帮助毁灭、伪造证据罪认定中的疑难问题探析

【摘要】本罪中的“帮助”行为须以被帮助人的违法犯罪为前提，帮助隐匿、变造证据，只要情节严重也可以构成本罪；当事人教唆他人帮助自己毁灭、伪造证据亦属于事后不可罚行为；他人教唆当事人毁灭、伪造证据成立本罪，但不属于教唆犯，而是间接正犯；对于帮助湮灭罪迹和毁灭罪证的行为不宜再以包庇罪论处；本罪属于情节犯，只有构成与否的问题，不存在犯罪未遂形态。
　　【关键词】帮助；毁灭、伪造证据；犯罪；认定
　　帮助毁灭、伪造证据罪是1997年修订刑法时增设的新罪名。由于该罪设立的时间较短，理论界和司法实践部门对本罪中的一些问题还未进行深入的探讨。为了充分认识本罪中的一些问题，本文拟对本罪司法认定中的若干疑难问题作较为深入的探讨。

　　一、帮助毁灭、伪造证据罪之“帮助”行为正确认定帮助毁灭、伪造证据罪的关键，在于如何正确理解和认定本罪中的“帮助”行为。笔者认为，本罪中的“帮助”行为具有如下几个特征：

　　（一）“帮助”行为以被帮助人的违法犯罪为前提。若无被帮助人的违法犯罪的前行为，则无所谓“帮助”行为。因此“帮助”行为属于从属行为，具有从属性的特点。这是认定“帮助”行为的重要特征之一。

　　（二）“帮助”行为的对象是案件中的当事人。这里的当事人，不应狭隘地理解为刑事案件中的当事人，而应按照诉讼法的理论作广义的理解，既包括刑事诉讼中的犯罪嫌疑人、被告人、被害人、自诉人、附带民事诉讼的原告人和被告人，也包括民事诉讼和行政诉讼中的原告和被告。因为我国刑法对本罪行为实施的时空条件并未作严格明确的限定，这样理解当事人并不违背立法原意。

　　（三）“帮助”行为的方式具有多样性。对于本罪中的“帮助”行为，不可作机械的、形式的生硬理解。这里的“帮助”，“仅仅意味着不包括当事人本人的毁灭、伪造证据的行为；换言之，不包括为自身的利害关系而毁灭、伪造证据的行为。”[1]因而，“帮助”的实质是指一切替当事人毁灭、伪造证据的行为，其行为方式多种多样，既包括协助当事人为其毁灭、伪造证据提供各种便利条件或伙同当事人共同实施毁灭、伪造证据的行为，也包括向当事人传授毁灭、伪造证据方法的行为；既包括受当事人指使而毁灭、伪造证据的行为，也包括教唆、指使当事人毁灭、伪造证据的行为；等等。

　　（四）“帮助”行为须以“情节严重”作为构成犯罪的要件。这里所谓的“情节严重”，目前尚无有权解释，但从刑法理论联系司法实践来分析，主要表现为：毁灭、伪造证据造成严重后果的；帮助毁灭、伪造重要证据的；在大案、要案上帮助毁灭、伪造证据的；帮助毁灭、伪造证据的手段特别恶劣的；帮助多个当事人伪造、毁灭证据或多次帮助毁灭、伪造证据的，等等。

　　（五）“帮助”行为须以行为人故意实施为要件。行为人实施本罪中的“帮助”行为，必须是出于故意，并且一般具有使当事人逃避或减轻法律制裁的目的。如果行为人不知他人实施了违法犯罪行为，亦不知有关东西会起到证据的作用，而把相关的东西扔掉或加工制作，即使客观上妨碍了证据功能的发挥和“帮助”了当事人规避法律制裁，亦不属于本罪中的“帮助”行为。

　　二、帮助隐匿、变造证据能否成立本罪

　　根据我国刑法第307条第2 款的规定，本罪的危害行为表现为“帮助当事人毁灭、伪造证据”。而司法实践中，帮助隐匿、变造证据的行为亦时有发生，有时情节也相当严重。对于此类行为能否按帮助毁灭、伪造证据罪定罪，理论界和司法实践部门对此有不同的认识。因此，这一问题很值得探究。

　　诚然，如果仅从字面上看，“隐匿”不同于“毁灭”，“变造”亦有别于“伪造”，故将帮助隐匿、变造证据的行为按帮助毁灭、伪造证据罪处理似乎违背了罪刑法定原则。然而，如果考虑到司法实践的复杂性和从目的解释论的角度对此作合理的扩张解释，帮助隐匿、变造证据的行为，只要情节严重，仍然可以构成帮助毁灭、伪造证据罪。首先，从司法实践的复杂性角度考察，“毁灭”证据与“隐匿”证据，“伪造”证据与“变造”证据有时相当难以区分。例如，帮助当事人将尸体丢在深山野林里或埋在泥土里，将作为作案工具的菜刀丢进河里，究竟是“隐匿”证据还是“毁灭”证据？若说是“隐匿”，尸体或菜刀可能永远找不到或随着时间的推移会完全腐烂或消蚀；若说是“毁灭”，行为人毕竟没有将有关罪证彻底摧毁消灭，只是将它们置于不易被人发现的地方。又如，对贪污案件中有关帐目的重要栏目加以涂改（其它栏目保留原样），究竟是“变造”证据还是“伪造”证据？对于这些情形，若硬从字面上对“隐匿”与“毁灭”“、变造”与“伪造”进行区分，其界限是相当模糊的，只会徒增司法操作上的麻烦。再者，目的解释论主张，法律解释应以法律规范的目的为根据来阐释法律疑义。[2]我们在解释法律时，须想到的基本问题是：为何没此规定，立法目的何在？刑法解释以目的性为指导，可以确定解释活动的方向，排除立法冲突，弥补立法漏洞，从而确保合乎“法秩序”整体价值的正义性、安全性、妥当性、合理性。[3]刑法第307条第2款设立帮助毁灭、伪造证据罪，其立法目的在于确保证据功能的真实、充分发挥，以保障司法活动的正常进行。其中的“毁灭”“、伪造”二词，在该刑法规范中的实际含义是指一切严重妨碍证据功能发挥的行为。而帮助当事人隐匿、变造证据，只要情节严重，同样严重妨碍证据功能的发挥。因此，对该刑法规范中的“毁灭”“、伪造”二词应作扩大解释，以反映立法的本意，而不是机械生硬地局限于其字面含义。

　　那么，作此扩大解释是否与罪刑法定原则相冲突？这个问题的关键在于如何理解罪刑法定中的“法定”。诚如陈兴良教授所言，罪刑法定的“法定”不仅指法律的字面规定，并且指法律的逻辑包括，具体讲就是不仅包括字面上直观规定的显形规定，而且也包括内容上包容的逻辑规定。[4]因此，所谓的“法定”主要是指刑法规范的规定，而不是仅仅指哪一个词语、词组的规定。这样，扩大解释就获得了生存空间，因为它仅仅只是将刑法规范实际蕴涵的被某些词语“掩盖”的含义揭示出来，因此，它并不违背罪刑法定原则，恰恰相反，它是现代罪刑法定原则的必然要求。

　　三、教唆毁灭、伪造证据的定性问题

　　（一）当事人教唆他人帮助自己毁灭、伪造证据的定性问题。当事人自己毁灭、伪造有关自己案件的证据，由于属于其前行为的自然延伸，并缺乏期待可能性，属于事后不可罚行为，因而对其毁灭、伪造证据的行为，不另作犯罪处理，这在中外刑法学界都无异议。但是，对于当事人教唆他人帮助自己毁灭、伪造证据，是否构成帮助毁灭、伪造证据罪的教唆犯，中外刑法学界则存在共犯成立说和共犯不成立说两种对立的观点。共犯成立说认为，依共犯从属性理论，既然被教唆者可以构成被教唆之罪，教唆者理应成立该罪的教唆犯。因而，当事人教唆他人帮助自己毁灭、伪造证据的行为，构成帮助毁灭、伪造证据罪的教唆犯。共犯不成立说认为，从共犯独立性的立场出发，既然当事人自己毁灭、伪造证据的行为不构成犯罪，那么，当事人教唆他人帮助自己毁灭、伪造证据的行为也不构成犯罪。因为这种行为只不过是当事人利用他人为自己的案件毁灭、伪造证据而已，这就相当于当事人自己间接地实施毁灭、伪造证据，因而不具有可罚性。笔者认为，判断这种行为是否具有可罚性，应该以是否具有期待适法行为之可能性为准。既然当事人自己实施的毁灭、伪造证据行为缺乏期待可能性而不可罚，那么，当事人利用他人为自己毁灭、伪造证据的行为，与前者相比，只是手段有所不同，实质上并无区别，因而同样缺乏期待可能性而属于事后不可罚行为。当然，在这种情况下，被教唆者却不缺乏期待可能性，因而被教唆者的行为仍可构成帮助毁灭、伪造证据罪。

　　（二）他人教唆当事人毁灭、伪造证据的定性问题。当事人实施违法犯罪行为后，受他人教唆并实施毁灭、伪造证据的行为，成立事后不可罚行为，这毫无疑问；而教唆者的行为可以构成帮助毁灭、伪造证据罪，这也没有疑义。然而，在学理上，教唆者的行为究竟属于该罪的教唆犯还是间接正犯，则需要研究。有人认为，“应成立教唆犯，因为该教唆犯与正犯之间形成了共同的故意，且主观上仅是教唆他人产生犯罪意图，并非实行的故意。不应因为该正犯的事后行为客观上不受处罚而将其视为他人犯罪之工具。”[5]笔者不同意这种观点。因为它与刑法学上教唆犯、间接正犯的理论相矛盾。教唆犯是指教唆他人犯罪的人。在刑法学上，教唆犯是作为共同犯罪来处理和研究的，因而教唆犯的成立需要以被教唆者可以成为所教唆之罪的主体为条件。如果被教唆者无论如何都不可能构成所教唆的犯罪，又怎能成立教唆犯？而如前所述，当事人自己不可能成为帮助毁灭、伪造证据罪的主体，因此，教唆当事人实施毁灭、伪造证据，也不可能成立教唆犯。其实，这种行为如同教唆不满14周岁的人犯罪一样，完全符合间接正犯的条件。

　　四、帮助毁灭、伪造证据罪与包庇罪的区分

　　由于1979年刑法没有规定帮助毁灭、伪造证据罪，故当时的刑法理论普遍认为，包庇罪包括帮助犯罪人湮灭罪迹和毁灭罪证的行为。[6]当1997年刑法增设了帮助毁灭、伪造证据罪之后，这些行为是否还应包括于“包庇”之中，学者们仁者见仁，智者见智。有学者认为，包庇罪应包括帮助湮灭罪迹和毁灭罪证的行为[7]；也有学者认为包庇罪不应再包括这些行为[8]。笔者同意后一种观点。这是因为：原来将“帮助湮灭罪迹和毁灭罪证的行为”解释为属于“作假证明包庇”的行为，是由于1979年刑法没有单独将此类行为规定为犯罪，而司法实践中又大量出现了这种行为，为了满足司法实践的需要，在1979年刑法存在类推制度的情况下，将这种行为类推解释为亦属于“作假证明包庇”的行为，这种解释在当时的刑法理论和司法实践中不能说是错误的。然而，在1997年刑法增设了帮助毁灭、伪造证据罪并废除了类推制度之后，仍然作出上述解释，则是站不住脚的。根据刑法的规定，包庇罪的行为方式只能是“作假证明包庇”，即应局限于为犯罪分子掩盖罪行或开脱、减轻罪责而向司法机关提供虚假的证明材料的行为。正如张明楷教授所指出的：“根据刑法的规定，包庇罪应局限于作假证明包庇的行为，而不包括帮助犯罪人毁灭或者伪造证据的行为。”[9]因此，笔者认为，在1997年刑法施行以后，对于帮助犯罪人湮灭罪迹和毁灭罪证的行为，应该按照新刑法规定的帮助毁灭、伪造证据罪定罪处罚，而不宜再以包庇罪论处，否则，是违背罪刑法定原则的。

　　五、帮助毁灭、伪造证据罪有无未遂形态

　　帮助毁灭、伪造证据罪是否存在犯罪的未遂形态？有学者对此持肯定态度。主要理由是：本罪属于典型的行为犯，而行为犯不同于着手与实行同时完成的举动犯，如果犯罪人着手实行犯罪以后由于意志以外的原因未能完成法定构成要件的行为，就应认定为犯罪未遂，因而当帮助当事人毁灭、伪造证据的行为由于意志以外的原因未能实施完毕时，就构成本罪的未遂。[10]这一观点值得商榷。笔者认为，上述观点混淆了行为未遂与行为犯[11]未遂的概念。行为未遂是指行为人着手实行某一危害行为，由于意志以外的原因而未能完成该行为的情形。而行为犯的未遂是指犯罪人着手实行某一危害行为，由于意志以外的原因未能完成该行为但仍构成犯罪的情形。行为犯的未遂其前提条件是该未遂行为已经构成犯罪。然而，行为未遂并不一定都构成犯罪，当刑法规范规定实施某一行为要求“情节严重”或“情节恶劣”的才构成犯罪时，即使行为已完成，若未达“情节严重”或“情节恶劣”的程度，也不构成犯罪，何况行为未完成呢？因此，行为犯只是可能存在犯罪的未遂形态，但不是一切行为犯都存在犯罪未遂。就本罪而言，虽然相对于结果犯和举动犯来说，把本罪称为行为犯没有错，但根据刑法第307条第2款的规定，帮助当事人毁灭、伪造证据，只有“情节严重”的才构成犯罪，因而笔者更倾向于把本罪称为情节犯。所谓情节犯，是指以一定严重或者恶劣之情节作为犯罪构成的必备要件的犯罪，其中的严重或恶劣之情节即为定罪情节 [12]。就情节犯而言，在刑法条文中，除了对犯罪构成诸要件的描述之外，还应有“情节严重”或者“情节恶劣”的规定。对于情节犯，只有构成与否的问题，不存在既遂与未遂之分的问题。因为，如果某一行为符合“情节严重”或“情节恶劣”的要件，就直接构成该罪；如果某一行为没有达到“情节严重”或者“情节恶劣”的程度，就不构成犯罪。不可能存在既符合“情节严重”或“情节恶劣”的条件又构成犯罪未遂的情形。因此，帮助毁灭、伪造证据罪只有构成与否的问题，不存在犯罪的未遂形态。（责任编辑：石泉）
　　【注释】
　　作者简介：陈正沓，男，深圳大学法学院讲师，武汉大学法学院博士生，主要从事刑事法学的教学和研究。
　　*深圳大学法学院，深圳 518060
[1]何秉松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社1997年版，第909页。
[2]梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第226页。
[3]陈兴良主编：《刑事司法研究——— 情节、判例、解释、裁量》，中国方正出版社1995年版，第367页。
[4]陈兴良：《刑法适用总论》，法律出版社1999年版，第27页。
[5]古瑞华、陆敏：《事后不可罚行为初探》，《当代法学》2001年第11期。
[6]张明楷：《刑法学》（下），法律出版社1997年版，第829页。
[7]陈兴良：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年版，第492页；赵秉志主编：《妨害司法罪》，中国人民公安大学出版社1999年版，第169页。
[8][9]张明楷：《刑法学》（下），法律出版社1997年版，第831页。
　　[10]赵秉志主编：《妨害司法罪》，中国人民公安大学出版社1999年版，第118—121页。
　　[11] 行为犯有广义和狭义之分，广义的行为犯包括举动犯和过程犯，狭义的行为犯仅指过程犯。上述观点中的“行为犯”因与举动犯并列，显然是指狭义的行为犯即过程犯。笔者此处的“行为犯”亦仅指过程犯。
　　[12]陈兴良主编：《刑法各论的一般理论》，内蒙古大学出版社1992年版，第331页。