了促成交易关系的达成。赠与伴随着交易关系附带地提供给交易对方，附属于交易关系。正如此，消费赠与才使交易具有诱惑力，才可以据此形成竞争优势。在消费赠与行为中，消费者消费行为的完成，并非系对经营者而为承诺，而是债务发生的条件。只要经营者发出了消费赠与允诺，不需要他人作出同意即能发生法律效力，经营者就应当受到赠与允诺的拘束。这样，一方面，如果某人不知道经营者的赠与允诺而完成了消费允诺中所指定的购买行为，该人仍能取得对经营者的赠物请求权，而经营者不得以该人不知赠与允诺内容为由而拒付赠物；另一方面，由于经营者实施的是单方法律行为，所以其应受该行为的拘束，消费赠与允诺一经发出即不得随意撤回。其次，实现契约或单方允诺，都需完成一定的行为，但契约的一方完成一定行为或接受对方的行为，其义务来自于契约的约定，契约对双方都具有法律上的拘束力；一方未完成约定行为或行为不符合约定，并不能使对方当事人摆脱契约的约束，因为在契约未解除前，其约束力依然存在。而在单独法律行为中，完成指定行为纯粹出于允诺相对人的自愿，没有任何法律上的约束要求相对人一定要完成该行为；同时，指定行为若未完成，对允诺人而言不具任何法律拘束力，允诺相对人也完全可以中途放弃。因此，将赠物认定为一种单独法律行为，更符合经营者的真实意愿和搞促销活动的目的，符合顾客消费的实际情况，有利于促进交易的安全和当事人的利益。[4]其次，采单方法律行为说，可以使限制民事行为能力人和无行为能力人都可以在完成消费行为以后成为对经营者享有赠物请求权的人。在现实生活中，限制民事行为能力人和无民事行为能力人购买商品的例证比比皆是，无民事行为能力人完成消费行为并向经营者请求赠物的纠纷在生活中是存在的，典型的如消费快餐后获赠卡通片人物图像。对于此类纠纷，如果采纳单方法律行为说，那么经营者的消费赠与允诺一经作出即对其有拘束力，非经法定程序不得随意撤回，那么，不论实施消费允诺指定行为的人是完全民事行为能力人还是无民事行为能力人或限制民事行为能力人，经营者都必须履行赠物的义务；相反，如果采纳契约说，由于契约的生效要求当事人必须具有相应的缔约能力，那么，限制行为能力人和无民事行为能力人即使完成了消费行为，也将因为其无承诺的资格，从而使他们与经营者之间的赠与合同不能成立、生效，这将导致无民事行为能力人和限制民事行为能力人不能对经营者享有赠物请求权，这对保护限制民事行为能力人和无民事行为能力人的利益是十分不利的。[5]最后，将附赠行为解释成单方行为更符合消费赠与的性质。如果我们单从行为形式上考察；附赠行为中的赠与行为与一般意义上的赠与合同并无二致，都是赠与人将赠与物无偿给付受赠人。但如果联系附赠行为的销售行为，我们会发现，附赠行为中的赠与行为不同于一般意义上的赠与合同，附赠行为与买卖行为是互为条件的，就经营者而言，是为卖而赠，销售商品是目的，赠与商品是实现目的的手段，就消费者而言，是因赠而买。由于附赠行为的商销性，将其等同于《合同法》一般意义上的赠与合同并适用《合同法》关于赠与合同的有关规定特别是撤销及赠与物瑕疵担保责任的规定，对消费者权益的保护多有不周，有失公平。

　　二、消费赠与行为中赠与的撤销

　　如果对消费赠与行为中赠与行为采单方法律行为说，是否意味着经营者一旦作出赠物的表示即不可撤销。笔者认为，消费赠与行为中赠与行为能否撤销，取决于单方法律行为的性质，根据单方法律行为的性质，经营者在消费者购买商品之前，可以赠物赠与允诺表示同样的方式撤销赠物的表示，除非在消费赠与允诺中已表示不撤销的除外。不能以赠物赠与允诺表示同样的方式撤销的，可以特殊方式撤销，但仅对知道撤销的人有其效力。经营者对完成行为定有期限的，视为已放弃撤销权。

　　三、经营者不交付赠与物、交付不适当的赠与物，消费者如何救济

　　生活中，消费行为与赠物行为不同步完成的现象经常发生，例如，消费者李某购买热水器时，经营者答应另赠淋浴喷头一支，送货安装时一同将淋浴喷头送上。李某交付了货款。安装日，经营者派来的人员称上一批淋浴喷头已赠送完毕，等下一批淋浴喷头到货后再送上。但随后的日子里，李某多次索要，经营者一直没有送淋浴喷头。于是李某致电经营者，要求退货。李某的这一要求能否得到支持？笔者认为，消费与赠物虽存在于同一商业活动中，时间上也紧密相连，消费这一买卖合同完成在前，赠物发生在后，但二者形成两种不同性质的法律关系。消费属买卖合同，赠物是单方法律行为，二者并存于消费赠物这一商业活动中，赠物允诺的实现，须完成指定行为，而为完成指定行为，则必须与赠物允诺人缔结一项买卖合同，买卖合同的完成是赠物允诺产生法律拘束力的生效要件。因此，赠物行为附属于买卖行为，不是买卖（消费）合同的内容，也不是其成立的前提条件，当经营者未依照允诺交付赠物或交付与允诺不符时，消费者只能根据单方法律行为的性质，要求经营者践诺，交付赠与物，而不能要求解除买卖合同。如果允诺的赠物已不复存在，经营者要赔偿消费者损失。

　　四、赠物瑕疵的法律救济

　　审判实践中，经常出现这样的案例，经营者在促销时赠送了一些质量低劣的商品，顾客在使用过程中造成了人身、财产的损害，于此情形，由于赠物行为不是合同，消费者无法追究经营者违约责任和瑕疵担保责任，那么，经营者应承担何种责任？例如，李小姐在某商场购买皮衣时，商场赠送了面膜一套，李小姐使用后，导致面部红肿感染，李小姐要求商场赔偿，商场则以该面膜系赠与产品为由，拒绝赔偿。笔者认为，此时经营者应当向消费者承担侵权民事责任，理由在于，每个人（自然人或法人）都有义务保护他人的人身和财产，违反了这一义务，就构成对他人的侵权，不能因为附赠商品的赠与性而免除经营者的责任。因此，《合同法》关于赠与合同赠与人责任的规定对消费赠与行为中的消费者多不适用，经营者须按照《产品质量法》的规定保证赠送的商品的产品质量，违反规定造成消费者损害的，应承当相应的责任。

　　五、经营者赠与物品价值违反《反不正当竞争法》的规定如何处理

　　我国《反不正当竞争法》第13条规定：经营者不得从事下列有奖销售：……（三）抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过5000元。如果经营者赠物允诺的价值超过5000元，应如何处理，值得研究。例如，某影楼的一则广告上称：凡在本影楼拍摄结婚照超过2000元的夫妻，均可参加本店组织的抽奖活动，一等奖为价值18300元的澳大利亚七日游。李某及其妻见到广告后，在该影楼拍摄了价值3800元的照片，按照影楼的指定参加了抽奖并获得一等奖。当李某夫妻要求影楼组织去澳大利亚旅游时，影楼以该次活动所涉奖项的奖金违反了《反不正当竞争法》第13条的规定为由，主张该奖项无效，李某夫妻不同意，遂起诉至法院，要求影楼践诺。本案如何处理在法院内部引发了争议。一种意见认为，《反不正当竞争法》第13条是法律强制性规定，影楼的允诺违反了该规定，属于无效允诺。无效允诺不具有强制执行力，法院不能判令影楼履行，故应驳回李某夫妻的诉讼请求。一种意见认为，影楼的抽奖销售违反了《反不正当竞争法》的规定，其应当根据该法第26条的规定接受工商行政管理部门的处罚，此种责任属于行政责任，但这不影响其向李某夫妻承担民事责任，其应当按照允诺组织李某夫妻赴澳大利亚旅游。笔者认为，《反不正当竞争法》的上述规定属于法律的禁止性规定，无论是作为经营者的商家，还是作为消费者的自然人，在交易过程中都必须遵守这一规定，在法律有明确禁止性规定的情况下，经营者违反法律的禁止性规定组织超额抽奖销售，其主观上具有明显的违法故意；作为消费者，在法律有禁止性规定的情况下，仍然参加具有射悻性质的超额抽奖销售，主观上具有明显的谋取法外不当利益的故意，由于违反法律禁止性规定的行为不得履行，因此，赴澳大利亚旅游不能履行，但经营者单方面作出的有奖销售承诺只是部分无效的承诺，即超过《反不正当竞争法》第13条奖金最高额度以上的部分无效，最高额度以内的部分有效，经营者应当按照《反不正当竞争法》第13条的规定，向李某夫妻支付5000元的奖金。

　　（作者单位：北京市高级人民法院）
　　【注释】
[1]任伊珊、田应朝：“有关促销赠物的法律思考”，载《法学家》1999年第5期。
[2]同上注。
[3]在消费赠与中，经营者推销的商品或时品往往不是销售正旺的畅销商品，如欲式不再新潮的电器、不再流行的服装等，但这些商品并不意味着是滞销商品或质量不合格的商品，往往有一定的消费群体，经营者通过消费时与方式部分让利给消费者，及时回笼了资金，获取了利润，消费者又用较为低廉的价格购买了自己需要的商品，因此，如果经营者严格连守诚实信用原则合法促销，对经营者和消费者都是一件好事。
[4]同注[1]。
[5]于此情形，或许有的同志会说，既然赠与合同会由于无民事行为能力人或限制民事行为能力人没有缔约能力而不成立、生效，同样，与赠与合同并列的消费合同也会面临这样的问题，为什么消费合同却能成立有效。笔者认为，如果严格按照《合同法》关于合同效力的规定，该消费合间同样不成立，但我们不能忽视的问题是，无民事行为能力人或限制民事行为能力人签订与展行消费合同的事例比比皆是，典型的就是无民事行为能力的儿童到麦当劳就餐，现实生活中，没有人会对这类合同的效力发生异议，经营者也不会对此类合同行使撤销权。相反，《合同法》赋予赠与合同时与人任意撤销时与合同的权利，一旦经营者利用这一权利，会损害未成年人的利益。正是为了限制经营者赠与合同任意撤销权在此类案件中的的行使，笔者主张不能将消费赠与中的蜡与行为界定为独立的合同关系。