贪污罪和挪用公款罪的比较分析

　　宛恋

　　中南财经政法大学，湖北　武汉　430073

摘要：从立法沿革来看，挪用公款罪是从贪污罪中逐步分离出来的，两罪在犯罪构成要件上有诸多相似之处，二者的区分在司法实践中历来是一个复杂的问题。本文将揭示贪污罪和挪用公款罪的立法演变过程，分析两罪的关键区别，同时对挪用公款未退还的行为进行定性。通过贪污罪和挪用公款罪的比较分析，为司法实践中正确适用这两罪名提出自己的见解。
　　关键词：贪污罪；挪用公款罪；非法占有


　　中图分类号：D924.3　文献标识码：A　文章编号：2095－4379－（2015）20－0096－03

　　作者简介：宛恋（1994－），女，汉族，湖北人，中南财经政法大学，研究方向：法学。

　　挪用公款罪脱胎于贪污罪，两者有着密切的联系，司法机关在认定此罪还是彼罪时常常存在着一定的困惑。十八大以来，我国逐步深化“依法治国”的理念，党的反腐力度加强，惩治腐败是我国廉政建设的重中之重。但是，保护人权也是我国宪法明确规定的重要价值。刑法对贪污罪的处罚重于挪用公款罪，正确适用两个罪名对惩治腐败和保护人权是具有重要意义的。本文将从两罪的立法沿革、关键区别以及挪用公款不退还行为的定性分析三个方面比较贪污罪和挪用公款罪。

　　一、贪污罪和挪用公款罪的立法沿革

　　新中国成立初期，我国刑法只规定了贪污罪，并没有将挪用公款的行为纳入刑法调整的范围。在当时那个年代，我国的经济发展水平相对较低，并且是以计划经济为主，挪用公款的情况虽然实际上存在，但是并没有经常发生，该行为没有造成严重的社会危害。由于这种特定的社会背景，立法者并没有动用刑法规制挪用公款的行为，大部分是由行政主管部门按违反财经纪律的情况进行处理，除了1979年全国人大法制委员会起草新的刑法草案时增设了挪用特定款物罪。

　　随着时代的变化，我国自1978年以来逐渐确立了“以经济建设为中心”、“改革开放”的基本国策，商品经济的迅猛发展导致了经济领域内的违法犯罪活动越来越突出。为了适用形势的需要，1985年最高法、最高检发布了《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》，将挪用公款归个人使用或者进行非法活动以贪污论处。挪用公款的行为首次以司法解释的形式进行了刑法上的规制。但是，司法实践中已经注意到挪用公款案件与贪污案件在情节上和社会危害性上的差别。1987年3月14日，“两高”联合下发了补充修改意见，认定挪用公款归个人使用以贪污论处的案件，应当根据挪用金额、挪用时间、是否归还、归还数额、用途、挪用人获利情况、给国家和集体造成的损失和危害大小等情节，具体案件进行具体分析，区别对待。

　　1988年1月21日全国人大常委会通过了《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》，这一规定的出台使得挪用公款罪正式从贪污罪中分立出来，且挪用公款的法定刑比贪污罪低。之后，两高又联合发布了《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》对贪污和挪用在认定中出现的问题进行了明确解释。1997年我国刑法进行全面修订，挪用公款罪区别于贪污罪以独立的条文的形式出现在刑法典之中，随后的司法解释对该罪名进行了补充和解释说明，贪污罪和挪用公款罪的逐步形成各自的罪名体系。

　　我们可以从立法沿革中看到，挪用公款罪是从贪污罪中逐步发展出来，两者联系十分紧密。两罪的犯罪主体相似，主要都是国家工作人员；两罪的犯罪对象相似，贪污罪的对象是公共财物，挪用公款罪的对象是公款；挪用公款行为和贪污行为的实施都侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性，并对公共财物的所有权构成了一定的侵害。随着经济政治体制改革的不断深入，侵财类职务犯罪频发，犯罪手段更加隐蔽复杂，司法机关在两个罪名的适用上容易造成混乱。

　　二、贪污罪和挪用公款罪的关键区别

　　从刑法理论上来看，贪污罪和挪用公款罪的区别可以体现在以下几个方面：一是两罪的客体有所不同，贪污罪侵犯的客体是公共财产的所有权整体，挪用公款罪则是侵犯了公款的占有、使用、收益权；二是两者的行为表现不同。贪污罪在客观上表现为利用职务之便，通过侵吞、窃取等方式将公共财物从权利人占有转移为行为人或第三者不法占有；而挪用公款的行为表现为利用职务之便，没有经过合法批准，或者违反财经纪律规定，擅自使公款脱离单位；三是两者主观上存在差异。触犯贪污罪的行为人在主观上是具有非法占有公共财物的目的，而触犯挪用公款罪的行为人的主观故意只是暂时占有并使用公款，有归还的打算。

　　但是，挪用公款罪所侵犯的客体在理论上存在争议，在司法实践中也难以根据所侵犯的客体来分辨两个罪。从客体来看，所有权整体包含占有、使用、收益、处分权这四项权能，这四项权能联系紧密，难以严格的割裂开来，认定挪用公款罪主要侵犯公款的占有使用收益权不尽合理。行为人在挪用公款用于个人日常开销中或者用于炒股投资等营利活动中，其不一定具有侵害公款处分权的故意。但是事实上，公款被挪用期间，作为所有权人的单位对公款的处分权是受到限制的。所有权人无法正常地行使自己的处分权，这是挪用公款的客观结果，不会因行为人主观的不同而有所改变。另外，两罪的行为方式虽然不同，但客观上都表现为“公共财物失控”，公共财物脱离所有权人的控制，处于行为人或第三者的非法控制的状态之下。犯罪的手段和方式并非犯罪的构成要件，在现实生活中犯罪的手段方式也是复杂多样的，刑法并不能穷尽挪用公款罪和贪污罪的行为模式。故从客体和行为方式两个方面无法有效区分此两罪。

　　主观方面是区分贪污罪和挪用公款罪的关键，两罪的主要区别在于“非法占有的目的”。挪用公款罪与贪污罪不是对立关系，而是包容关系。换言之，贪污公款的行为一般也是符合挪用公款罪的犯罪构成。挪用公款罪和贪污罪的主观方面都是故意，明知自己的行为会导致非法占有公款、侵犯公共财物所有权的危害结果的发生，而希望、追求这种结果的出现，在这一层面上两罪的主观方面难以区分。但是，刑法上存在某些罪名，除了一般的犯意外，还要求将某些特殊的目的作为犯罪成立的必备要素，如刑法第217条规定的侵犯著作权罪要求“以营利为目的”；刑法第240条规定的拐卖妇女儿童罪要求“以出卖为目的”；刑法第152条中，走私淫秽物品的，要求“以牟利或者传播为目的”等等。一般来说，犯意是和构成要件的结果相应的，但这些特殊的主观要素又超过了现实结果，所以它们又被叫作超主观要素或纯主观要素，并因此而把具有这种超主观要素的犯罪（构成要件）称为目的犯。贪污罪和挪用公款罪的关键区别就在于贪污罪是目的犯，而挪用公款罪不是目的犯。贪污罪要求以非法占有为目的，但不需要客观上非法占有目的被外在化或现实化。如果行为人利用职务上的便利条件，采取窃取这种隐蔽难以被人发现的方式占有并使用公款，但其事后采取积极措施主动归还公款，虽然其行为方式与贪污罪的行为表现类似，但是难以认定其非法占有目的，故不应认定其构成贪污罪，而应认定为挪用公款罪。

　　“非法占有的目的”可以界定为：永久而非暂时地排除他人的占有，将他人之物作为自己之物，并遵从财物的经济价值加以利用或者处分的意思。非法占有的目的包含两层意思：排除意思和利用意思，贪污罪和挪用公款罪对公共财物都有利用的意思，但是贪污罪多了一层排除所有权人对公共财物的占有、将公共财物作为自己的所有物进行支配的意思。而构成挪用公款罪的行为人主观上只打算暂时借用公款，行为人借用公款的动机不影响挪用公款罪的成立，笔者认为刑法条文中规定的挪用公款的三种情形是挪用公款罪的客观处罚条件。在挪用公款后是否有归还的意思是区分侵吞行为和挪用行为的关键，也是区分贪污和挪用公款的关键。

　　“非法占有目的”是人的主观心态，本身是抽象的、可变的、复杂的，在现实生活中难以把握。认定行为人“非法占有的目的”是司法实践中的一个难点，理论上出现了各种不同认定标准，但基本上都是根据行为的客观外在表现去分析行为人的主观心态。判断挪用公款是否转化为贪污时，要遵循主客观相一致的原则。在判别时，既不能客观归罪（将行为的外在表现及结果事实作为定罪科刑的唯一标准，而对行为人实施行为及造成结果时的心理态度则不予过问），也不能仅仅依据行为人自己的供述去判断。在行为人的主观心态难以认定时，可以引入事实推定的方法。在法律没有明文规定时，根据经验法则，从已知事实推定事实存在。在运用事实推定时，我们应当注意要掌握足够多查证属实的基础事实，推定的结论应符合一般的经验逻辑规则。根据生活经验、逻辑推理，结合正反两方面的证据的对比分析，判断盖然性的高低。例如，行为人挪用公款后，为了不被发现，行为人采取了做假账的方式将账目填平，案发时未归还公款。根据我们一般知识和实践经验，如果行为人主观上想归还公款，一般不会采取措施将账目填平。并且客观上行为人也未归还公款，如无相反的证据，我们认为行为人主观上不归还的意思具有高度的盖然性。

　　三、挪用公款未归还行为之定性

　　（一）挪用公款未归还行为在司法实践中如何定性是一个复杂的问题

　　1988年《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》中规定：“……挪用公款数额较大不退还的，以贪污论处”。两高对该条中“不退还”所作的解释为：“不退还，既包括主观上不想还的，也包括客观上不能还的。”这一解释在理论界引起了很大的争议，学者们对于主观上不想还的认定为贪污罪没有异议，但是将客观上不能还也认定为贪污罪有客观归罪的嫌疑。我国现行《刑法》将挪用公款未退还是作为挪用公款罪的加重处罚情节。第384条规定挪用公款数额巨大不退还的法定刑升格。根据相关司法解释，“挪用公款数额巨大不退还的”是指挪用公款数额巨大，因客观原因在一审宣判前不能退还的，此处的“未归还”只包括客观上不能退还的情形，不包括主观上不想退还的情形。

　　（二）挪用公款罪和贪污罪的主要区别在于有没有非法占有的目的，故挪用公款未归还行为的定性要根据行为人的主观心态分以下两种情况进行分析

　　第一，在行为人挪用公款后，行为人事实上没有还款，而主观上也不想还时，行为人构成贪污罪。行为人在挪用公款时出于暂时挪用的心态，但在公款脱离单位占有期间，行为人不想归还时，其主观故意发生了质的变化，行为人具有排除权利人占有的意思，挪用的故意发展为非法占为己有的贪污故意。此时，行为人的行为符合贪污罪的犯罪构成：从客观方面看，行为人实施了非法占有公共财物的行为，挪用行为实际上是贪污的一种手段方式；从主观方面看，行为人有非法占有的目的。行为人挪用公款后没有履行归还义务的行为不是贪污罪的实行行为，我们是通过挪用公款后行为人没有履行还款义务的客观行为的外在表现来判断和认定行为人的主观心态。在这种情况之下，贪污罪是挪用公款罪的转化犯，不需要进行数罪并罚。转化犯是指某一违法行为或者犯罪行为在实施过程中或者在某种非法状态持续过程中，由于行为者主客观表现的变化，而使整个行为的性质转化为犯罪或者更严重的犯罪，从而应以转化后的犯罪定罪或应按法律拟制的某一犯罪论处的犯罪形态。行为人挪用公款后，利用公款脱离权利人占有的非法状态，主观心态发生转变产生非法占有的目的，使得整个行为的性质由挪用公款罪转化为更为严重的贪污罪，并以贪污罪进行处罚。

　　第二，在行为人挪用公款后，事实上没有还，但是主观上想还时，行为人构成挪用公款罪，“数额巨大不退还”是挪用公款罪的加重处罚情节。行为人挪用公款事实上没有归还是由个人意识难以预测或不能控制的客观原因造成的。比如说挪用公款用于营业活动后因市场行情变化赔本导致公款无法还上，挪用公款归个人使用家中出现突发情况导致丧失还款能力等等。当行为人主观上有归还的意愿时，其犯意没有发生质的变化，归还与不归还只是危害结果上的差异。

　　对挪用公款未归还行为进行定性的关键问题在于要判定行为人没有退还公款的原因。未归还的原因是主观原因还是客观原因影响行为人的定罪与量刑。在实际生活中进行这一判断有时也是不太容易的，但是行为人主观心理状态是可以通过其客观上的行为体现出来的，我们可以运用上述事实推定的方法去判断。在挪用公款后，行为人采取措施例如虚开发票、销毁账目等将挪用的公款隐蔽起来难以被单位发现，且没有归还行为的，或者有证据证明行为人确有能力归还但是拒不归还，可以推定行为人主观上有具有不归还的故意。挪用公款后，行为人不考虑自己的还款能力，肆意挥霍，长期不归还公款，即使行为人最后辩称自己想归还公款只是没有能力还了，也应认定为贪污罪。在行为人主观故意模糊不清难以判别时，根据存疑有利于被告原则，应当认定为挪用公款罪。

　　笔者认为，在司法实践中正确适用挪用公款罪和贪污罪的核心在于判断行为人主观上是否具有非法占有的目的。而在判断行为人的主观心态时，要根据客观事实的表现，遵循主客观相统一的原则，必要时运用事实推定的方法，结合具体案件事实进行认定。

　　［参考文献］

　　［1］张明楷.刑法学［M］.北京：法律出版社，2011：1050－1058.

　　［2］孙国祥.贪污贿赂犯罪疑难问题学理与判解［M］.北京：中国检察出版社，2003：167.

　　［3］周光权.刑法各论［M］.北京：中国人民大学出版社，2011.81.

　　［4］吴平.挪用公款不退还行为的定性之我见［J］.浙江师大学报（社科版），1998（03）：12－14.

　　［5］［日］小野清一郎.构成要件理论［M］.北京：中国人民公安大学出版社，1991：105.