上市公司关联交易的界定与规范
　　一件关联交易案件的思考

案件：

　　Z先生是一位很有成就的商人。1985年，Z先生到英属维尔京群岛注册了一家山华百货有限公司（以下简称维尔京山华），经营一年后，取得了较大发展。1986年，Z先生到大陆投资，以维尔京山华的名义与深圳东江经济开发总公司（以下简称东江公司）共同合资举办了两家中外合资经营公司：一家是山华集团（深圳）有限公司（以下简称深圳山华集团），维尔京山华持有合资企业90％的股份，东江公司持有合资企业10％的股份；另一家是深圳山华百货有限公司（以下简称深圳山华百货），维尔京山华持有83％的股份，东江公司持有17％的股份。1990年，深圳山华集团与某国有投资公司、某商贸公司共同发起成立了山华高科股份有限公司（以下简称山华高科），其中某国有投资公司为第一大股东，持有35％的股份，深圳山华集团为第二大股东，持有34％的股份，第三大股东某商贸公司持有公司2％的股份，除此之外，其他股东均为中、小股东。1993年，山华高科的股份在上海证券交易所挂牌交易，山华高科成为上市公司。Z先生分别担任维尔京山华、深圳山华集团、深圳山华百货和山华高科的董事长。

　　1998年12月15日山华高科董事会发布公告，以协议转让的方式购买了维尔京山华持有的深圳山华百货73％的股权，该股份协议转让价为人民币7209．6万元，转让完成后，山华高科成为深圳山华百货的第二大股东。另据山华高科董事会公告，山华高科的第二大股东即深圳山华集团所持有的山华高科34％的股份，因该第二大股东所涉经济纠纷，全部被广东省高级人民法院查封。如果和解不成，无法达成还款意向，则该股份面临被法院拍卖或折价抵债的危险。[1]

　　一、关于本案酌定性分析

　　案例中材料表明山华高科与维尔京山华之间关于协议受让深圳山华百货73％股权的交易为一起典型的关联交易。

　　关联交易（connected transaction），又称关联方交易，它是指“在关联方之间发生转移资源或义务的事项，而不论是否收取价款”。[2]关联方（有学者称之为“关联人士”[3]）是指在“企业财务和经营决策中，如果一方有能力直接或间接控制另一方，或者一方与自己控制的第三人共同控制另一方或对另一方施加重大影响，则将双方视为关联方；如果双方或多方受同一方控制，则受控制的各方被视为关联方，而且受控制各方与控制方亦分别被视为关联方”[4]。所以关联方关系主要是指：1．直接或间接地控制企业或受其他企业控制，以及同受某一企业控制的两个或多个企业。这种形式的关联方关系主要指母公司与其子公司之间，以及受同一母公司直接控制的子公司之间的关系；2．合营企业；3．联营企业；4．主要投资者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员；5．受主要投资者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员直接控制的其他企业。

　　在理解关联方这一概念时，必须明确以下几点：

　　1．关联方是一个集合体，至少包括两个方面；

　　2．企业与关联方之间的关系既可能是纵向的，也可能是横向的。例如母公司与其子公司之间的关联关系是纵向的，而受同一个母公司直接控制的子公司之间的关联关系是横向的；

　　3．个人也有可能成为关联方中的一方。例如上市公司与其董事长之间就可以存在关联方关系；

　　4．上市公司的关联方既包括它能控制，与其他企业直接共同控制，直接施加重大影响的企业，也包括能控制它，直接对它施加重大影响的企业或个人，还包括与它同受某一企业直接控制的企业。

　　依据上述，本案中的关联关系分别表现在以下几个方面：

　　第一，由于维尔京山华实际控制着深圳山华集团90％的股份，所以，两者之间存在着关联关系。

　　第二，维尔京山华与深圳山华百货之间也属于关联关系，因为前者持有后者83％的股权，处于绝对控股地位。

　　第三，深圳山华集团持有山华高科34％的股权，单纯从资本角度而言，深圳山华集团对后者并没有形成绝对控制权。但是由于山华高科的第一大股东仅比第二大股东——深圳山华集团的持股比例多一个百分点，且为国有股股东，又未出任公司董事长，所以，山华高科实际为第二大股东深圳山华集团所控制，两者为事实上的关联关系。

　　第四，深圳山华集团、深圳山华百货同为维尔京山华所控制，故深圳山华集团和深圳山华百货亦为关联方。

　　第五，由于山华高科为深圳山华集团控制，深圳山华为维尔京山华控制，所以，山华高科被维尔京山华间接控制。Z先生同时兼任山华高科、深圳山华集团、深圳山华百货和维尔京山华四家公司的董事长，并且又是四家公司的实际出资人，所以，上述四家公司相互之间都存在关联关系。

　　二、关联交易的功能

　　关联交易的特有功能使其成为企业在激烈的市场竞争中抵御外部风险，实现利润最大化的一个快捷和有效的手段。其功能主要表现在：

　　第一，降低交易成本，节省交易时间，提高公司的营运效率[5]。生产的社会化和专业化使市场交易规模不断扩大，加之市场本身具有的不确定性以及交易主体经济实力的不对等，这些因素都会增加企业的外部交易成本。而通过关联企业的经营方式，却可以将外部市场内部化，将难以预测风险的外部交易转化成可以统一调整的内部关联交易，从而大大降低交易成本。

　　第二，获取规模经济的效益，关联企业通过关联交易能获取原材料、零部件的稳定供应或得到较为优惠的供应价格[6]，优化内部资源配置，促进规模经营，进而增强企业总体竞争力。

　　第三，调节收入。关联企业可以通过关联交易来调节利润[7]。例如，贵卖贱卖减少利润，虚假销售增加利润。通过收入调节可以在内部进行利益的重新分配，以实现增强业绩、逃脱、避税等目的。关联交易的这些功能决定了它是企业行为中难以避免的一个方面。事实上实力雄厚的大企业几乎都是关联企业，并且都存在着大量的关联交易。

　　第四，关联交易具有隐蔽性。关联交易在关联企业内部间运行，具有一定的隐蔽性，外部人员（如上市公司的公众股东）很难了解内部的交易内幕。这一特点也为企业关联交易欺骗股东、谋取不当利益提供了可乘之机。

　　三、关联交易对证券市场的影响

　　法律对关联交易作出相应规定的目的并非是禁止关联交易，而是规范关联交易。防范不当关联交易，如上述关联交易的功能可见，关联交易对市场经济的发展有其积极的一面，本文仅局限于其消极的一面，即不当关联交易对证券市场的影响。

　　（一）对上市公司的影响

　　在大量的关联交易中，若上市公司过度地向关联人提供购销业务和承担沉重债务，则对上市公司产生如下后果：1．有些上市公司会过分倚重于关联人，其原材料采购和产品销售主要和关联人发生，市场主体功能严重弱化；2．上市公司向关联人提供担保和贷款、注入资金。远远大于关联人向上市公司担保和注入资金，这大大增加了上市公司负债带来的财务风险；3．上市公司与关联人之间债权债务关系严重不对等。关联人过度占用上市公司资金，往往会给上市公司带来资金周转不畅、盈利能力下降的恶果。

　　（二）对股东的影响

　　基于股东表决权的现代公司运行机制，处于控股地位的大股东可以利用表决权优势，对上市公司的关联交易作出安排，结果是关联交易给控股股东带来额外利益是以牺牲上市公司的整体利益为代价，同时侵害了少数股东的权益。

　　（三）对市场监管机构的影响

　　关联交易使市场管理机构面临如下问题：1．上市公司与关联人之间相互持股形成了一系列法人相互渗透、依赖和监督的网络和共同利益，结果往往导致资本的相互抵消、造成虚假资本、股份垄断和经营缺乏透明度等缺陷；2．关联人通常利用其获得有关上市公司经营信息的优势，在二级市场进行内幕交易、联手操纵；3．由于目前上市公司与关联人所执行的税率有差异，所以必然存在利润从高利率企业向低利率企业的转移。此外上市公司与关联人常转让资产，对相应的增值部分往往采取各种手段逃避资本增值税；4．上市公司与关联人之间进行价格转移．或垄断价格或低价倾销，展开不正当竞争。

　　四、关联交易的规范

　　规范关联交易的出发点在于在关联交易中保护中小股东的利益不受控股股东的侵害，并且能够使上市公司与关联方之间的交易能够公开、公平地进行，使投资者能准确地评估、评价该上市公司的投资价值[8]。如何规范关联交易，许多国家的公司法均突破传统的立法原则。英美判例法上确立了“揭开公司面纱”原则。据此，法院在审理关联公司案件时，为保护子公司债权人利益。可使子公司的股东对公司债务直接负责，而不以出资额为限。德国联邦最高法院也承认这一原则。我国公司法可借鉴两大法系趋同的立法取向，规定特殊情形下的公司人格否认原则和股东无限责任原则。此外，应对股东的利益格局有所调整：1．设立股东表决权排除制度。股东表决权排除制度排除了与某一议事项由利害关系的股东或其代理人在股东大会上就该决议事项行使表决权的机会。它有利于事先堵住持多数股份的控制股东在于公司有利害关系的交易中滥用表决权的可能性，从而预防公司及少数股东的权益受损。欧共体1983年《关于公司法的第5号指令（草案）第34条》规定了这一制度。2．规定持多数股份的股东的诚信义务。诚然，股东对公司原则上并不负特别的诚信义务，仅以追求自己的最大利益行使股东权。但由于有控制地位的股东在公司事务中具有优势地位，基于公司及其股东对他的信任，该股东就必须对公司及其他股东负诚信义务。这种诚信义务主要包括注意义务（the duty of care）和忠实义务，前者要求董事和控制股东在经营吋要与任何一个谨慎的人在同等情形下对其所经营的事项给予的注意一样（exercise the care that an ordinarily prudent person would exercise under similar circumstance），后者则禁止不讲信用和自我交易（faithlessness and self—dealing）。[9]3．借鉴股东派生诉讼制度。依我国公司法的规定。少数股东缺乏对控股股东提起诉讼的途径，公司法第111条对此并不适用。外国公司法上的股东派生诉讼制度很值得我们借鉴。这一制度由英国、美国率先在衡平法上创设，它是指公司的正当利益受到他人的侵害，尤其是控制股东、母公司、董事、经理的侵害而公司机关怠于追诉及实现其他权利时，股东可以以自己的名义代替公司行使诉权，追究侵权人法律责任的一种诉讼制度。4．加强董事会内部约束机制。可借鉴香港上市公司中设立独立的非执行董事的做法，规定大股东之外的社会知名人士在董事会中的任职比例，并赋予其代表小股东利益的特别责任，从而在关联交易的决策初期就起到一种制衡作用。这一制度在我国已进入积极实施阶段。

　　作者　南京大学法学院硕士研究生

　　邮编　210093
　　【注释】
[1]选自李仁萍：《证券法前沿问题案例研究》中国经济出版社2001版第115页
[2]《国际会计准则》第24号文件
[3]江平：《新编公司法教程》法律出版社
[4]（财政部《企业会计准则——关联方关系及其交易的披露》）
[5]孙艺林，何学杰：《上市公司关联交易辨析》《管理现代化》2000年第2期
[6]财政部注册会计师考试委员会办公室编：《财务成本管理》第476页经济科学出版社
[7]方冈：《上市公司的关联交易对企业的影响》，《证券市场导报》1996年第12期
[8]江宪：《上市公司关联交易的规范化》《中国律师》1997年第10期
[9]施天涛：《关联企业法律问题研究》法律出版社1998第189页