公司的运行以公司设立{1}作为开端，公司的设立是公司运行和营利的前提。公司设立不仅涉及到设立中公司本身的利益，还涉及到除发起人以外的公司投资者的利益及设立中公司债权人的利益；同时，公司的设立情况对整个国家经济运行的稳定也会产生相应影响。比较我国现行公司法的相关规定，公司的设立条件在人、物、行为等方面均不同程度地存在一些问题，制约了公司的发展。因此，完善公司设立的条件，解决公司设立过程中存在的问题显得尤为必要。本文从现行公司设立的条件中找寻存在的问题，并分析解决问题的办法。

　　一、公司法规定的公司设立条件

　　公司的设立即公司的组建和创设，是指公司的创办人为使公司成立而依照法律规定的条件和程序所进行的一系列行为的总称，也有学者定义为是指为了使公司成立而进行的法律行为和程序。为保障社会交易的安全，保证国家有关管理机关对公司的监督和管理，公司的设立必须具备法律规定的条件。根据我国公司法第十九条和第七十三条的规定，设立公司应具备一定的主体、财产、组织、经营和行为等条件。

　　主体条件。

　　设立公司要有一定的投资主体(发起人)，设立人应符合法定人数。设立有限责任公司除国有独资有限责任公司外，至少要有2个股东，最多不超过50人，共同出资设立。设立股份有限责任公司，至少要有5个发起人，其中须有过半数的发起人在我国境内有住所，即过半数的发起人是中国的公民或者中国法人，但是，国有企业改建为股份有限公司，采取募集方式设立，发起人可以少于5人。

　　财产条件。

　　公司的注册资本应达到法定资本最低限额。由于公司承担民事责任需要，公司法要求每一个公司至少具备一定的注册资本。有限责任公司根据经营内容的不同，其法定资本最低限额分为：从事生产性和批发性的公司的最低注册资本为人民币50万元，从事零售业公司的最低注册资本为人民币30万元，从事咨询业和服务性的公司的最低注册资本为人民币10万元。特定行业的有限责任公司注册资本最低限额需高于前款所定限额的，由法律、行政法规另行规定。股份有限公司的最低注册资本为人民币1000万元。公司的注册资本由现金、实物、不动产、不动产使用权、土地使用权、知识产权以及其他无形财产权构成。对作为出资的实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权，必须进行评估作价。

　　组织条件。

　　设立公司应符合公司设立的组织条件，即要有公司名称，建立符合有限责任公司(或股份有限公司)要求的组织机构。股份有限公司要求具备完善的股东会、董事会、监事会和经理等公司管理机构；有一定规模的有限责任公司也要求具备股东会、董事会、监事会和经理，但成员相对少些。规模较小的有限责任公司也可以不设董事会，只设一个执行董事，代行董事会的部分职权，并兼任公司的经理，对公司的日常事务进行管理。此外，股份有限公司股份发行、筹办等事项也要符合法律规定。

　　经营条件。

　　公司应有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。场所可以是股东提供，也可以是通过租赁等方式获得。生产经营场所是公司进行生产经营等业务活动的所在地，是保证公司开展经营活动的前提。而必要的生产经营条件是保证公司的经营活动能够正常进行以及其设立目的能够实现的前提。

　　行为条件。

　　设立公司首先必须订立公司章程。公司章程是指公司必须具备的由发起设立公司的投资者制定的，并对公司、股东、公司经营管理人员具有约束力的调整公司内部组织关系和经营行为的自治规则。{2}公司设立人必须共同制定公司章程，有限责任公司的章程由公司股东来制定，股份有限公司的章程由公司发起人来制定，并经创立大会通过。公司章程的内容包括公司的名称，注册地点，法定代表人，公司的股东姓名或名称及其出资额(是股份公司的要注明公司的发起人及其认购的股份数额)，公司的经营范围，公司的资产机构，公司的股东会、董事会、经理、监事会等组织机构的组成及其职权，公司的资产管理制度、分配制度、奖惩制度、对内管理制度和对外经营制度等。

　　设立公司还必须履行公司设立的登记审批程序。根据公司法的规定，设立公司应在公司登记机关即工商管理机关进行设立登记。工商管理机关对符合公司法规定条件的予以登记，发给公司营业执照。公司营业执照签发日期，即为公司成立日期。有限责任公司股东的全部出资经法定的验资机构验资后，由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请设立登记，提交公司登记申请书、公司章程、验资证明等文件。法律、行政法规规定需要经有关部门审批的，应当在申请设立登记时提交批准文件。股份有限公司的设立，必须经过国务院授权的部门或者省级人民政府批准。公司的民事权利能力和公司股东之间的财产关系以登记为准。公司设立时，股东应向注册机关提交股东出资的验资报告。股东应按出资比例据实缴纳出资，不得抽逃出资。

　　二、公司法规定的公司设立条件存在的主要问题

　　笔者认为，从上述现行公司设立的条件看来，实践中公司设立应具备的主体条件、财产条件、经营条件和行为条件即公司设立在人、物、行为等方面均不同程度地存在一些值得探讨的问题。

　　公司设立条件在设立人数上的问题。

　　1.从上述公司设立的主体条件可以看出，除国有独资公司外，设立有限责任公司的法定股东人数应在2－50人之间，设立股份有限公司的发起人不少于5人。这已影响很多人以个人或家庭财产投资办公司的积极性，也限制了既有公司设立全资子公司，不符合培育市场主体、吸收民间投资的原则。

　　2.公司法第十八条规定：“外商投资的有限责任公司适用本法，有关中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业的法律另有规定的，适用其规定。”而根据外资企业法的规定，外商在中国境内所设立的外资企业可以是有限责任公司，其设立可以是由一个外商单独设立。首先，对外商在中国设立一人有限责任公司的肯定和对中国自然人设立一人公司的否定，造成了市场竞争的不公平、市场经营的不统一，不利于我国民族工业的发展；第二，平等与自由竞争是市场经济的核心，赋予国有投资者和外国投资者设立一人公司的特权，是对其他投资者的歧视，不利于法制的统一和公平的实现；第三，从我国公司实践来看，实质意义上的一人公司仍大量存在。由于公司设立主体法定最低人数的限定，一人公司的存在处于非法状态或变相状态，这些公司缺乏法律上的安全感，不利于对其规范。从现实层面看，以家庭或家族成员作为挂名股东，借有限责任公司之名，行一人公司之实的情况普遍存在且呈发展趋势。我国目前在一人公司法律规制方面的空白导致了一人公司的运作游离于法律的约束之外，股东有限责任有被滥用之虞。而且我国一人公司深受我国传统文化的影响，表现为一人公司多采用家长控制，其他家庭成员为挂名股东的模式，如果没有相应的法律将公司与家庭分离，这种家长式的管理将难以实现公司的理性化运作。由此可以看出，目前公司设立主体法定最低人数的限定不利于规范市场经营、引导投资方向、实现公平竞争。

　　公司设立在资本制度上存在的问题。

　　目前，我国实行的是严格的法定资本制，公司法中关于公司设立最低注册资本额的规定、关于有限责任公司章程应载明公司注册资本、股东出资方式和出资额的规定、关于股份有限公司章程应载明公司股份总额、每股金额和注册资本的规定、关于注册资本均在公司设立时缴足的规定等，都体现了法定资本制的要求。我国采用法定资本制，在公司设立上存在两方面问题。一是对于一些大型的股份有限公司，强制发行全部资本，因其数目巨大，不容易立即认足，影响公司的成立；二是实行法定资本制，忽视了公司资金使用效率，由于各公司的行业、目的不同，它们不可能从一开始都需要巨额资金，如果硬要所有公司发行全部资本的股份，势必使有些公司在募足资本后，不能将资金充分利用起来，导致部分筹措资金闲置造成浪费。

　　另外，公司设立在注册资本最低限额上存在问题。为保护股东和债权人的合法权益，保障公司的偿还能力和社会交易安全，我国公司法始终强调公司必须具备较高数额的注册资本，否则不能成立。但从现实情况来看，如此规定有三大弊端：一是高额注册资本的限定不利于调动投资者的积极性。公司法规定的有限责任公司和股份有限公司的注册资本最低限额普遍高于其他国家，例如英美公司法对有限责任公司的注册资本就采取比较宽容的态度，甚至不要求公司成立时就具备最低资本额。目前我国已加入世界贸易组织，实行国民待遇，实行企业法律制度一元化，过高的注册资本最低限额意味着过高的投资“门槛”，影响国外投资者的积极性，而且资本总额数目巨大，股东不容易立即认足，影响了公司的顺利成立，不利于调动国内投资者的积极性。二是从对公司债权人保护方面看来，在实际操作过程中，公司的债务及其交易总额未必受限于公司注册资本额的多少，有的甚至是数倍或数十倍于其注册资本额，因此一旦发生债务纠纷，公司的注册资本额根本无法偿还所欠债务。而且，当与公司从事交易时，公司潜在的债权人所关注的往往是公司实际资产的多少或信用高低，而不是公司注册资本额的多少，因此公司注册资本额对保障公司债权人的权益未必具有实质作用。三是随着公司设立后的营运，公司资产可能早已发生实质变化，甚至净资产可能已低于最低注册资本额或根本遥亏空殆尽，因此如果仅凭公司所提供的公司资本额证明作为交易信用的参考，容易造成误导。

　　基于上述分析，公司设立采用法定资本制和较高数额的注册资本额限定，忽视了公司资金的使用效率，也不利于调动投资者的积极性。

　　公司设立行为方面在公司章程上的问题。

　　公司章程存在的主要问题是公司章程内容限定不规范。公司章程是公司设立的必备条件，对于公司的设立有着重要意义。由于一般来说，公司章程具有法定性、公开性、自治性的法律特征，因此公司章程的制定必须规范、谨慎，同时又能充分体现公司经营自由的精神。公司法对公司章程的限定不够完善，主要体现在：

　　1.我国对公司章程的记载事项未做区分且存在歧异，不利于发挥股东和公司的自主权。国外通常将公司章程的记载事项区别为绝对必要记载事项、相对必要记载事项和任意记载事项，而且认为，这三种记载事项的效力不同。但我国公司法对公司章程的记载事项未做区分，公司法第二十二条和第七十九条规定了公司章程载明事项，用了“应当”进行表述。如果理解为均为绝对必要记载事项的话，则在第二十二条所列举的第(十一)项和第七十九条所列举的第(十三)项又为“股东(大会)认为需要规定的其他事项”，含有任意记载的性质，自相矛盾；如果不矛盾，均为必要记载事项的话，则又削弱了股东和公司在制定章程上的自由决定权。

　　2.公司的法定代表人不应被列入绝对必要记载事项。因为公司章程应记载“较为重要的，具有相对稳定性的事项”，而“公司法定代表人却是易变的，如因健康、犯罪、社会等原因而更换人选”，必须召开临时股东大会，修改公司章程，并进行变更登记，十分麻烦，又无实际意义。{3}不如由董事会改选后到公司登记机关办理变更登记，较为便捷，也节约公司运行成本。{4}

　　公司设立行为法律后果方面的问题。

　　公司设立行为法律后果方面主要体现在两个方面，一是公司设立瑕疵、可撤销及无效处理方面，二是责任追究方面。在公司设立无效处理问题上，可以看到目前我国公司法缺少公司设立无效的规则。对公司设立存在的瑕疵对公司设立后果的影响方面，缺乏明确可操作的规定，不利于指导司法实践。公司设立有三种前途：设立成功，即公司成立；设立不能，即公司基于各种原因，未能成立；设立无效，即公司虽成立，但事后发现公司设立瑕疵，有违反强行性法律规范的设立行为。公司法大多是针对公司设立成功作出规定的，同时也对公司设立不能而产生的责任作出了规定。司法实践中出现了大批公司设立无效或因存在瑕疵而引发的案件，但公司法缺少规定，无法使受害当事人得到充分的救济。

　　在对公司设立责任人的责任追究上，可以发现我国公司法对公司设立中的责任规定不健全。为了保护股东、债权人和公司的利益，公司法规定了公司设立中两种人的责任：一是有限责任公司设立时股东的责任，即有限责任公司股东未依公司法规定缴纳所认缴出资，应向已足额缴纳出资的股东承担的违约责任；非货币出资的股东的实际出资价额显著低于公司章程所定价额，因应该补足其差额，公司设立时的其他股东对其承担连带责任。二是股份有限公司发起人的责任，即因违法募股对认股人有返还股款并加算银行同期存款利息的责任；因公司不能成立，对设立行为所生债务和费用负连带责任，对认股人已缴纳股款负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；在公司设立过程中，因其过失致使公司利益受到损害的，对公司承担赔偿责任。无疑，这些规定在保护当事人的合法权益方面发挥了重要作用，但是显得不够充分。一是没有注意到设立公司过程的后期，董事已经选出，他们应承担公司设立中的一定责任；二是没有注意到发起人在募足股份方面的责任；三是没有考虑验资机构在验资中的民事责任；四是没有注意抽逃出资的各种情形和相应民事责任；五是对公司发起人对公司的损害赔偿责任的规定不足。

　　三、解决上述问题的办法

　　公司的设立有两种意义：一是指公司设立人为使公司成立而实施的行为；二是指为公司成立而进行的程序。公司设立行为有效和公司设立程序无严重瑕疵，是公司成立的前提。笔者认为，为了解决公司设立中的问题，很有必要从以下几个方面充实完善公司设立的规则。

　　解决公司设立人数问题的对策。

　　降低公司设立人数的要求，承认一人公司。一人公司，是指法律上由一人拥有全部股份的公司，不包括形式上股份分散于数人手中，事实上却由一人掌握的实质意义上的一人公司。{5}从世界上大多数国家或地区的立法来看，有些国家如日本、法国、德国、美国等一些发达国家均允许设立一人公司。对于一人公司，堵之莫若疏之。疏导应着眼于实现股东与公司的分离，建立完善的事前规范体系，明确一人公司的法律地位，明示一人公司的性质，使他人知悉潜在的交易风险并作出理性的选择，保证交易安全。可将公司法中设立有限责任公司最低人数的限制条款作相应修改。为保护公司相对人利益的需要，公司法可对一人公司的资本、治理结构、会计制度等作相应规定，在工商登记时对一人公司的性质予以说明，同时建立有效的监督机制，以充分保护债权人或其他人的利益。{6}

　　解决公司设立时资本问题的对策。

　　1.公司设立实行折中授权资本制。为使股份有限公司提高资金使用效率，可以借鉴国外的一些好的做法，采用折中授权资本制。所谓折中授权资本制，即在公司设立时，仍采用法定资本制，但公司章程认可董事会可在规定的年限内发行新股，以补足公司资本总额。{7}折中授权资本制综合了法定资本制及授权资本制两者的优点，表现为：第一，股东不必一次认足公司所有股份，使公司成立较为容易；第二，使可能闲置的资金以较大的机动性投入经营需要的企业，充分发挥其效益；第三，未完全抛弃法定资本制，照样规定了公司设立时必须认足资本额的比例，应认足部分而不足，公司是不能成立的，有利于保护善意第三人和公司债权人的利益。

　　2.科学限定公司注册资本的最低额。注册资本限额规定过高，不利于调动投资者的积极性，规定过低，又不利于保护债权人的利益，所以应科学限定公司注册资本的最低额，使其不仅具有债权担保的意义，还要具有一定的灵活性，不至为一般公司的设立设置障碍。我国台湾地区不具体规定公司注册资本的最低限额，而是根据不同行业经营所必须的资本规定了不同的最低限额。

　　解决公司章程问题的对策。

　　公司章程存在的主要问题是公司章程内容限定不规范。为了规范公司章程内容，笔者认为可以合理规范公司章程内容的强制性和任意性规定，发挥当事人的主动性和创造性，并对章程的内容分绝对必要记载事项、相对必要记载事项和任意记载事项进行界定。绝对必要记载事项的缺项记载或其中一项记载违法，将导致章程无效，甚至公司的设立无效。相对必要记载事项，仅在记载于章程时才发生效力，不记载不影响章程的效力。其中某一项记载违法，仅该事项记载违法，并不影响章程的效力。任意记载事项，指不违反强制性法律规范和公序良俗的情况下，公司认为应记载的事项，其效力状态与相对必要记载事项相同。从这三种不同事项可以看出，公司法应对其分别规定，进一步规范化，增强股东和公司在制定章程上的自由决定权。笔者认为，公司章程必须记载的事项包括：(1)公司名称和住所。这是公司成立的首要条件，是公司从事活动的场所和依托。(2)公司的宗旨、目的、性质和经营范围。规定公司的性质，可以使股东知道自己将为公司承担什么样的责任，即是有限责任还是无限责任。公司目的和经营范围的规定是不可缺少的，对公司目的和经营范围的规定具有双重意义：一是可以使股东了解公司的资本是如何运用的。二是便于与公司交易的人确知公司权利能力范围。这就明确了经营者可以做什么而不能做什么，避免其投机，大大地保障了出资和交易的安全。(3)资本额。现代企业，特别是股份有限公司，信用完全取决于公司资本，公司资本记载越多，公司的信用就越好。可以说，资本是公司最有力的资信证明。(4)发起人以及公司的解散事由与清算办法和通知及其公告办法。对发起人的规定，主要考虑到公司具有较强的社会性，其设立的成败对社会具有很大的影响，章程记载公司发起人，便于将来法律追究责任人。同时有利于投资者对公司的了解，便于他们选择投资。公司的解散事由及清算办法主要是加强对公司解散及清算的管理以维护投资者的利益和社会的稳定。公司的通知及公告办法的规定，主要便于人们及时了解公司的状况。公司相对记载事项是：股东、组织机构、董事、经理权利义务等的规定都是公司内部的自治条例。这些事项都是公司对内的管理条例，其对外没有对抗力。当然，这些相对记载事项不得与法律相违背，否则，该条款无效，但不影响公司章程其他条款的效力。任意记载事项是：在不违背法律和公序良俗的原则下，可以针对公司的具体情况制定一些事项，这些事项一旦被写入章程，就具有与其他在章程中记载的事项相同的效力。如红利的分配原则、赋予股东和监事的召集权等。

　　关于解决公司设立行为法律后果方面问题的措施。

　　在解决公司设立行为法律后果方面存在的缺少公司设立无效、瑕疵的规则和公司设立中责任规定不健全的问题时，笔者认为可以考虑增加公司设立无效、瑕疵的规则，同时进一步明确公司设立的责任。

　　在公司设立无效规则的制定上，可以借鉴国外在这方面的规则，它们在健全公司设立无效制度上主要解决两个问题：一是明确公司设立无效的情形，即揭示公司设立无效的原因，主要是健全公司设立瑕疵制度。德国股份法和有限责任公司法均将其限定为：公司章程(或有限责任公司的公司合同)不包含股本数额或关于经营对象的规定，或公司合同关于经营对象的规定无效。法国商事公司法则主要是指：所有发起人股东均无行为能力，公司的设立因违反商事公司法的强制性规定或调整合同的强制性规定，导致法律文书或审议决议被宣布无效。日本商法学界则认为公司设立无效的原因是指：章程绝对记载事项欠缺或记载违法或者未经公证人公证，股份发行事项未经全体发起人同意，成立时发行的股份的全部或大部分没有认购或缴纳，创立大会没有召集，设立登记无效，资本金不足1000万日元。韩国商法学者认为导致股份有限公司设立无效的情形是：“(1)设立目的违法或违背社会秩序时；(2)发起人少于3人时；(3)章程的绝对记载事项不齐全；(4)没有发起人的签章(或者署名)或者公证人的认证，或者无效时；(5)没有股份发行事项(商291)的决定或其内容违法时；(6)设立时发行的股份数达不到预定发行股份总数的四分之一时；(7)因设立时发行股份总数的认购或者缴纳缺陷显著，仅靠发起人的认购、缴纳担保责任不能期待资本充实时；(8)没有召集创立大会或没有进行调查、报告或决议无效时；(9)设立登记无效时等。”二是规定公司设立无效之诉。公司设立瑕疵涉及多数人的利害关系，因此，只能以诉主张。起诉人一般仅限于股东、董事或监事；提起诉讼的期间，有的国家商法(或公司法)规定应自公司成立之日起2年内，有的国家则规定自公司成立之日起3年内。其判决效力：原告胜诉，对诉讼当事人以外的所有人都产生效力，将公司视为“事实上的公司”，通过公司设立无效判决而解散；原告败诉，判决效力仅及于原告当事人。如果股东有恶意和重大过失，应承担对公司的赔偿责任。据以上两点，我们可以在公司法中明确规定公司设立无效的原因，可以将公司设立无效的原因确定为公司设立违反强行性法律规范；违反社会公共利益；章程绝对必要记载事项欠缺或记载违法。同时，将起诉人确定为股东、董事和监事，起诉期间确定为2年。并且，对公司设立无效判决之效力、滥用公司设立无效诉讼的防止作出相应规定。

　　除了公司设立无效的情形外，公司设立存在瑕疵是普遍性的问题，严重的瑕疵会导致公司设立无效或被撤销，一般性的瑕疵则不会导致上述结果。虽然公司设立瑕疵产生的环节及原因很多，但在我国目前出现的主要有三种，即：1.公司设立时资本严重不足或者注册资本与实际情况严重不相符；2.募集设立时，设立中公司制作的招股说明书严重不实、遗漏；3.未经有关部门批准擅自从事设立公司行为。在我国公司法已有第二百零六条规定的前提下，将该条关于公司设立撤销的原因具体化很有必要，从而使设立过程中存在严重瑕疵并且根本不应赋予法人资格的公司被撤销，以消除设立有瑕疵的公司引发的社会风险。{8}当然，对设立存在瑕疵的公司是否撤销，还要进行利益衡量，即通过保护交易安全与保护交易秩序价值的考量来进行司法平衡。同时，还应考虑某些瑕疵补正的可能性。公司法应明确撤销瑕疵公司的机关(法院和登记部门)和撤销后果(不应具有溯及力)。

　　进一步明确公司设立中的责任则可在公司法的基础上进行改进，增加一些条款限制。例如：1.公司设立时发行的股份，在公司成立后仍未认足，或者虽认足而未缴足股款，发起人和公司成立时的董事负连带缴纳股款的义务。2.董事、监事就任后，应立即调查公司设立事项。董事、监事未履行该义务而使公司和第三人受到损害的，应承担连带赔偿责任。3.法定验资机构因恶意或重大过失而出具不实验资证明的，应对公司或者第三人承担损害赔偿责任。4.明确出资人的出资违约责任和资本充实责任及公司成立前的表见代理责任。5.笔者认为，应明确设立中公司的法律地位，以便于设立中公司的活动和第三人利益的保护。设立中公司应看作为准民商事法律主体，具有有限的法律人格，可以以自己的名义从事为公司设立和开业准备所必需的民商事活动，并就这些活动享有权利、承担义务。{9}具体而言，当公司成立时，设立公司活动的法律后果转归成立后的公司；公司不能成立时，出资人或发起人对设立中公司的债务负无限连带责任，但在责任顺序上，设立中公司负第一顺序的责任，即当设立中公司的财产不足以清偿债务时，权利人才可以追诉出资人或发起人。通过对公司设立中可能出现的各种情况的列举及责任的认定，进而完善公司设立中的责任，避免出资人规避法律的现象。

　　【注释】 {1}本文是以《中华人民共和国公司法》为中心展开讨论的。

　　{2}赵旭东著：《公司法》，高等教育出版社2003年版，第151页。

　　{3}刘志文：“论公司章程”，载梁彗星主编《民商法论丛》第6卷，法律出版社1997年版，第209页。

　　{4}参见陆介雄著：《公司法原理与实务》，工商出版社1999年版，第111页。

　　{5}[韩]李哲松：《韩国公司法》，中国政法大学出版社2000年中文版，第35页。

　　{6}参见朱慈蕴：“关于设立一人公司的法律规制”，载《中国法学》2003年第1期。

　　{7}王保树：《商法的改革与变动的经济法》，法律出版社2003年版，第82页。

　　{8}周芬棉：“公司设立瑕疵制度研究”，载徐杰主编《经济法论丛》第1卷，法律出版社2000年版，第489页。

　　{9}杨联明：“设立中公司的法律地位研究”，载《河北法学》2003年第3期。