滥用职权+索贿=？
　　对工程贿赂行为的刑法学思考

Abuse of Power+Soliciting Bribery=？
　　Rethinking Bribery in Construction Projects from Criminal Perspective
2002年9月3日，《民主与法制时报》上一篇名为《恐怖的故事》的文章，讲述了两则耐人寻味的故事。著名画家、雕塑家韩美林先生亲身经历了与我国两个市级领导的交往。其一是，我国北方某市邀请韩美林为该市做一尊城市雕塑，邀请者报出了400万元的工价，附加条件是该工程交由他们认可的一家单位制作。韩先生吩咐自己的财会人员一算，认为100万元就足够了，并自告奋勇由其工作室全面承包制作。虽然该市的有关负责人褒奖有加，但是，韩先生还是从那“强颜欢笑”中，看出了怅然若失的不满心情。其二是，在我国南方某城市，韩先生亦受邀制作城市雕塑。该市的副市长一开口就说：“怎么样，两千万够不够啊！”三天后，副市长的秘书毫不掩饰地直奔主题：“给你们2000万，我们回扣1300万元。”韩先生因为唯恐成为1300万元的行贿犯，连工程带回扣全都拒绝了。[1]

　　这两件韩美林先生亲身经历过的事例，虽然不是真正的案例，但却足以让人们善良的心灵打起寒战来。所谓外行看热闹，内行看门道，对于普通百姓来说，无论是造价400万还是2000万的城市雕塑，虽然实质上是“政绩工程”且价格不菲，但只要充分渲染其美化功能，把它称为“民心工程”也是被强奸之后无处报案的。然而，这些工程建设的真正“学问”不在工程设计者身上，也不在工程建造者身上，而恰恰在于“为民造福”的地方官员身上。其一，只要城雕矗立起来，就是完成了一件造福于民的好事，自然作为某某官员的“政绩”之一，有利于其形象的塑造；其二，只要受邀者接受工程任务，丰厚的“回扣”自然就会进人官员的腰包；其三，由于工程预算远远高于市场价格，工程的承包者也会有高额利润到手。如此“一石三鸟”，既能名利双收，又能堵住对方的嘴巴，贪官们怎么能不乐此不疲呢？见多识广的雕塑家韩先生，也咋舌于贪官们的胃口之大和心计之巧，出于内心的道德准则的约束，拒绝了这类自己也可以发大财的天价工程。事实上，韩先生拒绝的不仅仅是某项工程，更是关闭了一扇为某些官员利用建设工程索贿、受贿的方便之门。在我们为韩先生“关门”的行为拍手叫好的时候，不得不想到其他依然敞开着的贿赂之门。我们还不得不想到的是，国家在加大基本建设资金投入力度的时候，为什么官员们争项目的积极性如此之高，资金到位后为什么官员们都能迅速致富，工程项目验收后，为什么又有那么多项目被人们称为“豆腐渣”工程。看来，“门道”就在这里。那些热衷于搞工程建设的贪官们的行为，的确值得引起刑法学界的深思。从罪刑法定的角度分析，至少以下问题是值得探讨的。

　　一、何谓工程贿赂行为

　　从上面的事例可以看出，南方与北方两个城市的市领导为某项建设工程开出天价，无非是为了将一部分建设款项以回扣的方式占为己有。这种利用政府投资建设项目的机会，向工程承包方索要回扣或者收受贿赂的行为，显然符合以下要件：其一，以政府投资或者以政府投资为主要资金来源的建设项目为条件。其二，行为主体是国家机关工作人员。其三，以国家机关工作人员虚设、夸大工程造价和索要回扣或者收受贿赂为手段。其四，国家机关工作人员的所为出于故意，该行为往往由多人合作完成，构成共同犯罪。

　　可见，工程贿赂是国家机关工作人员利用职务之便，通过故意虚设、夸大工程造价，再向工程承包方索取回扣或者接受工程承包方给予的贿赂，将全部或者部分虚设的工程造价款占为己有的犯罪行为。工程贿赂行为作为国家机关工作人员滥用职权犯罪且索贿的一种表现形式，与一般的贪污受贿犯罪相比，具有如下特征：

　　第一，该行为涉及的国家机关工作人员一般职位较高或者是所谓的“实权”人物。只有对本地的建设工程项目有权“拍板”的领导，才有权支配工程建设资金，才可能随心所欲地提高工程造价。因此，从这个意义上说，只有具备相当级别的政府官员才有条件进行或者组织工程贿赂行为。

　　第二，该行为属于隐藏在合法的工程承包项目之后的“幕后交易”，隐蔽性强，发现和查处的难度较大。工程贿赂行为的核心环节是：政府官员先将大大超过实际需要的工程建设款项拨付给特定的工程承包人，再由承包人将全部或部分虚设的造价以回扣的形式返还给工程发包人。在这“一出一进”之间，构筑了巨额国有资产流向个人腰包的隐蔽通道。“出”是指从国家财政中支出，是明的、合法的；“进”则是指进入个人账户，是暗的、非法的。对于局外人而言，项目总是要有人承包的，建设资金用于建设项目是完全正常的行为。由于发包方与承包方利益均沾，双方自然都会守口如瓶。只要不出现建筑物坍塌等恶性事故，工程贿赂的事实被揭露的概率就很低。尤其是重大工程项目，作为发包方的政府和作为承包方的企业并不是实质意义上的平等主体，承包人考虑到种种利益关系，对发包人难免会有感激与“敬畏”之情。作为工程承包者，其共同心态都是要和政府官员保持良好关系，如果胆敢利益独占或者“讨了便宜而不卖乖”，今后就难以立足。在这种情况下，能象韩先生一样断然拒绝地方官员伸出的“橄榄枝”的，即便不是凤毛麟角，也实属少见。

　　第三，该行为既遂形态对国家造成重大经济损失，未遂形态也会给国家造成重大政治损失。一方面，工程造价的虚设、夸大都是巨额的，动辄上百万、上千万，但由于是精心所为，非专业人士和未经调查研究的专业人士很难看出破绽；工程贿赂的直接后果是造成大量国有资产的流失，一旦官员们将这些非法所得转移境外，案发后即便对这些贪官处以极刑，也很难将这些巨款追回，直接的受害者还是民众。另一方面，由于上述建设工程往往冠以“民心工程”之名，而真正的民心是寻找就业岗位、养家糊口。诸如建设城市雕塑之类的黑幕未被揭露之前，民众中的愤懑情绪会寻找其他渠道发泄；人民群众一旦发现事实真相以后，必然对政府丧失信任，对国家丧失信心。说得直率一点，工程贿赂是客观存在的犯罪黑洞。工程贿赂的既遂形态主要表现为国家和公共利益遭受巨大的经济损失，未遂形态主要表现为国家机关公务活动廉洁性的丧失，和在民众中造成的恶劣的政治影响。

　　二、工程贿赂行为构成一罪还是数罪

　　通过对工程贿赂行为的简单分析，我们似乎更能理解《恐怖的故事》的作者的良苦用心。其实，令人感到真正恐怖的，不仅是作者讲述的两则故事，而是千千万万个与那两则故事情节类似、却结局不同的故事。韩先生能在我国南方、北方两个城市中有如此相近的经历，是否预示着我国大部分地方官员已经谙熟了这种利用工程建设大发横财的伎俩？工程建设总是要搞的，早就设计好的“捞一把”方案总是要实施的，一旦碰到了韩先生这种不领“世面”的人，官员们自然会立即向其他人挥动“橄榄枝”，由于在虚设的工程造价之中已经为承包人预留了丰厚的利润，接受此类“政府项目”的企业能不是一个相当大的多数吗？

　　我们不得不无奈地承认有些问题是无从得出答案的，对于象工程贿赂这样隐蔽性极高的犯罪行为，一旦双方达成了默契，完成了款项“一出一进”，发包方与承包方实际上结成了一荣俱荣，一损俱损的命运（可能分别构成受贿罪与行贿罪），因此，在实践中对此类案件是很难发现和查证的。一般而言，即便国家机关工作人员因涉嫌贿赂而被检察机关查究，只要其不主动承认工程贿赂行为，对其也只能以巨额财产来源不明罪予以较轻的处罚，这显然不利于对此类犯罪行为进行严厉打击。为准确界定工程贿赂行为在刑法学上的罪刑法定，我们不妨从发包方的角度，解析那些“成功的”工程贿赂触犯了哪些罪名。

　　第一，国家机关工作人员故意提高工程造价的行为构成滥用职权罪。滥用职权罪，是指国家机关工作人员滥用职权，致使公共财产、国家利益和人民利益遭受重大损失的行为。[2]，作为工程贿赂行为的第一步，国家机关工作人员利用职务之便，故意提高工程造价的行为系典型的滥用职权的行为。它具体表现为国家机关工作人员在编制工程预算的时候，把自己预期牟利的款项和承包人的高额利润也计算进去，致使其确定的工程造价大大高于实际需要，为以后的索贿行为打下坚实的基础。无论最终国家机关工作人员获得多少回扣，这种在工程造价上弄虚作假的行为，必将对国家造成巨大的经济和政治损失。

　　第二，国家机关工作人员向工程承包方索贿的行为构成受贿罪。所谓回扣，是指卖方（承包人）在收取的价款之中扣出一部分返还给买方（发包人）。根据《刑法》第385条第二款的规定：“国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论。”即便在第一个故事中，似乎看不到市领导赤裸裸的索贿行为，但可以想像该市领导执意要将工程交由他们认可的一家单位承包的真正目的，无非是要找一个便于索贿和敢于行贿的合作单位，以获得其预期的非法利益。受贿罪在客观方面表现为利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物为他人谋取利益的行为。索贿不是独立的犯罪，它是严重的受贿行为，比一般收受贿赂具有更大的主观恶性和社会危害性。因此，对索取他人财物的，不以“为他人谋取利益”为必要条件，不论是否为他人谋取利益，均可构成受贿，体现了立法上对这种行为从严处罚的精神。[3]，可见，国家机关工作人员在建设工程项目发包的过程中，利用职务上的便利，无论是主动索取回扣还是被动收受回扣的行为，都构成受贿罪。

　　第三，工程贿赂属于牵连犯，应当“从一重处断”。如果把滥用职权，虚设夸大工程造价的在先行为和向项目承包人索贿的在后行为割裂开来，孤立地从各自犯罪构成的角度看，工程贿赂的一系列行为符合滥用职权罪和受贿罪的犯罪构成要件，应成立两罪。但是，滥用职权的行为和索贿行为系出于同一个犯罪目的（即以非法获得虚设的工程造价款为目的），是为实现同一目的而先后实施的两个行为。无论从行为人的主观心理状态还是客观行为上来看，两个行为之间存在着目的行为与结果行为的牵连关系（以滥用职权为手段，以索贿为目的），因此，两行为完全符合刑法学上牵连犯的基本特征，根据刑法理论，对牵连犯应采取“从一重罪处断”的原则，按两罪中最重的一个罪名—受贿罪认定，并在受贿罪的法定刑内从重处罚，而不认定为数罪。

　　三、工程贿赂的未遂状态也应当处罚

　　我国《刑法》第397条规定：“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。”按照字面含义，我国刑法所规定的滥用职权罪是结果犯，只有“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的”才处以刑罚，仅仅具有滥用职权的行为，而没有“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的”，一概不能认定为犯罪。但是，滥用职权在先，索贿在后的工程贿赂是否一定要以“在实际上取得财物”作为定罪的必要条件呢？笔者的意见是否定的。

　　第一，工程贿赂存在未能得逞状态。在工程贿赂案件中，故意虚设或夸大工程款项，用以即时索贿或者事后索贿，但因为行为人意志以外的原因未能得逞的，构成犯罪未遂。工程贿赂必定存在前置与后续两个行为阶段。行为人故意虚设或者夸大工程预算是前置行为，是隐蔽的；索贿是在一番察言观色之后的后续行为，是公开或呈现为暗示形态的。滥用职权罪所指“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”，显然包括重大经济损失与重大政治损失两种情况。重大经济损失可以规定具体的数额标准，重大政治损失是难以量化的。滥用职权罪侵犯的客体是国家对国家机关工作人员公务活动的管理制度，而对国家机关工作人员公务活动的管理制度的侵犯，并不一定需要在实际上造成了公共财产、国家和人民利益遭受重大经济损失，恶劣的政治影响也是重大损失的表现之一。副市长为建一尊城市雕塑主动开价2000万元，对工程承包人而言是莫大的诱惑，在法律意义上是索贿的前提（即暗示可能的工程承包人“只要你言听计从，你就会有利可图”）。三天之后，该市副市长的秘书公开索贿1300万元，是作为滥用职权（为工程开价2000万元）的后续行为出现的。该后续行为表明，付1300万元给工程发包人之后，承包人依然有丰厚的利润；如果不付1300万元回扣，该工程你也别想得到，利益就会与你擦肩而过。而且，此事由副市长做主，安全系数是充分的，不接受这个工程项目就是天大的傻瓜。此类行为，可谓软硬兼施，处于被动地位的工程承包人不上钩是少数，但是，作为客观实际却又现实存在。

　　第二，工程贿赂未能得逞是由于作案人意志以外的原因。笔者同意这样的观点：犯罪未遂是指，该种犯罪构成的全部要件尚未完全具备。具体地说，实行了滥用职权且索贿的行为后，因为犯罪人意志以外的原因，未能取得财物的是未遂犯，也应当依法惩处。换句话说，索贿犯罪同样存在未遂的形态。已经实行了索要贿赂（包括各种名义的回扣、手续费）的行为，因为被索要者拒绝给付的，是索贿未遂。被索贿者是否给付财物，是由其意志所决定的。被索贿者拒付财物，理所当然地是犯罪分子意志以外的原因；索贿者在实施了索贿行为之后未能得到财物，除了中止犯罪外，皆属索贿未遂。举例而言，甲故意开枪向乙射击，并击中乙的胸部，乙因为穿了防弹背心而未受伤。难道能说此案中的甲不是故意杀人吗，显然甲已经构成故意杀人罪（未遂）。同样的道理，凡是索贿，取得财物的是犯罪既遂；因为犯罪分子意志以外的原因未能取得财物的是犯罪未遂。滥用职权且索贿的行为是否能够得逞，必定取决于被索贿者的反应，不能因为被索贿者拒绝了贪官们精心设计的圈套，而认定其所为不构成犯罪。

　　第三，工程贿赂未遂也应当处罚。按照刑法理论，犯罪结果表现为实际损害或现实危险。滥用职权且索贿后得到财物的，应当视为对公共利益、国家利益、社会利益造成损害结果；滥用职权且索贿后因为意志以外的原因未能得到财物的，应当视为对公共利益、国家利益、社会利益造成危险结果。考虑到贪官们在实施工程贿赂行为后，尚未在实际上取得非法利益，按照犯罪未遂予以处罚，也是必要的。从本文分析的事例而言，我国财政预算制度和国家机关公务活动管理制度的形象，至少在韩先生的心目中已经毫无廉洁可言。这种政治上的恶劣影响，并不是用金钱可以挽回的，而且，恶劣的政治影响会发生扩散效应，必定破坏经济建设的顺利进行。滥用职权且索贿是犯罪主体的行为，这样两种行为的精心组合，是否能够使行为主体得到预想的非法收益，还要看工程承包人的态度（即允诺或拒绝）。显然，工程承包人或允诺或拒绝的行为选择是作案人意志以外的原因，因为工程承包人拒绝而未能使滥用职权者得逞的，并不表示滥用职权且索贿的行为未曾实行，只是表明该犯罪处于未遂状态。以未能得到索要的财物，而不予处罚是对“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的”的片面理解。对此，我国《刑法》第23条的规定十分明确：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”

　　（作者单位：上海大学法学院　同济大学法学院）
　　【注释】
[1]骞庐氏：“恐怖的故事”，载《民主与法制时报》，2002年9月3日。
[2]苏惠渔：《刑法学》，中国政法大学出版社1999年第1版，第887页。
[3]苏惠渔：《刑法学》，中国政法大学出版社1999年第1版，第869页。