试论骗取贷款、票据承兑、金融票证罪

On Obtaining Loans，Acceptance of Negotiable Instrument，Banking Notes by Fraud
2006年6月29日全国人大常委会通过了《刑法修正案（六）》（以下简称修正案），第10条规定：“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”2007年10月25日，两高发布司法解释，[1]将该罪名确定为骗取贷款、票据承兑、金融票证罪。该罪与刑法中原有的诈骗犯罪有很大区别，确有研究之必要。

　　一、骗取贷款、票据承兑、金融票证罪的立法理由分析

　　（一）原有的诈骗罪立法模式已不能为新的法益提供刑法保护

　　诈骗罪的立法模式，总的来说分为两种：一是只概括规定一种诈骗罪，以包容社会生活中的所有诈骗犯罪现象。我国1979年《刑法》就是如此；二是在普通诈骗罪之外，还根据诈骗手段、诈骗对象、诈骗主体以及发生领域的特殊性，另外规定有特别诈骗罪。我国现行《刑法》即采取后一种立法模式，除在分则第五章侵犯财产罪之中规定普通诈骗罪外，又在第三章破坏社会主义经济秩序罪中设专节规定了金融诈骗罪，另外还规定了合同诈骗罪等。其中，金融诈骗罪包含8个具体罪名，即集资诈骗罪、贷款诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪和保险诈骗罪。但是这一立法模式已经越来越不适应社会发展对刑法提出的要求，主要问题在于以下两个方面。

　　一是原有刑法体系中的诈骗犯罪均要求行为人具有“非法占有的目的”。我国原有《刑法》中的诈骗罪，虽然法律没有明文规定均需要“以非法占有为目的”，但正如盗窃罪等其他财产犯罪一样，刑法界通说认为诈骗罪亦需要以非法占有为目的：在金融诈骗罪的规定中，虽仅就集资诈骗罪、贷款诈骗罪以及信用卡诈骗罪的恶意透支明文要求“以非法占有为目的”，但金融诈骗罪是从普通诈骗罪中分离出来的，两者之间具有特别法与普通法的法条竞合关系。诈骗罪是财产犯罪，而金融诈骗罪则具有金融犯罪与财产犯罪的双重属性，它一方面侵犯了金融秩序。另一方面侵犯了公私财产的所有权。而侵犯财产所有权的犯罪中，主观上的非法占有目的是题中应有之义。至于说刑法条文没有明文规定票据诈骗罪、信用卡诈骗罪等具有非法占有的目的，是因为这种欺诈行为本身就足以表明行为人主观上是具有非法占有的目的的。[2]新《刑法》修订后的司法实践界也一直持上述观点，最高人民法院在2001年1月21日印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中重申了其司法立场：“金融诈骗犯罪都是以非法占有为目的的犯罪”。

　　二是刑法理论和实践通说认为原有诈骗犯罪均是直接故意犯罪。按照我国传统刑法理论，犯罪目的只存在于直接故意犯罪中。据此，“是否具有非法占有目的”与“间接故意是否可以构成诈骗罪”，只是一个问题的两个方面。也就是说，如果认为诈骗罪必须以非法占有为目的，那么间接故意就不可能构成诈骗罪。但实际上，借鉴国外的刑法理论，犯罪目的与间接故意通常可以并存[3]因此该争论并非没有意义。一种观点认为。诈骗罪只能由直接故意构成。这是刑法理论界的传统观点，其理由是：其一，行为人预见到其诈骗行为会发生非法占有他人数额较大以上财物的结果。并希望这种危害结果的发生；其二，诈骗罪是一种智力型犯罪，行为人要使对方产生错误认识并“自愿”交付财物，必须采取有效的欺骗手段。在欺骗手段上采取漠不关心的放任态度，是不可能使人受骗的。他既然预见到非法占有的必要性，其主观方面追求结果发生的意志因素也就很清楚了；其三，犯罪目的只存在于直接故意犯罪中。非法占有他人财物所有权的目的，决定了诈骗罪的罪过形式只能是直接故意。[4]而另一种观点则认为。诈骗罪既可以是直接故意，也可以是间接故意，理由是：其一。刑法将某种犯罪规定为目的犯，只是将不具有特定目的的行为排除在犯罪之外，而不是将间接故意行为排除在外；其二．按照目的的构造来说，目的犯分为断绝的结果犯与短缩的二行为犯，后者的重要特点在于：第一个行为的结果与行为人实施第二行为的目的并不相同。因此，对第一个行为的结果的放任与对第二个行为的目的完全可以并存。[5]再者，在现实社会生活中，一些人根本没有履行合同的能力，却通过欺骗手段与对方签订合同，然后用作自己经营的资本。结果由于自己的经营方法或其他原因，造成亏损，不能归还对方。这些人明知自己没有履行合同的能力，而对可能给对方造成的损失持漠不关心、听之任之的态度。如果能还最好，不能还也不违背他的意愿，这种案例就属于间接故意。但是，理论界占统治地位的观点仍然认为诈骗罪只能由直接故意构成。最高法院的一些判例也表明了其司法立场，认为间接故意不能构成诈骗罪。[6]

　　据此，原有《刑法》中规定的所有诈骗犯罪，理论和判例都认为主观方面必须是直接故意，而且应当具有非法占有的目的。但是，这样的立法，已经越来越不适应我国改革开放以来社会经济发展的需要。随着改革开放的不断深入和社会主义市场经济体制的建立、完善，我国的金融体制也发生了重大变革。金融业务大大扩展且日益多元化、国际化，各种现代化的金融手段和信用工具被普遍应用，金融已经广泛深刻地介入我国经济并在其中发挥着越来越重要的作用，成为国民经济的“血液循环系统”，是市场资源配置关系的主要形式和国家宏观调控经济的重要手段。但随着社会的发展，广泛存在着以欺诈的方法获取金融机构的贷款等的行为。这种个人或者企业本身不具备申请贷款的条件和履行贷款合同的能力，虽然在行为时并不具有非法占有的目的，确将贷款用于经营，但由于经营不善或其他原因，造成亏损无法归还贷款。这种行为虽然与非法占有型的诈骗犯罪有所区别，但其社会危害性在市场经济日渐发达的形势下越显突出，已经严重影响了金融秩序和金融机构的财产所有权。而在这些情况下，实践中通常只能按照民事欺诈行为处理，无法适用传统的刑法，尤其是诈骗罪来处理这类案件。这些理由，充分说明了在实践中产生了对新的法益提供新的刑法保护的必要性。正如一些学者所说：传统的诈骗犯罪构成模式主要是在自然经济条件下形成的，它主要是被用来维护市场交易外的财产安全的，而市场交易外的财产安全仅仅涉及个人的权利。市场交易中的欺诈就不仅仅是个别人的事情。传统的诈骗犯罪管不了这样的问题，即无名氏的犯罪方式和现代生活中错综复杂的经济网络的背后隐藏着的犯罪行为，如果任其蔓延，经济制度重要部门的正常运转就会受到威胁。[7]这要求我们面对现实中的欺诈犯罪。能以传统诈骗犯罪构成模式立法的，则仍尊重传统，而不能再以传统诈骗犯罪构成模式立法的，则应建构新的模式。

　　（二）对“非法占有目的”的举证困难影响了对金融秩序的保护

　　正如前文所述，我国刑法中传统的诈骗犯罪，均要求行为人具有“非法占有的目的”。但“非法占有的目的”形成和存在于行为人的内心，不一定存在与之相对应的客观事实，属于刑法理论中的“主观的超过要素”，[8]因此难以像客观行为一样容易证明。在对目的的证明方法上通常引入司法推定的方法，通过客观事实和外在行为推定人的精神世界。但推定是一个温柔的陷阱，用之不当，必然带来侵犯公民权利的后果。[9]正因为如此，行为人“非法占有的目的”的认定，历来是在司法实践中的难题。以贷款诈骗罪为例，虽然《刑法》第193条规定了贷款诈骗罪的5种情形，但事实上具有上述情形并不当然可以认定行为人具有非法占有的目的。为此，各级司法机关多次下发指导性司法文件，如最高人民法院在《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中强调：“认定是否具有非法占有目的，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况具体分析。……对于确有证据证明行为人不具有非法占有的目的，因不具备贷款的条件而采取了欺骗手段获取贷款，案发时有能力履行还贷义务，或者案发时不能归还贷款是因为意志以外的原因，如因经营不善、被骗、市场风险等，不应以贷款诈骗罪定罪处罚。”正因为如此，我国刑法中传统的诈骗犯罪，由于证据上的证明要求严格，因而不利于惩治那些极为隐蔽的金融欺诈行为，难以体现对金融秩序的严密保护。正如一些部门在提出刑法修正案建议时指出，“实践中一些单位和个人以虚构事实、隐瞒真相等手段，骗用银行或其他金融机构的贷款。但要认定骗贷人具有‘非法占有’贷款的目的很困难。有些单位和个人虽然虚构事实、隐瞒真相、编造虚假理由获得贷款，但由于没有充分证据证明行为人主观上是否有非法占有的目的，致使这类案件的处理陷入两难境地，要么无罪，要么重刑。”[10]

　　“对于常见、多发的犯罪行为，为防止其逃脱法网，一方面应设计与犯罪形式的多样性相对应的多种犯罪构成，实现多发性犯罪的罪刑系列化；另一方面则应适当选用堵截构成要件，形成严密的刑事法网。”[11]因此，对贷款欺诈行为选用堵截构成要件予以犯罪化，以行为犯的方式规定贷款欺诈犯罪，不要求行为人具有非法占有的目的，从而将将刑法的防御战线前移，是加强刑法对金融秩序保护的合理选择。

　　（三）域外立法例提供的借鉴

　　金融活动是以高度的信用为基础的，信用是金融的生命。综观世界其他发达国家的刑事立法，对金融欺诈犯罪大多采用虚假陈述的立法方式，只要行为人客观上实施了欺诈行为，主观上只要求具有欺诈故意而不要求具有非法占有的目的。[12]例如，德国刑法典第265条b规定，只要行为人在关于信贷条件的许可、放弃或变更的申请中，就有利于贷款人且对其申请的决定具有重要意义的经济关系提出不真实或不完全的资料，或以书面形式作不真实或不安全的报告；或未在附件中说明资料或报告所表明的经济关系的恶化，而其对申请的判断又非常重要的就构成信贷诈欺罪。[13]此条对信贷诈骗罪的规定在立法技术上采取的就是非目的性行为犯的构成模式。俄罗斯1996年刑法典第176条规定的非法取得贷款罪，即只要个体经营者或组织的领导人，以向银行或其他贷款人提供明显虚假的关于个体经营者或者组织的经营状况或财务情况的信息而得到贷款或优惠的信贷条件，造成巨大损失的，就可构成犯罪。[14]再如美国刑法典第18编第1014条规定了虚假的贷款与信用申请罪，即凡在申请、预付款、贴现、购买、购买协议、再购买协议、委托或贷款，或由于行为的更新、延续或其他情况或由于证券的承兑、发行和替换或导致上述行为的变更或延展中，为了影响借贷机构的行为，而明知地制作虚假陈述或报告，或故意地过高估计地产、财产或证券的，都构成犯罪。这些国家对欺诈贷款的犯罪，均不特别要求行为人必须具有非法占有目的，而只关注行为人取得贷款的方式本身。[15]随着我国改革开放的不断深入，市场经济体系的建立和完善，世界先进国家的立法模式值得我们借鉴。

　　综上，修正案第10条的规定，顺应了经济社会发展的需要和世界各国立法的趋势，加大了对金融欺诈行为的打击力度。根据该条的规定，以欺骗手段取得金融机构贷款等的行为，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，虽然不具有非法占有的目的，亦构成犯罪，受到刑法的惩处。

　　二、骗取贷款、票据承兑、金融票证罪的构成要件

　　（一）骗取贷款、票据承兑、金融票证罪的主体

　　修正案第10条规定：“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”据此，本罪的犯罪主体为一般主体，自然人和单位均可以成为本罪的主体。由于向银行或其他金融机构借款的主要是单位，因此可以预见，实施本罪的将主要是公司、企业等单位。与因《刑法》第193条规定的贷款诈骗罪只能由自然人构成，故对单位实施的贷款诈骗行为只能按照合同诈骗罪来处理[16]这一狼狈的现状相比。我们看到立法机关在对本罪作出规定时将单位作为犯罪主体，是吸取了教训所作的一个可喜的变化。

　　（二）骗取贷款、票据承兑、金融票证罪的主观罪过

　　笔者认为，本罪的主观方面只能由故意构成。虽然目前为止对这一问题的讨论尚不多见，但根据原有刑法中类似的罪名，如《刑法》第129条规定的丢失枪支不报罪、第186条规定的违法发放贷款罪。刑法学界对这类犯罪的主观方面争论很大，有人认为该类犯罪由故意构成；有人认为由过失构成；有人认为既可以是过失，也可以是间接故意：有人认为对行为是故意的，对结果是过失的。[17]可以预见本罪也会存在类似的争论：行为人就欺骗金融机构以取得贷款、票据承兑等行为而言，显然是故意的；但行为人对被害人的损失可能持间接故意或过失、甚至无过失的心态，因此必然产生前述类似的争论。笔者认为，本罪的主观方面只能由直接故意构成。理由如下：1．本罪主体在使用欺骗手段向金融机构申请贷款时必然明知其违反申贷条件，可能使金融机构陷入错误而为意思表示，仍追求这种错误的放贷行为，符合直接故意的构成要素；2．“造成重大损失”是本罪的“客观的超过要素”。所谓客观的超过要素，是指在一些故意犯罪中，犯罪构成要件中的某些客观因素，并不要求行为人对这种因素具有认识与放任（包括希望）态度，因而不存在与之相应的主观内容。[18]我国传统刑法理论根据主客观相统一原则，认为成立故意犯罪时，行为人对犯罪构成要件中的所有客观要素必须有认识，否则不成立故意犯罪。但这一理论有不够完善之处。大陆法系刑法理论认为，主客观相统一原则也并不意味着故意犯罪的行为人必须认识到所有的客观要素，有些客观要素并不需要行为人认识。比如丢失枪支不报罪中的“造成严重后果”，违法发放贷款罪中的“造成重大损失”等，这些要素即“客观的超过要素”，对于行为人而言，既无故意，又无过失，只是与刑罚权的发动有关，因此客观的超过要素不是故意的认识或意志内容，不需要存在与之相应的主观内容。[19]如此一来，问题迎刃而解。本罪侵害的法益重要的是破坏了金融贷款的秩序，因此行为人对实施骗取贷款的行为，当属故意无疑。而“造成重大损失”作为本罪的“客观的超过要素”，行为人对此可以没有故意，也没有过失。如果行为人对此有明确的认识，仍然追求这一结果的发生，则应当构成贷款诈骗罪。

　　需要指出的是，认为本罪的主观方面是故意构成，不仅使该罪的犯罪构成体系更为合理，而且具有重要的实践意义。根据笔者的观点，该罪是故意犯罪，则如果与行为人有共同的故意，并相互勾结，以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，构成该罪的共犯。如果本罪是过失犯罪，则不能构成共犯，不利于对帮助、教唆他人实施骗取贷款犯罪的行为给予刑罚打击，给司法实践带来不必要的困难。

　　（三）骗取贷款、票据承兑、金融票证罪的“欺骗手段”

　　根据修正案的规定，本罪客观上表现为“以欺骗手段”取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的”行为。但修正案“欺骗手段”并没有采取如贷款诈骗罪一般列举加概括的表述方式。笔者认为，本罪与贷款诈骗罪主要的区别在于主观方面，在行为方式上基本是一致的，主要包括以下几种情况：1．编造引进资金、项目等虚假的理由。捏造根本不存在的引资事实、捏造子虚乌有或不符合实际情况的能产生良好生产效益、社会效益的投资项目等，编造虚假的资金用途；2．使用虚假的经济合同。目的在于编造证明虚假基础事实的依据。“虚假”在手段上包括伪造、变造、用过期的、无效的合同冒充等，内容上包括合同当事人、标的、数量、价款等主要条款的不真实，如果仅是合同履行时间、地点、方式、违约责任等条款的不真实，尚不足以使银行等金融机构陷入错误认识，影响贷款的发放；3．使用虚假的证明文件。证明文件，是指贷款申请人向银行或者其他金融机构申请贷款时应当提交的能够证明其实际经济情况的文件。旨在编造行为人的借贷资格和还款能力；[20]4．使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保。如前所述，担保贷款是银行贷款的主要形式，行为人通过虚构其拥有特定财产所有权的事实或隐瞒真实财产所有权存在在先抵押的真相，旨在规避金融机构的风险预防机制；5．其他欺骗手段。如虚张声势、夸大经济实力以获取信用贷款等。实践中的欺骗手段总是随着社会的发展而“与时俱进”，故以概括式的规定弥补列举不全之缺憾。

　　（四）骗取贷款、票据承兑、金融票证罪的“造成重大损失”和“其他严重情节”

　　修正案规定，骗取贷款等行为“给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的”才构成犯罪。笔者认为，这样的规定非常合理。根据刑法的谦抑性原则，刑法介入的程度，应当与一个国家的经济社会发展的水平等具体情况相适应。我国目前仍处于社会主义市场经济的初级阶段，金融体制及其规范尚不成熟和完善。对于那些危害性未超过民事违法程度的骗取贷款行为，完全可以按民事欺诈行为处理。而对那些危害性远远超过民事违法的范围非用刑罚处罚的贷款欺诈行为按犯罪处理，符合我国的国情。所谓重大损失，是指银行或者其他金融机构的损失，如贷款已不能收回部分的数额达到重大。“重大损失”和“严重情节”的标准，应当由司法解释作出明确的规定。

　　三、骗取贷款、票据承兑、金融票证罪与相关犯罪的区分

　　（一）骗取贷款、票据承兑、金融票证罪与高利转贷罪的区分

　　根据修正案规定，本罪位列《刑法》第175条之后。那么，这两个罪名之间必然有紧密的联系。所以，首先应该注意本罪与高利转贷罪的区别与联系。

　　两罪相同之处如下。第一，侵犯的客体均是国家金融信贷资金管理制度。高利转贷罪未严格按照借款合同规定的用途使用资金。本罪是规避放贷条件、虚构自身符合贷款资格、具有还款能力的事实，两罪均导致银行或其他金融机构资金的风险，或者已经造成了损失，严重破坏了整个国家的金融监管秩序和金融信贷计划；第二，对于银行的资金，均不以非法占有为目的；第三，在客观方面两罪的行为人均以欺骗为手段。高利转贷罪中的所谓“套取金融机构信贷资金”，是指编造虚假理由，以取得金融机构信贷资金。而本罪也正是以欺骗手段骗取金融机构的贷款；第四，两罪的犯罪主体均为一般主体，自然人、单位均可构成本罪。笔者认为，以上共同点正是立法者将两罪排列在一起的原因。

　　两罪的不同之处在于：第一，高利转贷罪的主观方面需要以转贷牟利为目的，而本罪则无此要求；第二，高利转贷罪套取信贷资金后，需高利转贷给他人，而本罪骗得金融机构贷款后，对资金用途无特殊的要求；第三，在高利转贷罪中，凡是以用于借贷牟取非法收入为目的而获取金融机构贷款的，均属套取金融机构贷款。因此“套取”的非法性在于获取贷款时的转贷牟利目的，[21]即使行为人符合申贷条件，因其自始不打算按照规定使用资金，就决定了其申贷理由的虚假性和申贷行为的欺骗性。而行为人符合申贷条件就不可能构成本罪。故两罪“欺骗”手段的内涵不尽相同；第四，能成为两罪犯罪主体的“单位”的范围不同。可以从事信贷业务的金融机构的牟利方法就是低息借入、高利贷出，以谋利为目的转贷，所以即使采用了欺诈方式套取了其他金融机构的资金，以转贷方式牟利，数额较大，由于其牟利是合法的，也不构成高利转贷罪（此时可能构成本罪）。因此，并非所有的金融机构都可构成高利转贷罪的主体，只有不具有贷款经营权的非银行金融机构才符合该罪主体要件；[22]第五，高利转贷罪只要违法所得数额较大即构成犯罪，而本罪的“客观处罚条件”是造成重大损失或有其他严重情节。

　　（二）骗取贷款、票据承兑、金融票证罪与贷款诈骗罪的区分

　　如前文所述，本罪与贷款诈骗罪有着非常密切的渊源。两者的相同之处是显而易见的：两者均以欺骗为手段取得金融机构的资金，所以两罪的客观方面的表现基本相同，《刑法》第193条规定的5种情形也适用于本罪。

　　两罪的不同之处如下。第一，两罪的犯罪客体不完全相同。由于贷款诈骗罪必须“以非法占有为目的”，所以贷款诈骗罪侵犯的客体是复杂客体，即国家对金融机构的贷款管理制度和金融机构对所贷资金的所有权。而本罪侵犯的客体是单一客体，即国家金融信贷资金管理制度；第二，两罪的犯罪对象不同。贷款诈骗罪的犯罪对象仅为贷款，而本罪则包括贷款、票据承兑、信用证、保函等；第三，两罪的犯罪主体不同。贷款诈骗罪只能由自然人构成，而本罪的主体包括自然人与单位；第四，主观方面不同。两罪最根本的不同之处在于贷款诈骗罪必须以非法占有为目的，而本罪没有目的要件。虽然两罪均是故意犯罪，但前者是追求非法占有金融机构贷款这一结果，对银行的损失抱故意的心态；而后者是追求取得银行资金这一后果，对银行的损失并不抱故意心态。第五，贷款诈骗罪只要骗取贷款数额较大即构成犯罪，而本罪的“客观处罚条件”是造成重大损失或有其他严重情节。

　　四、骗取贷款、票据承兑、金融票证罪与非罪的界限

刑法修正案为了界定一般的民事欺诈行为与骗取贷款的犯罪，运用了情节犯的立法模式，规定必须造成“重大损失”或有“其他严重情节”才构成犯罪。由于立法刚刚作出，最高司法机关对于构成本罪的追诉标准和加重情节还没有作出司法解释，给实践中带来许多困难和争议。但是，现代法理学普遍认为，各级司法机关在司法个案的审判实践中，都有对法律适用进行解释的权力。当然，在认定这些情节时应当参照相关法律及司法解释的精神，综合考虑各方面因素，作出妥当的界定。

　　笔者认为，本罪的数额标准主要应当考虑以下几个因素：首先，本罪的追诉标准应当比类似的故意犯罪轻缓，特别是相对于金融诈骗犯罪。金融诈骗犯罪均须以非法占有为目的，而正是因为具有这种占有目的，反映行为人在主观上具有较深的恶意，其主观罪过程度较深。这也是盗窃等取得罪的法定刑比毁坏财物罪重的原因之一。根据最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》的规定，个人进行贷款诈骗数额在1万元以上的，属于“数额较大”；个人进行贷款诈骗数额在5万元以上的，属于“数额巨大”。本罪的追诉“门槛”应当比这个标准高。其次，可以参照违反金融秩序罪中的类似罪名，如违法发放贷款罪、非法出具金融票证罪等。根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，违法发放贷款罪的追诉标准是：1．个人违法发放贷款，造成直接经济损失在50万元以上的；2．单位违法发放贷款，造成直接经济损失在100万元以上的。但该罪是职务犯罪，其社会危害性与本罪相比稍小。故本罪的数额标准应该比它严厉。而《刑法》第176条非法吸收公众存款罪的追诉标准是：个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额50万元以上的。该罪的社会危害性与本罪是类似的，在最高司法机关作出司法解释之前，可以参照该罪的追诉数额标准。据此笔者建议，本罪的追诉标准，个人实施该罪“重大损失”的标准定为10万元左右为宜，单位实施本罪“重大损失”的标准定为50万元左右为宜。另外，“其他严重情节”，建议借鉴高利转贷罪的追诉标准，规定为“接近上述数额标准且已达到该数额的80％以上，但因骗取贷款等，受过行政处罚2次以上，又实施本条规定的行为的。”[23]

　　（作者单位：江苏省无锡市中级人民法院）
　　【注释】
[1]2007年10月25日最高人民法院、最高人民检察院《关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定（三）》。
[2]陈兴良：《当代中国刑法新境域》，中国政法大学出版社2002年版，第616页以下。
[3]张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第278页。
[4]赵秉志主编：《侵犯财产罪研究》，中国法制出版社1998年版，第238页。
[5]同注[3]，第276页。
[6]黄志奋合同诈骗案，参见《刑事审判参考》总第35集第35页以下，法律出版社2004年版。虽然本案例论述了合同诈骗罪中非法占有目的之必要性，但该案的判决亦阐明了间接故意不构成诈骗罪的立场。
[7]刘远、于改之：“金融诈骗罪立法评说——从欺诈犯罪说起”，载《法学》2001年第3期。
[8]张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第182—190页。
[9]邓子滨：《刑事法中的推定》，中国人民公安大学出版社2003年版，第65页。
[10]黄太云：“《刑法修正案（六）》的理解与适用（下）”，载《人民检察》2006年8月（上）。
[11]储槐植、梁根林：“论刑法分则修订的价值取向”，载刑法问题与争鸣编缉委员会编：《刑法问题与争鸣》（第1辑），中国方正出版社1999年版，第27页。
[12]苏彩霞：“贷款诈欺行为犯罪化之分析及立法建议”，载《法商研究》2001年第2期。
[13]徐久生、庄敬华译：《德国刑法典》，中国法制出版社2000年版，第186页。
[14]黄道秀译：《俄罗斯联邦刑法典释义》，中国政法大学出版社2000年版，第476—479页。
[15]周密主编：《美国经济犯罪和经济刑法研究》，北京大学出版社1993年版，第241—243页，转引自苏彩霞：“贷款诈欺行为犯罪化之分析及立法建议”，载《法商研究》2001年第2期。
[16]2001年1月21日最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》。
[17]同注[8]，第209页。
[18]同上注，第207页以下。
[19]同上注，第210页以下。
[20]孙军工主编：《金融诈骗罪》，中国人民公安大学出版社1999年版，第44页。
[21]按照张明楷教授在其所著《刑法学》（第2版，法律出版社2003年版，21世纪法学规划教材）中的观点，行为人出于其他目的取得金融机构信贷资金，然后产生将信贷资金高利转贷他人的意图进而实施这种行为的，不应以犯罪论处。该观点也代表了刑法学界大多数学者的主张。
[22]薛瑞麟、陈吉双：“高利转贷罪认定中的几个问题”，载《国家检察官学院学报》2000年第2期。
[23]《商业银行法》第82条规定：“借款人采取欺诈手段骗取贷款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”第83条规定：“有本法第81条、第82条规定的行为，尚不构成犯罪的，由国务院银行业监督管理机构没收违法所得，违法所得502万元以上的，并处违法所得1倍以上5倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足50万元的，处50万元以上200万元以下罚款。”