摘要：面对犯罪的国际化，需要各国的刑法学、刑事制度进行更多的交流和共建。各国刑法、刑法学都是以其特定的历史、社会、丈化为背景而展现出特殊性与活力，但犯罪所具有的基本性质却能够成为各国刑法学进行交流的基础。在进行比较刑法学研究过程中，不能将视野局限在刑法条文和刑法学框架之中，而要将不同刑法和刑法学归属其中的整个法制度和社会制度甚至丈化背景，都要作为比较和考察的对象。 日本刑法学虽然表面上和德国刑法学类似，但实际上无论是在对街旧别法学的融合方面，还是在受到美国法制影响方面，其所具有的独特性共同形成了日本刑法及刑法学的现状。
关键词：比较刑法学 犯罪论体系 继承 特色
中图分类号：D924.11　　文献标识码：A　　文章编号：1004-9428（2009）01-0025-07
一、比较研究的意义与实效
　　在不同的地域、社会、国家中，对应于文化传统的多样性，实定法也存在很大的差异性。犯罪也依存于这种实定法上的差异性。例如，对于暴行，日本法中将其作为犯罪规定为可罚，但德国却并非如此。侮辱行为在德国法中被作为对人格的侵害，是对于个人法益的犯罪，从而在法律中占有基础性、总括性的地位；但是在日本，虽然不知是否由于武士道重视名誉的精神在市民之中渐渐消失的原因，侮辱行为仅仅在刑法典中占据很小的一角，并且在司法实务中也几乎不被立案和起诉，可以说已沦为被一般市民忘却了的犯罪类型（这也可能算展示了日本精神文化方面的倒退）。
　　由此可以看出，虽然日本法受到了来自德国法律的重大影响，但无论是在刑法对于具体犯罪的规定上，还是在法的具体程序和适用方面，都存在很大的差异性。在判例中对于受诉案件往往消极地适用可罚的违法性理论，而在实务中，则对于大多数轻微的违法行为不作为犯罪看待，通过不送致、不起诉的方式进行处理。
　　从以上的例子中可以很清楚地看到，在刑事法的比较研究中，如果将视野仅仅局限于实定法的规定或体系，或者仅仅关注于学说的形式和表面上的差异，就一定会遗漏最本质的东西。也就是说，仅仅对法定的法律条文和判例进行比较研究是不够的，还必须看到其背后的、在法律适用中体现出来的法律文化和市民的共同意志、价值观等。需要对法律的现实形态进行法社会学的考察。至少如果局限于刑法的犯罪规定和法体系论比较，而不将刑事诉讼法的规定和法体系、程序的运用等的现实情况都作为考察对象的话，则必然无法实现对于法的比较研究。这对于各国犯罪体系理论的比较而言也是需要注意的前提性问题。
　　虽然存在前述对应于犯罪与程序文化方面多样性的复杂差异，但比较法研究还是有其自身的意义和价值。暂不说全球化的推进，仅就犯罪的意义而言，也具有某种普遍的性质。只有一定的行为和结果对一个社会、国家而言是有害的，或者被视为有害的时候，这种行为和结果才被作为违法看待。在不同的社会、国家，作为对这种有害性、违法性的标准和评价方法的前提性事项存在差异，并且这种文化性的价值判断也并不相同，从而将多种多样的个别犯罪通过不同的方法和限定予以犯罪化（例如，在伊朗性犯罪要比杀人伤害犯罪更为严重，而在中国的个别区域内还保存着容许抢夺婚姻的习俗）。虽然如此，但另一方面对于行为的有害性、违法性评价，却是犯罪最为基本的性质，同时也是最为普遍的评价。因此，没有任何国家不把杀人、伤害、抢劫、强奸、侵犯名誉等行为规定为犯罪，这一点应该可以说是进行刑事比较法研究的基础。
　　在美国法之中，表面上看有米兰达规则等对犯罪嫌疑人的不自证其罪权、防御权的保障，并且有传闻证据排除规则、违法证据排除规则等避免误判规则的制度化设置，而使得美国看上去是一个“自由的大国”。但是在这背后，对司法人员而言还存在完备的捷径制度，为了达到抑制犯罪（与犯罪之间的战争）的目的，常备着能够实现其强大搜查权的实体法和程序法。换句话说，虽然在美国法中并不存在冠名“保安处分”的领域，但从其之前大量使用的不定期刑制度可以很清楚地看出，美国法通过容许众多对责任主义的实质性例外，而使得保安处分潜藏进民事法和刑事法之中。
　　如果将前述的考察与犯罪论体系相结合的话，可以发现德国刑法是通过将犯罪-刑罚与保安处分合并于一个二元化的体系之中，而得以维持行为、构成要件、违法性、有责性这样的犯罪论体系。与此相对，美国刑法中并没有在刑法之中设置保安处分这样一个部门，而是将作为保安处分对象的那些行为混人犯罪之中，而不得不树立一个由客观要件和主观要件组成的简略而具有弹性的犯罪论体系（在世界上最擅长体系整理的德国人看来，美国的犯罪论体系就像儿童的玩具箱（繁杂的堆积）一样）。当然，美国法中的所谓犯罪（offence），实际上意指的是德日刑法中由于欠缺责任而不成立犯罪的违法行为。另一方面，在日本法中也不存在保安处分这一刑法体系。其原因仍然在于日本法的历史。
　　由于第二次世界大战中的治安维持法等法中设置的预防检束、特别高等警察等刑事程序，严重地丧失了国民的信任，所以对“保安处分”这一名称本身，在今天仍然残留相当大的抵抗和反感情绪。从而使得提议将其引入刑法典的昭和49年改正刑法草案（1974年）最终以失败告终。但这并不意味着日本法中不存在实质意义上的保安处分。在少年法中，存在被称为保护处分的保安处分。在精神保健福祉法中也施行着以违法的精神障碍者为对象的、被称为措置入院的保安处分。大多数的刑法学者对于这一过度残酷的侵害人权（长期收容）的现实毫不关注，直到心神丧失者医疗观察法（2003年）中规定的审判程序出台，才实现了相应程序的合理化。我对于中国的情况并不十分了解。但是在中国，对于比较轻微的犯罪行为，并非通过刑事审判程序，而是通过警察（公安）的行政处分对大多数的行为进行处理。这估计也可以说是一种保安处分。在日本，以防止精神障碍者的违法行为为内容的保安处分并不是被规定在刑法之中，而是通过行政法予以处置。而对于人格障碍者的违法行为，则全部通过基于责任评价的拘禁刑进行处置（收容进医疗刑务所）。最近时期刑法典法定刑的普遍上扬，使得有可能对应于反复犯罪的人格障碍者进行处置（假释的延期）。在其背后隐藏着对于无法明确预测再犯危险性的情况下，不借助引入保安处分，而是通过加重刑期并且拒绝假释这样的执行程序方面的法律适用。就这一点而言，可以说日本法存在远离德国法而向英美法接近的地方。
二、德、日刑罚法休系的比较
（一）日本对德国刑法理论的继受
　　日本的犯罪论体系是从德国刑法理论中继受而来的。但是对于这一法继受的内容，仍然存在很多需要保留的地方。 日本的法体系从8世纪继受中国的律令（702年）开始，于9世纪废止了向中国派遣唐使制度后而肇始了所谓国风文化的日本独自的文化发展过程，并于12世纪形成了被称为武家法的中世纪刑法。在法国人博索纳德（G.E.Boissonsonade,1825-1910）的指导下，日本于明治13年制定了法国风格的刑法典，但第一次世界大战前后，很多的学者都到立宪君主制国家的普鲁士留学，学成德国刑法理论后归国。当时的欧洲（包括德国在内），都受到龙勃罗梭、加罗法洛、菲利等意大利犯罪人类学的影响，在德国出现了以冯．李斯特和阿瑟．冯．布鲁克等为代表的近代学派刑法理论的昌盛。也就是说，当时的日本留学生不仅仅吸收了当时德国刑法典的影响，而且也接受了来自近代学派的很大影响。明治40年（1907年）制定的刑法典，也就是延续至今的现行刑法典，其实质就是将近代学派的思想和传统的日本刑法思想相结合的产物，从而无论是和过去的德国刑法典还是现在的德国刑法典都存在很大的差异。
（二）日本刑法典的特色及其适用
　　在苏联的进攻推动之下日本快速地在第二次世界大战中战败，并被美国占领。在美国法的影响之下展开了对宪法以及刑事诉讼法的修改。但是，1907年刑法典虽然删减了对于皇室的犯罪和通奸罪等罪名，经过数次修改，时至今日，其基本框架仍毫无改变，可以算得上是世界上拥有最悠久历史传统的法典。当然，对于有必要犯罪化的领域，都在特别刑法、行政刑法中的个别领域内加以规定了，从而使得完善、辅助刑法典的犯罪、刑罚规定数量巨大。在行政刑法的领域内，一般情况是首先规定行政处分，若不服从这一规定才会适用刑罚规定。这也就是从属于行政处分类型的刑罚规定。前文提到的对于近代刑法学派的继受，在以下两点上表现得十分明显：第一，刑法分则对于犯罪的规定中构成要件十分简明，仅仅将行为的个别化工作做到起码的水平。第二，关于罪数，刑法中规定了合并罪和科刑上的一罪，避免了将刑法分则中的刑罚进行简单的相加，广泛地许可了刑的吸收，从而也避免了二重处罚。 日本的裁判所判决的刑期，一直以来至少是集中贴近于法定刑的下限部分，如此的量刑轻缓可以说是在其他国度很难看到。这种对于刑法的适用状况，笔者认为是德国近代学派的刑事政策，与中国传播而来的儒教君子思想和佛教的慈悲思想传统相结合的产物。在江户时代，有一本名为《无刑录》的著作，其中提出了刑法的基本思想应该是通过科处刑罚来抑制犯罪，最终在将来实现无罪、无刑的理想。这可以说是一种预防刑罚理论。近代学派的泰斗牧野英一就认为，尽量不将犯罪人收容进监狱，这才是最善的刑事政策（社会内处遇的优先地位）。
（三）日本刑事诉讼法典的特色及其适用——起诉便宜主义下的不起诉处分
　　在日本，从明治时期以来，“微罪不检举”原则的运用都是受到奖励的。虽然也有税收不足所导致的刑务所的不足这一现实作为其背景，但之后，随着起诉便宜主义的法律明文规定，并在现行日本刑事诉讼法的248条中确立了起诉暂缓制度。也就是说，从a犯罪人的性格、年龄以及生活经历、b犯罪的具体轻重和情节等、c犯罪后的情节这几方面看，如果认为没有加以追诉的必要的话，就可以不提起公诉。除了对于滥用职权罪的准起诉程序以及检察审查会进行的起诉相当性的再决议的情况，都将追诉裁量权赋予检察官执行。并且，在最高裁判所的判例中，哪怕是在不符合上述第248条的规定的情况下，也认可检察官仅仅对数罪或者一罪中的一部分的起诉裁量权。并且，通过检察官对司法警察人员的一般性的指挥权，也认可了检察官对于轻微犯罪不送致的权力。对于存在证明犯罪的充分证据，并且不欠缺任何诉讼条件的很多案件中的犯罪人，很大数量通过不起诉处分使其免受刑罚处罚。与其将犯人打上犯罪人的烙印、将其收容到监狱中，还不如通过将其委托给家族、工作单位的社会内处遇方式更能起到防止再犯的作用。在第二次世界大战后的日本复兴与经济成长的背景下，少年的犯罪、越轨行为大量增加，但日本在保持很少的失业人数和抑制成人犯罪方面，还是取得了很大的成功。
　　日本并没有像法国那样的预审制度，也没有德国法中在公判开始之前的中间程序，由法院对诉讼条件（犯罪的嫌疑）的有无进行审查的程序。当然，日本法也并非像德国法那样原则上采取起诉法定主义（现在，在德国正展开对法定主义的审视）。因为对于应当起诉暂缓的行为人的具体情节事项的证据并不适宜由裁判所认定，所以将对于不必要使用特别预防（矫正）的犯人由检察官做出不起诉的判断，应该说这一授权是合理的。
　　通过这样的起诉便宜主义的规定及其适用，不仅仅就轻微案件减轻了裁判所和刑事收容设施的压力，而且使得刑法中犯罪规定的适用变得显著地相对化。这表现出日本和德国存在巨大的差异，以及日本学者过分看重了刑法解释论的作用。也就是说，在日本通过犯罪构成要件论和违法性的精密解释，试图将犯罪的成立与否这一问题进行严密限定的这种努力，仅仅在违反起诉暂缓的标准而起诉了相对轻微案件的情况下，才可能起到通过法解释限定犯罪的功能。不仅如此，在日本的学说中，“可罚的违法性理论”在传统上受到赞成，通说也承认这一理论。即在不具备日本刑法第35条规定的法令行为、正当业务行为（德国刑法中并不存在与此类似的规定）的情况下，对于欠缺值得刑罚处罚的违法性的行为，可以作为欠缺构成要件该当性或者实质的违法性的行为而认为其不成立犯罪。
　　总而言之，日本和德国的犯罪论体系，虽然在形式上具有一致、共通的特点，但在犯罪构成要件以及其实质的机能和程序的使用方面，却存在十分巨大的差异。只有充分地留意这一点，才能进行刑法学比较研究。
（四）日本犯罪论体系的沿革
　　如前所述，日本刑法典（1907年）并不是从德国刑法典（1871年）继受而来的，也没有受到第二次世界大战后德国刑法典的数次修改的直接影响。它是受立法时德国刑法学说特别是近代学派的影响，而对继受了法国刑法特别是博索纳德学说的旧刑法进行修正而诞生的。
　　在德国刑法典第16条第一项中规定：“在行为时，如果行为人不知道属于刑法的犯罪构成要件（Tatbestand）的事情，便不是故意地行为”。与此相对，在日本的刑法典中，却完全不存在相当于犯罪构成要件的任何词汇，违法性、有责性（责任）的词语也同样看不到。虽然如此，在关于日本刑法的文献中，都必然地大频率使用“构成要件”、“违法性”、“有责性”概念，而与上述的犯罪定义和体系紧密联系。在这样的犯罪定义和体系论中，存在不少难点，从而产生出理论上的困难，一直持续着学说的对立和争论。不仅如此，放弃德国风格犯罪论体系的主张，在日本可以说是极少数的声音。日本的宪法和刑事诉讼法，在第二次世界大战后受到了美国法的洗礼。日本法古代是从中国法，近代是从荷兰法、法国法、英国法以及美国法在不同的法领域中部分地继承而来的。
　　第一，在德国刑法的犯罪论体系中，虽然存在难点和短处，但也必须承认有更多的利点和长处。正因为此，日本没有发现放弃这一体系的理由。第二，这一体系扎根于可以说是日本刑法学的文化之中，因此并不能仅仅从刑法学理论的观点进行考察，而且必须考虑到如果引入新的理论体系将会导致的实务界、学界、教育等领域所出现的新旧摩擦和新的体系扎根社会之前的不安定性。第三，上述体系的变更所导致的弊害几乎可以不考虑，无论是否采用犯罪构成要件论，以事实为指向的犯罪规定并非刑事法独有的问题，而是在法律适用过程中不可避免发生的普遍的认定性工作。就算将犯罪构成的诸要素改变为：a主观的要件和客观的要件所组成的二分体系，或者b再加上主体要件、客体要件的四分体系，或者c将因果关系、归责关联独立作为第五个要件的五分体系，具体犯罪的构成要件或者犯罪要素本身也并不会产生任何变更。简言之，就算在体系论的形式、样式方面存在差异，也不会在要件、要素的内容方面产生任何差异。在行为、构成要件、违法、责任这样的犯罪体系中，已经将上述各种体系的要件、要素完全内化了，因此就算发生体系的变更，也仅仅是若干组合的变化而已。无论如何，犯罪的要件、要素虽然没有被犯罪的规定明示，但也内在于其中（未被载明的构成要件）。如果不是这样，就必然违反了罪刑法定主义或者违反正当程序。
　　也有人在思考犯罪论中“德日的阶层体系”和“中俄的一体化体系”间是否有实质性的差异。虽然被称为一体化的、统一的体系，但是人的思想本身，并不能够将全部事实和全部要素要件在同一时间一次性地进行认识和判定。对于人类而言，只有进行全体的分析进而统合部分的这种阶段性的逻辑性的思考方式才是妥当的。结论的妥当性依存于引出这一结论的整个论证过程的妥当性。因此，就必须对其进行事后的验证。如果缺乏这样的方法论，就不仅仅是一种直觉或者说是感觉了，而且是缺乏科学性和反证可能性的。在一体化体系中，根本上也一样必须通过分析、阶段性的思考过程来达到最终对各个要素的统合。就这一点而言，我认为两个体系之间并不存在任何实质性差别。
　　在此，如果说出一个假想中的结论的话，将阶层体系变更为一体化体系在技术上并非难事。此外，其反向的变更也同样不困难。那么在这里要进行实质性讨论的就是，在一体化体系之中，是什么实现了对各个犯罪要素的一体化。当然，在阶层体系中，可以说是在行为、结果的不法这一前提之下，一体化为责任（罪责），从而确定犯罪成立与否，并且对应于这一罪责的多少量定刑罚。也就是说，两个体系之间的实质性差异，与其说在于是否存在犯罪的各个要素要件之间的阶层化，不如说存在于是否对应于各个要素区别不法和责任，并认为无前者则无后者这一点上。如果不进行这样的区别，怎么能够将犯罪的本质进行定义并进行统合呢？是否能够不依存于这样的区别，来实现刑法对人权的保障和对法益的保护机能，以及实现社会的统合（市民的共存）呢？
（五）犯罪规定和犯罪构成要件的理由
　　通过将刑法的总则规定和分则规定相结合而成的犯罪成立要件以及作为其法律效果的罪数、刑罚的要件，并非仅仅是将众多的性质不同的要件、要素进行简单的堆积。在犯罪的成立要件之中，存在犯罪的主体、客体、行为、不作为，客体中的结果与因果关系、行为状况、故意、过失、错误、正当防卫紧急避险事由、责任能力、共犯中特有的情节、不能作为故意过失对象的情节等等。如前所述，将这些要素分为物的要素、心的要素、法的要素这样的三分法，实际上是缺乏现实意义的。
　　如果将这些犯罪成立要件和要素根据其法的性质上的差异进行区分的话，可以将其类型化为：a．（主体、）行为（、结果），b．其构成要件或者说是处罚条件，c．违法性（阻却事由），d．责任（阻却事由）。同时，如果欠缺前者，则不需要继续考虑后者的要件，只有当前面的要件满足之后，才有可能构成后者的要件。通过a要件，使得并非人的行为（不作为）的自然灾害、动物的侵害都不成立犯罪。只有人格的主体的现实化，才可能被作为犯罪。人的思想、动机无论在道德上看是多么低劣，也不能通过刑罚处罚。国家不能够介入个人人格的内部进行评判。只有行为能够被作为对于他人的侵害，而成为法的对象（侵害的法理）。行为的要件不仅仅具有法解释的原理，而且也同样是立法的原理。
三、日本的犯罪论体系
（一）犯罪论体系的意义与实效
　　实际上，对犯罪论进行建构的意义、目的、实效到底是什么，并不是不言自明的事情。或者说，并不需要重新进行对两个体系的比较研究，每个国家独自的体系都是对应于各国的历史、文化所规定了的现状而得以完结的。并且，如前所述，理论体系扎根于各个国家，因此可以说并非很容易就能改变的。但是，我们应该在看到这一点的同时进行再次的思考。
　　所谓犯罪论体系的意义和目的，我认为有三点。第一，明确犯罪的本质、界限、范围，在立法和解释中避免不正确的判断，以此为理论的基础，同时也促使理论不断前进。第二，在刑事程序的实务：搜查（警察）、公诉（检察）、公判（法院）的认定犯罪的工作，和议会中的立法工作中，必须明确其方针，而防止出现错误判断（实务的机能）。第三，为了培养法学家同时也为了市民能够理解，虽然可能存在不能完全一致的地方，但仍然需要基本上的一致，这就要求将犯罪的本质能够通过理论体系进行确定，并通过简明的整合能够被认识和判断。在这一机能中，“犯罪是，符合构成要件的违法的并且有责的行为”这一犯罪的定义，同时十分简明地显示了犯罪的成立要件体系。
　　平野龙一关于犯罪论体系的意义曾经指出，a．“能够从具体案件纠结着的诸多情节中，区分处适当的情节和不适当的情节。”b．通过“理论的体系”，使得“法官能够在处理具体案件的过程中，排除感情和事件的特殊性，实现判决的公正与公平。”这一看法乃是着眼于前述的第二个机能。与此相对，宫本孝明认为，如果仅仅是这样的话，那么法国刑法学中犯罪的“物的要素”、“心的要素”、“法的要素”这样的堆积也是可以的，并且英美法中的actus reus和mens rea以及各种抗辩理由的组合也同样能够实现这一机能。如前所述，只要适用了刑法总则和分则相合成的犯罪规定、正当防卫规定、责任能力规定，就有可能实现公平、公正。无关犯罪论体系的形式上的差异，其实质的要件和其符合与否的判断并没有任何差异。其原因在于，在犯罪的实质性意义和处罚根据中，就算不使用“行为”、“不法”、“责任”、“可罚性”这些词语，各个国家的犯罪论体系也都进行着几乎同一的对于犯罪的分析和考量。
　　但是，据克劳斯·洛克辛（C.Roxin）分析，他认为通过将法素材的体系化，能够洞察个别的法律规范之间的内在关联性，展示出法规范的目的论基准，并使得法律的发展成为可能。简言之，并非仅是单纯的客观要件和主观要件的区别和结合，而是要通过区分行为的不法和责任，来划清作为犯-不作为犯、故意犯-过失犯、正犯-共犯的成立界限，区分其可罚性本质上的区别。但是如果仅仅是区分客观要件和主观要件的话，或者再对主体和客体进行区分的话，或者将其与作为其媒介的行为-因果关系相结合，只要没有将不法和责任进行明确区分，就根本不可能产生上述界分犯罪本质性差异的体系机能。可是，将不法和责任进行区分是否本来就是不可能的呢？是否主体和客体之间的因果性就是犯罪（可罚性）根据的本质性要素呢？
（二）作为行为主体的法人或团体
　　美国法、法国法、中国法以及日本法，都认可法人的刑事责任。与此相对，德国法并不是通过刑法，而是通过秩序违犯法规定法人的非刑事责任。在日本法中，并不存在位于刑法（刑罚）和行政法（行政处分）之间的，规定了制裁内容的秩序违犯法。而作为处于美国法和德国法之间位置的法体系，也认可了法人的刑事责任。也就是说，在刑法典之中完全不存在对于法人的处罚规定，判例中也将法人从刑罚意义上的犯罪主体范围中排除出去。但是，在刑法典以外的行政刑法的领域中，却设置了对于法人的两罚规定或者三罚规定的犯罪-刑罚条文。
　　所谓两罚规定，就是“当法人的法定代表人，或者自然人的代理人、使用人，以及其他从业人，由于与法人或者自然人的业务或财产相关的事情而被作为犯罪处理受到刑罚处罚时，则对于这一法人或自然人，科处各本条中规定的罚金刑。”作为对这种两罚规定的解释，有学者认为法人承担刑罚责任但却没有犯罪责任。但是，在理论上不可能成立没有犯罪责任的刑罚责任，因此，法人的刑事责任的本质意义还是在于，使法人作为承担保安处分罚金刑的主体。
　　与此相对，通说认为，法人是具有犯罪行为责任的。法人在其业务中是通过作为法人机关的自然人而作出行为，与此业务相关的自然人从业者行为，不仅成为这一行为人本人的刑事责任的基础，而且也使得法人承担了对这一自然人的选任监督责任（过失）。判例中推定这样的监督过失责任，只要没有证据证明法人不存在过失，就不能免去其责任。但问题是，这一承担选任监督责任的法人，具体而言到底是谁。
　　另一方面，也有采用企业组织体责任的观点，认为并非是法人，而是法人所属的董事及其以下全体从业人员才是监督责任（执行责任）的主体。其行为者并非仅仅是董事等有业务执行决定权的人员，哪怕是单纯进行业务操作的从业人员，在其故意、过失的限度内，也同样与其他的从业人员整体承担监督责任。但是这样的责任是无法特定的，因此，就由全体从业人员所组成的组织体来承担这一监督责任。这么一来，股东虽然在通常情况下并不承担监督责任，但由于支付罚金而承担损失，因此可以允许其通过民法途径向董事等业务监督者请求支付损害赔偿。
　　在与犯罪论体系的关联方面，如果给两罚制一个位置的话，就会与以自然人为前提的体系不相适应。但是，这并非德、日犯罪论体系的缺点。正是因为维持了这样的体系，才使得法人等两罚制规定的法性质得以明确。也就是说，对于法人或者自然人业主的罚金刑，虽然名称上是刑，但不过是行政处罚或者是财产性的保安处分而已。在日本法中，欠缺独立于民事诉讼和刑事诉讼的行政诉讼（行政裁判所）制度。通过刑事诉讼这一最为严格的诉讼程序，保障对于法人等处罚的适当程序。
（三）围绕作为与不作为的犯罪论体系
　　将作为与不作为加以区别的理由在于，不作为的情况下无法认可存在对于外界一结果的因果关系。从这个理由出发，由于不作为欠缺引起结果的不法，因此a原则上禁止将不作为规定为犯罪，b为了防止引起结果而应当作为者的不作为，只有在规范意义上能够与作为等而视之时，才能要求一定的保证人承担作为义务。这一点对于保障市民行动的自由而言是不可或缺的。对于遭遇危险的人，如果要求他人放弃自己行为的自由，而对其课以要求其进行救助行为的命令规范的话，就会导致市民平常的行为并非为了自己的幸福，而是只要没有为了确保他人的生存而进行自我牺牲，其不作为便成为违法。因此，德国刑法在1975年修改之后，在总则第13条中添设了关于不真正不作为犯的保障人的等价规定与刑的减轻规定。从而通过以作为为前提的行为构成要件处罚保障人的不作为时，罪刑法定主义的形式上疑问被消解了。但是，一定的不作为和作为之间的等价标准仍然不明确。
　　在日本的刑法中，存在不退去罪（日本刑法130条）和保护责任人的不保护罪（日本刑法218条）这两个真正的不作为犯的规定。这样一来，在此外的作为犯的规定（杀伤他人事后逃逸）中，对于不作为便不可罚了。但是，虽然日本没有相当于德国刑法第13条的规定，但根据保障人对于一定的不作为的作为可能性、防止结果发生的可能性、存在拟似的因果关系（如果作为的话就能确实地防止结果的发生，这样假定的因果关系）等要件，仍然谦抑地承认成立不作为犯。在这个意义上，在日本只有很少数的个别学者认为，对于不真正不作为犯在没有明文规定的情况下进行处罚是违反罪刑法定主义的。
　　日本的通说认为，不应当将行为论前至于构成要件，应该在构成要件论中讨论作为与不作为。第一个理由是，行为论本身缺乏限定犯罪的不法和责任的机能，不能通过行为自身，而必须通过和构成要件的关系来限定不法，这才对违法性认定有意义。第二个理由是，对作为和不作为进行区分的过程本身在性质上就十分困难，因此不作为的判断最终便成了不法的判断，因此如果不在与构成要件的行为、结果等要素的关系之中进行规范意义上的利益衡量性评价的话，便不能为可罚性提供基础。
　　综上所述，犯罪体系论急迫地需要新的体系理论，并且迫切地需要对各个国家的构成要件要素的法的性质、合理性进行再次检讨。今后围绕犯罪论体系优劣的争论一定会持续下去，并且一定要对其细部进行研究论证。犯罪论体系的意义使得我们必须要做这样的研究。并不是因为犯罪中存在多种的行为一结果才使得体系有价值。毋宁说在面对犯罪化和正当化时所产生出的极度的理论上的摩擦与紧张，才是体系论的意义所在。
作者简介：长井圆，日本中央大学法科研究生院教授。
译者简介：牛牪，西南政法大学讲师、法学博士，重庆市荣昌县人民检察院检察长助理。
Abstract:Confronted with internationalization of the crimes, all countries are expected to communicate with each other on and jointly construct the criminal junsprudence and criminal system. The criminal law and criminal legal theory of each country shows particularity and vitality owing to its special historical, social and cultural background, while the essence of crime is capable to be the foundation of criminal jurisprudence communication. The coｍparison criminal law study should not restrict the perspective to the criminal law provisions and the framework of criminal law theory, but consider the integrated legal system, society even cultural context to which respective criminal law belongs as the object of compare and review. Japanese criminal jurisprudence appears similar to German system, but in fact its particularity forms present status of Japanese criminal law and criminal jurisprudence whether at the aspect of integration of new and old criminal jurisprudence, or the aspect of influence of American system.
Keywords:comparison criminal jurisprudence criminology system inherit particularity
（责任编辑：吴飞飞）