债权人代位权在民事诉讼中的适用与立法完善

　　□邹国华

债权人代位权，是指债权人依法所享有的为保护债权，当债务人怠于行使或不当处分其权利而累及债权人的权利实现时，以自己的名义代为行使属于债务人权利的一种实体权利。它包括代位请求权、处分权、优先受偿权和申请执行权。目前在我国，无论是民法通则还是其他民事法律规范，对债权人代位权均未作明确的规定。最高人民法院为了弥补立法上的不足，根据审判实践的需要，在《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）中就债权人代位权在民事诉讼中财产保全及执行阶段（程序）的适用，分别作了相应的规定，这不仅是对我国民法规范的补充，而且也是推动审判工作更好地适应社会主义市场经济发展的需要而作出的大胆探索。但是，由于立法不完善，《意见》中关于债权人代位权的规定也有欠缺之处，本文就债权人代位权在民事诉讼中的正确适用与立法完善略陈陋见，以与法律界同仁商讨。

　　债权人代位权在民事诉讼中的正确适用

　　在民事诉讼中，债权人如何行使代位权以及人民法院如何使债权人的代位权得以实现呢？《意见》根据民事诉讼所处的阶段（程序）不同，作了相应的规定。《意见》第105条规定：“债务人的财产不能满足保全请求，但对第三人有到期债权的，人民法院可以依债权人的申请裁定该第三人不得对本案债务人清偿。该第三人要求偿付的，由人民法院提存财物或价款”。这是债权人代位权适用于财产保全阶段的规定，我们可称其为“代位保全”制度。《意见》第300条规定：“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行”。这是债权人代位权适用于执行阶段的规定，我们亦可称其为“代位执行”制度。从这两条规定可以看出，其中的第三人（即代位债务人）与诉讼中当事人的第三人是两个完全不同的概念，他是人民法院依债权人的申请直接追加（裁定或通知）到案件中来，是与案件中当事人争议的标的无任何直接联系的被财产保全人或被执行人。由于这种第三人与被代位债务人之间的权利义务关系不需经人民法院依法进行全面审理，所以在适用上述两条规定时，应注意如下几个问题：

　　严格掌握适用标准。根据《意见》第105条、第300条的规定，只有同时具备如下四个条件，人民法院才能适用债权人代位权制度。

　　1．必须是人民法院受理的财产保全案件或执行案件，且代位保全、代位执行申请人（债权人）和被代位债务人必须是同一案件中的当事人。因财产保全有诉前财产保全与诉讼财产保全的区别，根据《意见》第105条的规定，只要是依当事人的申请，人民法院受理的经审查符合财产保全其他法定的条件，均可适用代位保全规定。在执行阶段中，由于执行的依据有人民法院制作的发生法律效力的民事、刑事附带民事案件的判决书、裁定书、调解书、支付令及其他机关制作的生效法律文书（包括仲裁书、公证债权文书），因此，当人民法院依债权人的申请，根据上述生效法律文书的规定对债务人的财产执行而不足清偿债务时，均可适用代位执行的规定。对人民法院制作的行政判决书以及行政机关依照行政法规制作的行政法律文书，当事人向人民法院申请执行时，是否可以适用代位执行的规定，因《意见》只能适用于民事（经济）案件的诉讼，故还值得商讨。笔者认为，只要是具有给付内容的生效的法律文书，当由人民法院执行时，均可适用代位执行的规定。

　　2．应当是债务人的财产不能满足保全请求或不能清偿到期债务，也即是保全不能或执行不能。如果债务人的财产可以满足保全请求，则人民法院不应适用代位保全或代位执行的规定。

　　3．应当有债权人（代位保全、代位执行申请人）的申请，没有债权人的申请，人民法院不能依职权适用代位保全或代位执行的规定。

　　4.被财产保全人或被执行人（被代位债务人）对代位债务人（第三人）的债权必须是到期债权。这里，一是被代位债务人必须对代位债务人存在权利；二是这种权利必须是债权，而不是人身权、物权等其他权利；三是这种债权必须是已到履行期限。但当适用代位保全的规定对第三人（代位债务人）的财产进行保全，被代位债务人对其享有的债权是否需到履行期限呢？笔者认为由于财产保全是通知债务人或有义务协助的单位不得对债权人偿付债务（冻结、查封等），而不是实际执行（提取、划拨等），故无论该债权到期与否，均可适用代位保全的规定。

　　严格依照法定程序进行。人民法院在适用《意见》有关债权人代位权的规定时，应严格按照法律规定的程序进行。首先，应严格审查债权人的申请是否符合上述代位保全、代位执行的必备条件和其他法定理由。为了便于人民法院审查，债权人在提交代位申请的同时必须提交债务人对第三人（代位债务人）享有债权的证明材料。其次，人民法院经审查，认为债权人的申请符合代位保全或代位执行条件的，应当及时作出和制发财产保全裁定或执行通知。再次，第三人（代位债务人）收到人民法院的财产保全裁定后，不得对债务人清偿债务，其要求偿付的，由人民法院提存财物或价款；第三人（代位债务人）在执行通知指定的期限内未提出异议或提出的异议未被人民法院采纳，又不自动履行的，人民法院可以依法强制执行。当已进行代位保全的案件审结后，如仍需进行代位时，人民法院仍应按《意见》第300条的规定进行。

　　切实保证第三人（代位债务人）充分行使自己的权利。人民法院依照债权人的申请，进行代位保全或代位执行时，第三人可以对人民法院作出的代位财产保全裁定申请复议和对人民法院的代位执行通知提出异议，这即是第三人的抗辩权，人民法院应当切实保障第三人充分行使这种权利。

　　明确申请复议和提出异议的范围方法、期限。从法理上讲，凡第三人（代位债务人）对抗被代位债务人的一切抗辩均可用以对抗代位债权人，即第三人提出异议的目的是抗辩代位债权人的代位申请。因此，抗辩的范围主要围绕该目的而提出异议，如被代位债务人对代位债务人是否享有债权，该债权是否到期等。另外，第三人异议的范围还包括人民法院适用代位保全或代位执行是否符合《意见》规定的程序等。第三人无论对代位保全裁定申请复议或是对代位执行通知提出异议，均应采取书面形式。对申请复议和提出异议的期限，《意见》未作规定，但代位保全因是使用裁定书，所以申请复议期限应是收到裁定书之日起十日内。人民法院对第三人（代位债务人）就代位保全裁定申请复议或代位执行通知提出的异议，应当依法审查和进行复议，并及时将审查和复议的结果告诉给复议申请人或异议人。异议被采纳后，人民法院即应终止执行，并告知申请执行人。

　　债权人代位权在民事诉讼中的立法完善

　　由于我国民事实体法和程序法对债权人代位权及如何行使这种权利均未作出明确的规定，使债权人的代位权往往难以实现。一是当事人不知道有这种权利和如何行使这种权利；二是人民法院难于使当事人的这种权利得以实现；三是最高人民法院虽然在《意见》中对债权人代位权在民事诉讼中的适用作出了规定，但《意见》只是司法解释，法律效力远远不及基本法。因此，建议尽快在民事实体法中确立债权人代位权，以使其与公民或法人的其他权利一样，依法受到法律的承认和保护。另外在民事诉讼法中对如何行使这种权利作出明确的规定，便于当事人及人民法院正确适用。由于债权人代位权制度在我国刚刚开始起步，对在民事诉讼中如何适用这种制度还处于摸索中，因此《意见》中关于债权人代位权制度的规定尚有不少欠缺之处。现笔者就《意见》第105条、第300条的欠缺之处及如何完善，谈点看法。

　　表述不够确切。《意见》第105条、第300条称债务人的债务人为第三人，似不够确切，且易与诉讼程序中当事人的“第三人”相混淆，特别当在有第三人的财产保全案件或执行案件需进行代位保全或代位执行时更易混淆。因此，建议改称“代位债务人”，一可明确这是在适用债权人代位权制度；二可与诉讼程序中的“第三人”相区别。

　　程序不够规范。《意见》第300条规定，被执行人不能清偿到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。这里所说的“通知”，在司法实践中，即是人民法院制发的“执行通知书”。笔者认为，此处应改为“裁定”较为妥当。理由主要有三：一是在民事诉讼的执行程序中，“执行通知书”不是执行的根据，而是执行过程中所采用的方式和手段，生效的“裁定”才是执行的一种根据，“执行通知”只有当被执行人不主动履行生效法律文书中规定的义务，才由人民法院制发给被执行人；二是在执行程序中，按照民事诉讼法的规定，增加或变更被执行人应当使用“裁定”，适用代位执行制度实际上是增加代位债务人为被执行人；三是用“通知”不利于代位债务人行使抗辩权，因民事诉讼法规定，当事人对“裁定”不服，可以申请复议，有的可以上诉，若使用“通知”则省略了确定债权债务关系这一步骤，变相地剥夺了被代债务人的抗辩权。

　　难于操作。一是《意见》第105条规定对代位保全使用裁定，但没有规定代位债务人（第三人）是否可以对“不得清偿”的裁定申请复议以及对此复议申请人民法院是否需要进行复议，而民事诉讼法规定，对裁定均可申请复议，因此不便于司法人员操作。笔者认为，此条应增加“该代位债务人可以申请复议，但复议期间不影响裁定的执行”的规定。二是《意见》第300条中规定第三人（代位债务人）可以对债务提出异议，但没有规定提出异议期限，故不便于操作。所以，在立法中对代位债务人给予一定的时间使其能充分行使权利，也是十分必要的。

　　（作者单位：江西省高安市人民法院）