牵连犯处罚原则探析

牵连犯，不仅历来是罪数形态理论中的难点之一，而且随着近年来我国刑事立法的发展又平添了几多困惑与争议，浓烈的理性氛围以及超然的立法意旨使得刑事法官们在处罚牵连犯的问题上陷入了雾里看花的境地。在此，笔者基于切合司法实践的考虑，着重对牵连犯的处罚问题进行剖析，以期揭示有关牵连犯的司法认知原则。

　　一、传统的牵连犯处罚理论及其面临的挑战

　　尽管刑法学界对牵连犯的概念有着多种不同的表述，但结合其对牵连犯特征的描述，我们亦可发现，作为学者中间的主流派对牵连犯的界定，实则起着引领理论研究方向和指导司法实践的重要作用。他们将牵连犯的构成要件，归结为四个基本特征：

　　（1）牵连犯必须基于一个最终犯罪目的；

　　（2）牵连犯必须具备两个以上的，相对独立的危害社会行为；

　　（3）牵连犯所包含的数个危害社会行为之间必须具有牵连关系；

　　（4）牵连犯的数个行为必须触犯不同的罪名。[1]对于牵连犯的处罚原则，学者们见仁见智，有主张“从一重处断”的，也有主张实行并罚的，还有主张“从一重重处断”的。而长期以来，为大多数学者所赞同并在司法实践中得到普遍遵行的，则是从一重处断说。

　　就刑事立法而言，尽管79年刑法、97年新刑法以及其间的单行刑法均未提及牵连犯这一名词，但并不意味着立法未曾关注牵连犯这一罪数形态，88年1月21日全国人大常委会的两个“补充规定”显然就某些特定的牵连犯罪的处罚原则作了特有的新规定，而且成为刑事立法向传统牵连犯理论提出挑战的发端。两个“补充规定”分别对以暴力、威胁方法抗拒缉私、挪用公款进行非法活动构成其他罪、因受贿而进行违法活动构成其他罪和因行贿进行违法活动构成其他罪等四种情形规定了数罪并罚的处罚原则。这一规定，以及此后人大常委会陆续颁布的单行刑法中有关牵连犯的不同处罚规定，使法官们所承袭的牵连犯的传统理念受到了冲击，甚至于法学界产生了牵连犯概念的存废之争。而令人期盼已久的97年新刑法不仅有违众望，未将牵连犯的处罚方法统归一体，反更以一种超然的姿态，置理论纷争于不顾，继承并发展了单行刑法对牵连犯所适用的各不相同的处罚原则。

　　二、新刑法关于牵连犯的处罚规定

　　97年新刑法的数十个分则条（款）文涉及到了牵连犯的场合，而且在处罚原则的适用上大相径庭，就其实质而言，可以归结为三种情形。

　　（一）牵连的吸收犯

刑法第208条第2款规定：“非法购买增值税专用发票或者购买伪造的增值税专用发票又虚开或者出售的，分别依照本法第205条、第206条、第207条的规定定罪处罚。”即在非法购买增值税专用发票或者购买伪造的增值税专用发票行为与虚开增值税专用发票、出售伪造的增值税专用发票或者非法出售增值税专用发票行为具有牵连关系时，分别按结果牵连行为所触犯的虚开增值税专用发票罪、出售伪造的增值税专用发票罪或者非法出售增值税专用发票罪定罪处罚，不再定非法购买增值税专用发票罪和购买伪造的增值税专用发票罪。这种由重罪吸收轻罪的处罚方法，体现了传统刑法理论对牵连犯从一重处断的原则，类似这样的规定，分则中还有第241条第5款、第300条第3款、第329条第3款、第339条第3款等。

　　（二）牵连的并合犯

刑法第157条第2款规定：“以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和本法第277条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪，依照数罪并罚的规定处罚。”该款继承了《关于惩治走私罪的补充规定》中的立法方法，并由此推而广之，使数罪并罚的原则还适用于诸如第120条第2款、第198条第2款、第294条第3款、第318条第2款、第321条第3款、第333条等多个包含牵连关系犯罪的场合。

　　（三）牵连的从重、加重犯

刑法第171条第3款规定：“伪造货币并出售或者运输伪造的货币的，依照本法第170条的规定定罪从重处罚。”显然，出售或运输的行为是伪造货币行为的必然延伸，其中亦包含目的行为与手段行为或结果行为的牵连情形，如为了出售假币牟利而伪造货币行为或伪造货币并使用时的运输行为，均属牵连犯罪的表现形式，但法条并未简单采用从一重处断的原则，而是要求从一重（伪造货币罪）再从重处罚。这不免令人想起84年“两高”《关于当前办理盗窃案件中具体应用法律的若干问题的解答》中关于“因盗窃而破坏珍贵文物、名胜古迹的，可以按照盗窃罪或者破坏珍贵文物或名胜古迹罪的一重罪从重惩处的”规定，二者如出一辙的做法，充分说明了立法者对司法实践经验的重视与吸纳。与此相应，分则还在第238条第1款、第247条、第253条第2款等条款中作了类似的规定。

　　另外，作为对从一重重处断原则的发展，刑法还就牵连的加重犯作了规定，如刑法第205条第2款：“有前款行为骗取国家税款，数额特别巨大，情节特别严重，给国家利益造成特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。”而依照该条第1款的规定，虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票罪，其法定最高刑为无期徒刑，而行为人一旦在虚开之后接连实施了骗取国家税款的犯罪行为，就有可能被处以死刑，骗取国家税款的结果牵连行为，变成了虚开增值税专用发票罪或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票罪的加重处罚情节。诸如此种情形，还可见于分则第206条第2款、第229条第2款、第240条第1款第（三）项、第328条第1款第（四）项及第358条第1款第（四）、（五）项等。

　　由以上综述我们可知，刑法就牵连犯的处罚确立了三种不同的原则：（1）从一重处断，（2）从一重重（包括从重和加重）处断，（3）数罪并罚。毫无疑问，不论用现有牵连犯的何种理论来解释这一处罚上的奇异现象，都难以自圆其说。因此，关于牵连犯的新一轮探讨和论争将不可避免地产生。但学者们的思考毕竟要由时间来支撑，最终的、统一的结论很难在短期内作出，反观处于审判实践第一线的刑事法官们，他们无暇思考，却面临着实际的、而又必然的抉择，而且这种选择的对象并不在刑法条文之内，而是散见于法条之外、复杂的司法实践之中。换言之，对于处理前述刑法明确规定了处罚原则的牵连犯——不妨称之为“法内牵连犯”，至少在判决上是无需说明理由的，即使法官心存疑惑，也可依法从容下判。但此类牵连犯罪情形，终归只是牵连犯现象中的一小部分，面对大量的刑法典未能穷尽的“法外牵连犯”的处罚问题，我们不仅没有得到法律的明示，甚至不知应当适用何种处罚原则。显然，这才是法官们所迫切希望解决的问题，而对答案的探询，不能不先从现成的法律规范入手。

　　三、关于新刑法牵连犯处罚原则的评说

　　（一）刑法摒弃了牵连犯的处罚唯一性原则

　　在“从一重处断”、“从一重重处断”和“数罪并罚”的取舍问题上，新刑法的制定者并未陷入学术纷争的泥淖，而是采众说之长，兼收并蓄，使三原则均在刑法中得以体现。关于牵连犯的三种不同处罚原则，或许各有其理论或实践的依据，有其自身存在的价值，但在这一原则问题上折衷调和、法律三元的做法，其结果无疑将导致为维护刑法的实践功能而牺牲部分理性原则。因为从法理上讲，对同一犯罪形态，一般均应适用一个同等的原则来处罚，即便这一原则并不是很有效，甚至可能轻纵犯罪，但毕竟体现了罪刑平等的刑法指导思想和基本原则；而对于同一犯罪形态分别适用不同的原则来对待，如“在刑法中，对牵连犯的处罚原则，有的地方规定要实行数罪并罚，有的地方规定不实行数罪并罚。”[2]尽管能够有针对性地起到惩治犯罪的作用，也已难免背离了罪刑平等、罪刑相适应的原则要求，终于要付出损害法律权威，牺牲刑法正义的代价。这一点，恐怕是立法者所始料未及的。

　　（二）刑法关于牵连犯的处罚规定昭示了崇尚功利的刑罚价值观

　　以不同的处罚方法对牵连犯给予不同的刑罚报应，反映了立法者在处理牵连犯问题上所持有的刑罚观念，他们或许同意这样一种认识：“刑罚的正当根据是社会功利观念，刑罚的目的是预防犯罪，刑罚的份量取决于犯罪的实际需要。”[3]因为诸多刑法条款已客观地体现了刑法对不同牵连犯罪所持有的不同态度，如伪造货币并出售的，以伪造货币罪从重处罚，而非法购买增值税专用发票又出售的，以非法出售增值税专用发票罪处罚，并不要求从重处罚。这表明对具体犯罪采取有针对性的预防手段，而不计较各类预防手段间的协调性，是为刑法所认可的。这种“以社会为本位，强调对社会利益的保护，并为此可以牺牲罪犯的个人利益的做法，”[4]不免与行为功利主义的观念有着相通之处。在这种价值观的引导下，我们也不难推测出刑法对牵连犯予以处罚的标准，即根据各种牵连犯罪的社会危害性程度及惩治和预防该种犯罪所需要的刑罚份量来制定对不同牵连犯罪所应适用的刑罚原则。具体内容体现在以下四个方面：

　　1．凡适用从一重处断原则的牵连犯罪，往往是一重罪和一轻罪的牵连，其中轻罪的法定最高刑一般不超过5年有期徒刑，并且轻、重两罪之间的社会危害性有明显悬殊，对此采用重罪吸收轻罪的传统方式处理，既体现了刑法的谦抑、人道思想，又不致有过于轻纵犯罪之虞。

　　2．适用从一重从重处断原则的牵连犯，刑法规定得较少，之所以要择一重罪再从重处罚，有的是因牵连犯罪罪行较为严重（罪质严重，危害亦严重），如伪造货币与出售或运输伪造货币行为的牵连；有的是出于对行为人主观恶性给予否定的需要，如对非法拘禁中具有殴打、侮辱情节的规定要从重处罚；有的是出于对公民权利予以特别保障的需要，如对司法人员刑讯逼供致人伤残，死亡的，要依故意伤害罪、故意杀人罪从重处罚。此类情形，大多属于重罪与较重之罪间的牵连，尽管也有重罪与轻罪相牵连的情况，如第253条规定的邮政工作人员私自开拆邮件而窃取财物的妨害邮电通讯罪与盗窃罪的牵连，但由于邮政工作人员的主体特殊性，反映出较深的犯罪主观恶性，对其从重处罚，主要是基于严惩职业犯罪的考虑。

　　3．适用从一重加重处断原则的牵连犯，无论是以独立罪状、独立刑罚的形式出发，如第205条第二款；还是作为主行为中的一种特定情节而规定适用特定的量刑幅度，如第263条第（一）、（七）项，都是把牵连犯作为情节加重犯予以处罚的典型立法例，其刑罚效果，已远非传统的牵连犯处罚方法所能比拟，即使与并罚论相较，其惩治犯罪的严厉程度也已大大超出。实践中，由于情节加重犯的当然法定性，法官对该种原则的适用，只有在刑法有明确规定的前提下方可进行。

　　4．适用数罪并罚原则的牵连犯，几乎都表现为重罪与重罪的牵连，其行为的社会危害性，行为人的主观恶性等明显地重于单纯的一罪，适用从一重处断原则，无疑罚不当罪；适用从一重从重处断原则，也嫌过轻；而若作为情节加重犯处罚，似乎存在立法技术上的障碍，难以作出科学的表述和规范，因而立法者选择数罪并罚方式便成为较为实际的权宜之计。

　　四、法外牵连犯的归宿

刑法在为法内牵连犯确定罚则体系的同时，实际上也为法官处理法外牵连犯准备了一个既定的司法框架，而且这一框架极有可能成为今后法官对形形色色法外牵连犯行使裁量处罚权的基本准则，这显然要比过去在没有任何法律依据的情况下去“执法”要进步得多。但尽管如此，笔者还是认为，这种并非明示的准则仍然是赋予了法官们过于宽泛的自由裁量权，而且这种处罚权在没有来自其他权力（如有权解释或判例法）的制约下，将不可避免地被滥用，以致造成司法的不统一及对刑法基本原则的背离。为防止这一现象的发生，我们有充分理由确信，在将刑法所确认的原则运用到司法实践的过程中，法官们仍有必要在理性与规范之间、功利与正义之间、基本原则与一般原则之间作出评价和取舍，从而确定一种符合刑法基本原则、合乎正义与理性要求的司法原则。

　　那么，如何对各种不同的法外牵连犯恰当地予以处罚呢？“刑法理论和司法实践认为，牵连犯虽然实际构成了数罪，但因其追求的目的只有一个，同追求几个目的的数罪比较起来，社会危害性比较小，因此对牵连犯不适用数罪并罚的原则，而应从一重处罚，即采用重罪吸收轻罪的原则，按其中法定刑最重的一个罪引用刑法相应的条款判处。”[5]显然，传统的从一重处罚原则的确立，是以牵连犯的社会危害性较小这一论断为基础的，但实际上，牵连数罪与可并罚数罪的区别，主要在于数罪的犯罪目的之间是否存在最终的一致性，而不在于数罪的危害性总和孰大孰小。事实上，牵连犯罪有时所体现出的社会危害性并不比并罚数罪的危害性逊色多少。因此，对所有法外牵连犯罪都无一例外地适用从一重处罚原则是不恰当的，而应该根据其具体涉及的犯罪来确定相应的处罚原则。

　　（一）在轻罪与轻罪或轻罪与重罪相牵连的情形下，由于犯罪整体行为的危害程度较小或者轻、重二罪之间的危害性过于悬殊，适用从一重处断的原则是可取的，即按照犯罪目的之罪或较重之罪定罪量刑，而无需考虑从重处罚，更不得适用并罚的方法。这样做，于刑罚目的和效益的实现是有益的。至于轻罪的界定，则可以采取前述刑法所实际确认的标准，即法定最高刑不超过5年有期徒刑。

　　（二）在重罪与重罪相牵连的情形下，则有不同的处理方式

　　1．从一重加重处断原则的适用，由于多属法定的情形，一般并不涉及法外牵连犯，但在刑法中有概括性、弥补性规定的场合，也有适用该原则的可能。如分则中许多条款规定了“情节严重”、“情节特别严重”、“造成严重后果”等一些法定量刑情节，此类情节，决定了对犯罪要适用较重的量刑幅度，而其中显然包含有可能与本罪构成牵连关系的其他犯罪行为。当然，对上述概括性加重处罚情节的认定和适用，尚需最高司法机关作出相对明确、具体的司法解释，而从相关的解释中，我们将能较为轻易地发现法外牵连犯中属于情节加重犯的各种情形。

　　2．从严惩危害严重犯罪的角度考虑，对于不属情节加重犯的重罪与重罪牵连的法外牵连犯，适用数罪并罚的处罚方法是最为严厉的。但这种丧失了理性基础而片面追求刑罚功利的做法不应在司法实践中任意适用。原因在于：（1）刑法规定对部分牵连犯适用数罪并罚带有较大的随意性，几无规律可循；（2）对牵连犯实行并罚实则抹煞了牵连犯与一般并罚犯之间的界限，无异于取消了牵连犯这一重要的罪数形态，这显然也不是立法者的初衷；（3）对部分牵连犯的并罚，已实际破坏了法律公平、平等的原则，如果对法外牵连犯亦援引、仿效的话，则将造成更大范围的司法不公。因此，刑法条文中有关适用并罚原则的法内牵连犯，应视为一种立法上的特例来看待，而这种在单行刑法中即已暴露出来的立法不协调现象依然带进了1997新刑法，不能不说是一件令人遗憾的事情。另外，值得一提的是最高人民法院于1998年4月公布的《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定：“因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”“挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”这是否预示着今后凡出现类似情形都可一概并罚而论呢？对此，笔者认为仍应作特例看待。而《解释》中若将数罪并罚改为从一重罪从重处罚则更为恰当。

　　3．除按情节加重犯处罚以外，作为重罪相互牵连的法外牵连犯，均应适用从一重从重处断原则。这对法官们来讲，倒是一种既与法与理相通，又容易令人接受的选择。一方面，从牵连犯的危害程度与其所受刑罚的相称性上看，从重处罚，介于对单纯一罪与并罚犯的不同严厉程度之间，既符合罪刑相适应的原则要求，也体现了刑罚权行使上的协调一致；另一方面，无论是牵连的手段行为，还是结果行为本属量刑时的酌定情节，而在手段或结果具有一定社会危害性又牵连触犯其他犯罪的情形下，对本罪采取从重的方式处罚，显然是量刑原则中的应有之义。

　　（作者单位：山东枣庄市中级人民法院）

　　（责任编辑：卢勤忠）
　　【注释】
[1]高铭暄主编：《刑法学原理》（第二卷），中国人民大学出版社1993年版，第603~611页。
[2]邱兴隆、许章润等：《刑罚学》，群众出版社1988年版，第38页。
[3]陈兴良著：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年版，第362页。
[4]陈兴良著：《当代中国刑法新理念》，中国政法大学出版社1996年版，第317页。
[5]林准主编：《中国刑法教程》（修订本），人民法院出版社1994年版，第191页。