企业重整制度与破产和解制度比较研究

A Comparative Analysis between Enterprises Re-organization and Bankruptcy Conciliation
曾几何时，着眼于破产还债公平清偿之单一功能的传统破产制度，由于破产和解制度与公司重整制度的置入而变革为多重功能的现代破产制度。现代破产制度以维护社会生活的德定及经济的持续发展，保护债权人和债务人的双，利益作为其价值取向，开创了破产法律制度发展的新纪元。我国新《破产法》草案即将提交全国人大审议，新《破产法》有望于近期出台，其间关于公司重整制度与破产和解制度的制订和完善意义重大，本文拟对此加以必要的探讨，作为引玉之砖。

　　一、企业重整制度与破产和解制度的法律价位

　　从法理上讲，企业重整制度（Corporate Reorganization）又称破产整顿制度或者公司更生制度，是指陷入经营、财务困境，出现破产原因或有破产原因出现危险的公司企业，若有重整的可能及有经营价值的，利害关系人可向法院申请，对该公司实施强制整顿，使其，新复兴的法律制度。

　　企业重整制度具有破产法与企业法相结合、私权本位与社会本位相调和、程序法与实体法相融合、多种法律事实与法律效果相聚合的特性；其基本特征表现在重整目标的社会化和多元化、重整对象的特定化、重整原因的宽松化、重整启动的多元化和私权化、重整措施的多样化、重整程序的优位化、重整债权处置的特殊化和参与主体广泛化等诸多方面。

　　与企业重整不同，破产和解制度则是指债务人与全体债权人在互谅互让的基础上，就债务人延期清偿债务、减少债权数额、进行整顿等事项达成谅解协议，以防止和避免债务人宣告破产，使债务人恢复生机，并使债权人有可能获得较之适用破产程序的更大数额清偿的一种法律制度。

　　“优胜劣汰”是人类社会发展进步过程中的一个自然法则，同时，它又是商品经济中的客观规律。在市场经济社会中无论是自然人还是法人，当债务清偿期限到来而不能清偿时，都有可能面临经济崩溃的危险。人类社会为了解决竞争中失败者与其他债权人之间的债务纠纷，以及债权人之间为各自利益的实现而竞相要求债务人清偿债务所形成的特殊纠纷，从古罗马时代起便产生了破产制度。到中世纪，意大利的商品经济得到迅速发展，商法也得到了迅速发展，形成了商人破产制度。破产制度与破产法由此逐渐形成和发展起来。总结破产适用的实践经验，不难看出破产实际上是企业解散的一种法定原因。破产程序的终结，意味着一个企业实体的消灭，由此出现的消极后果是生产停顿、失业增加等社会问题，而且破产程序耗时费资，债权人往往只能得到部分清偿。

　　针对传统破产法的缺陷，和解制度应运而生。和解是债务人具备破产原因时，为了防止破产，债权人与债务人所达成的经法院批准的清理债权债务的强制契约。最具有典型意义的和解制度产生于19世纪晚期，1883年比利时率先公布了《预防破产和解制度》，随后，西方国家相继建立了完善的强制和解制度。应该说，通过和解程序，债权人与债务人之间达成协议，既是对债务人的一种挽救，也是对破产程序所可能引起的消极效应的预防；既可以使债务人竭尽全力，改善经营，以恢复盈利能力，也可以使债权人有可能从债务人的未来盈利中获得全部清偿。但是和解只是一种消极地维持债务人人格的措施，它在预防破产方面所起的作用是极为有限的。

　　和解制度是对以清算为本位的传统破产制度的突破。和解制度的产生多少缓解了传统破产法的僵硬性和片面性，标志着破产立法的救济重点由债权人利益向债务人利益的进一步倾斜。究其原因，在于预防破产、保存企业已成为现代破产制度的首要价值目标。随着资本主义商品经济的迅速发展，大型股份公司纷纷产生，和解制度的固有缺陷逐渐明晰化和尖锐化。和解制度不能有效适应国家顶防大企业破产的积极要求。和解制度只能就公司企业的外部债权关系进行调整，这种调整尽管为公司企业的振兴提供了时间和机会，但是，公司陷于财务困难的主要原因之一是公司的内部关系，涉及到公司内部的权力结构、经营方针和管理措施，而和解制度对此则显得无能为力。因此，通过和解制度来预防破产的目的也就难以实现。

　　为防止经济萧条，解决就业问题，现代社会经济生活需要运用更加积极有效的预防破产的法律手段，而企业重整制度恰好满足了这种客观要求。最早的企业重整制度始见于1867年的英国《铁路公司法》。[1]美国于1934年公布的《公司重整制度》对英国的公司整理制度进行了较大的修改，并吸收了和解制度的一些内容，标志着企业重整制度趋向于成熟。[2]1938年，美国国会通过了《1938年钱德勒法案》（Chandle Act of 1938），这项法案把“和解制度”揉和在“整顿制度”之中，形成了现代意义上的企业重整制度。[3]以后又经过了一系列的改进和完善。在1952年的日本《会社更生法》[4]， 1967年的我国台湾地区《（公司法）修正案》，1978年的美国《破产改革法》（Bankruptcy Reform Act of1978）以及1984年美国国会通过的《破产法修正案》和《联邦商事判断法》Federal Business Judgement Law）中均对企业重整制度加以详尽的规定，使得企业重整制度逐步完备。由此可见，企业重整制度的诞生和发展，有着深刻的经济背景、制度背景和理论背景。它是继破产、和解制度之后，为弥补破产造成的社会利益的损害及和解制度的消极方面而建立的积极重建制度。

　　综上所述，破产和解制度与企业重整制度的出现和完善是现代企业法律制度日益发展的必然需要，是破产制度与时俱进的客观表现。

　　二、企业重整制度与破产和解制度之间共同性的分析

　　企业重整制度与破产和解制度都是现代企业制度的重要组成部分，两者之间有着许多相似之处。通过这些共同性的归纳分析，我们可以全面把握现代企业制度的法律内涵和立法宗旨，特别是有助于大家从宏观角度加深理解企业经营利益与社会利益的关系，从微观上准确运用企业破产的法律理论和立法规则。

　　（一）两者作为彼此独立的法律制度，具有相同的立法目的

　　分析两者的立法目的，企业重整制度与破产和解制度的立法目的都是为了实现企业更大的营运价值，在保持债权人和投资大众利益的基础上，维护社会整体利益。

　　企业重整的着眼点是企业的继续经营而不是破产清算。这是因为企业在持续营业状态下的价值在许多情况下高于它的清算价值，即高于它的净资产通过清算变价所能获得的回收价格。因为企业资产的营运价值包括企业设立的费用、购买设备的费用、员工培训的费用、企业的商誉、与客户的良好关系等，这些价值只有在企业处于营运状态下才能够保持。如果企业一旦解体，其中的一些价值将化为乌有，其余的价值也将大大下降。因此，若非已达到对国家、社会均无继续存在价值的时候，企业应维持其正常的经营状态，保证持续发展，避免资源的浪费。要使债权人、债务人及债务人的投资者都接受重整而不是清算，就必须使他们从重整中能得到比清算更多的利益。就企业的债权人而言，如果企业破产，其债权非但无法获得全额的清偿，即使要想得到较高比例的清偿也比较困难。因此，立足于债权人的权益，应当尽可能地维持企业继续存在，并促进其重整更生。对企业的投资者而言，在企业破产之后，他们的投资将化为乌有，但如果能利用重整制度，重新调整其权利义务关系，则其应享有的权益，将因企业的再生而得以继续。

　　破产和解制度基于同样的道理也是一条成本较小的清理债务问题、化解债务危机的途径，有利于维护债权人的利益。对债权人而言，通过破产清算程序处理债务人的财产，一方面所支出的程序费用高昂，所耗费的时间和精力巨大，这是债权人不愿意承受的；另一方面，债务人遭遇破产清算，其商业信誉已荡然无存，如果此时对债务人的财产进行变价处理，必将面临被廉价拍卖的损失，而这种损失最终将转嫁到债权人身上，导致债权人可以从债务人财产中受偿的比例进一步降低。相反，破产和解成本较低，债务人的财产又能避免无形的价值损耗，往往能够使债权人获得比适用破产清算程序更多的清偿。

　　在市场经济高度发展的现代社会，各行各业相互关联、相互影响，因而若有一个经济个体发生危难，将会影响到与其相关的其他经济个体，甚至导致大批企业产生困难，影响整个经济。因此，企业经营的成败，已不是企业本身或者其投资者的个人问题，而与社会整体的利益息息相关。尤其是股份有限公司和有限责任公司这样大型企业的破产，将会造成财力、物力、人力的极大损失，发生员工失业、生活失去保障的问题。甚至会引起相关企业的连锁反应，导致一连串的破产事件，使生产停顿，供求推移，物价波动，影响社会稳定及经济发展。因此，企业重整制度与破产和解制度的引入在保持债权人和投资大众的利益的基础上，谋求企业的复兴与发展，以增加就业机会，减少社会资源的浪费，维持社会的稳定与经济的进步。

　　（二）两者都是我国破产预防体系的重要组成部分，其有相同的法律职能

　　无论是以债权人让步为特征的破产和解制度，还是以国家干预为本质的企业整顿制度，都被立法者赋予了预防企业破产、减少企业破产、保证社会经济的稳定与正常运转的职能。随着该两项制度的引人和适用，单纯的追求清产还债的功能，一味强调保证债权人公平受偿利益的破产法律制度，在现代世界各国的经济生活中已近绝迹。

　　当然，相比较而言，破产和解制度作为现代破产制度本身的一个环节，在预防破产问题上具有典型意义，为各国破产法所普遍予以规定。我国现行的的破产法律制度也规定了和解制度，但是尚不完善。主要的问题在于对于和解适用的条件限制过多，严重妨碍了债务人灵活选择和解的时机，不能充分发挥和解制度的预防破产作用。从有利于避免破产、减少财产的损失和浪费，切实体现和解制度应有的预防破产职能的角度考虑，我国的破产法应当鼓励当事人在破产开始前或破产进行中均可以选择适用和解。这样，就需要放宽对和解适用条件的限制。在破产程序进行以后，无论债权人还是债务人，只要认为和解对其是有利的，都应当可以提出和解，一旦和解不成则转变为清算程序。这种“先和解后清算”的立法模式较之“先清算后和解”的做法，显然更为科学、合理。因为，一方面它可以使有挽救希望的企业避免破产宣告，减少企业职工失业，避免社会负担和社会动荡；另一方面，也可以避免司法资源的浪费，使破产程序不再继续进行，从而节省破产费用的支出。

　　企业重整制度与之可以说是异曲同工。其主要表现是在企业无力偿债却有复苏希望的情况下，经债权人同意，保护企业继续经营，实现债务调整和企业整理，使企业摆脱困境，走向复兴。目前，企业重整已成为破产法在国际范围内的重要发展趋势。不过，企业重整制度的适用也具有正负两面性。首先，与破产演算制度相比，其优越性在于：一方面在重整保护期限内，债务人可以继续经营，可以以经营所得收入使债权人最终获得最大利益，避免破产清算情况下的财产损失以及其他消极后果；另一方面，企业重整可以把债权人的妥协与营业改善、财产出让、企业兼并、资本变更等措施相结合，在债务重组的同时实现企业再建。在调整保护期内，债务人可以继续经营，对所有的债权实行冻结，甚至享有担保物权的俊权人也不能优先受偿，而必须按照重整计划清偿债务。其次，重整制度也并非包治百病的灵丹妙药，不能适用于所有的企业或个人。考虑到重整程序时间较长、成本较高，为合理保护债权人利益，有必要对重整程序的适用范围加以限定。在此，笔者建议最好将其限定为有挽救希望的企业法人。破产法应当立足中国国情，借鉴国际破产立法的经验，对重整制度的适用范围、基本程序、保护措施、计划制定和执行、防止重整程序被滥用的措施等制定出明确的法律规则。

　　（三）两者并存于现代企业制度之中，都是上市公司市场退出机制的可选择程序

　　上述相同的立法目的和法律职能，表明企业重整制度和破产和解制度均着眼于企业基于法定原因而消灭其市场主体资格的角度发挥规范调整作用。因而，两者成为各类企业，特别是上市公司市场退出范围内可以依法选择适用的法律手段。当然，它们具体的适用条件和适用环境还是存在着一定差异的。

　　企业重整制度是对已具备破产条件或者有破产危险而又有再生希望的债务人实施的旨在挽救其生存的积极程序。其核心内涵有两个：其一，不以破产界限，即支付不能为必要条件，只要存在亏损事实，有破产之虞且有再生希望的即可启动重整程序；其二，企业重整制度的直接目标在于挽救原有的经济实体。由此可见，企业重整制度不能等同于破产制度。因为，破产是在债务人主体资格消灭过程中，将债务人的财产进行清理并公平地分配给债权人。它也不同于和解程序，和解是为了避免债务人受破产宣告而以协议方式解决债权债务纠纷。我国现行的破产法律制度尚无重整程序，即使进入和解程序，按照现行法律的规定，债权人即使无要求债务人破产之意也必须通过申请破产，然后由债务人的上级主管部门提出要求，才能进人和解程序。至于资产重组，虽然使一些上市公司扭亏为盈，但经营情况并未根本好转，扭亏的原因主要是转让附属公司的股权收益。由于受经济体制的制约，单纯的资产重组并不能真正挽救具备破产条件的上市公司。显然，上述做法已经完全与我国社会主义市场经济的现实发展需要相脱节，亟待立法者按照国际惯例，在破产法律制度范围内增加企业重整制度，作为社会公众在必要时予以选择适用的一个法律手段。

　　破产和解制度则是在债权人申请破产后，债务人与债权人就到期债务的延期支付或者减免支付等事项达成协议，从而避免债务人破产的一种补救措施。有些上市公司的规模相当大，它的破产关系到国计民生。如果单纯依照市场规律或法定条件宜告其破产的话，可能会给社会稳定带来极大的负面效应和不良后果。为此，各国的破产法均规定了和解制度，供破产案件当事人选择适用，甚至成为政府干预市场经济活动，维护社会利益的法律手段。例如，在我国现有的破产法律规定和破产适用实践中，对于公用企业和与国计民生有重大关系的企业，政府有关部门往往提供资助或者采取其他措施帮助清偿债务而不予宣告破产；我国的许多上市公司是当地政府层层遴选的企业，有些是当地有重大影响的企业，如果它们被债权人申请破产，不仅会给当地经济造成损害，同时也给地方政府的形象造成较大的不良影响。所以，在债权人申请此类公司、企业破产的过程中，经常会出现当地政府申请和解整顿的情况。而有关因和解而引起的破产整顿程序，在我国《破产法》中的规定较为笼统而缺乏可操作性，不利于保护债权人和中小投资者的利益。尤其是在现有破产法律制度中对整顿行为缺乏监份机制，仅规定了和解协议应当经债权人会议通过，整顿方案需经职工代表大会通过。鉴于上市公司的特殊情况，对整顿人的选任、整顿行为的监督者及其监份权力均应当作出具体规定。例如，破产立法规则要求在人民法院受理了债权人的申请后，作为被申请破产的上市公司应当作为重大事项立即向交易所和监管机构报告并公告，监管机构应当暂停其股票交易；同时，明确规定由人民法院参考债权人会议、证券监督管理机构或者国有资产管理等部门的意见指定整顿监督人对于和解整顿程序的适用行使监督权，以防止大股东利用和解整顿期间的时间差来损害债权人或者投资者利益的行为。

　　应当说，如果我国的新破产法既增加了企业重整制度，又完善了破产和解制度，则意味着在企业破产法律体系内构建了较为完整合理的企业退出机制，为市场经营主体依法选择适用提供了相应的法律依据。

　　三、企业重整制度与破产和解制度之间法律差异的探讨

　　在探讨了企业重整制度与破产和解制度的相同点的前提下，我们应当强调它们毕竟是两个独立的法律制度。作为现代企业面临困境可供选择的不同法律途径，企业重整制度与破产和解制度之间更多的表现是相互之间的法律区别。了解这些法律区别点，有助于我们在司法实践中面对复杂多样的案件，界定企业重整制度与破产和解制度的适用范围，确保法律规范适用的正确性，提高办案质量。

　　（一）两者的法律性质不同

　　严格意义上讲，企业重整制度和破产和解制度是相互独立的两个法律制度，在现代企业法律制度分别处于不同的领域，因而，它们的调整内容和规范重点有所区别。其中，破产和解制度着眼于依法对进人破产程序的企业的债务清偿进行法律调整，通过暂缓被申请企业的破产进程而更充分地保护债权人的债权利益。可见，破产和解制度是破产制度本身的组成部分，是完成债务清偿的一个特殊环节。

　　与此不同，企业重整制度则着眼于拯救陷于经营困境的企业，从根本上恢复债务人的生产经营能力，维持企业正常的生产经营秩序，实现企业价值的更生再造。所以说企业重整制度应当属于企业经营管理制度的具体规则，并非破产制度的内容。但是，由于它在具体的适用过程中往往涉及到企业破产问题，因而，它与企业破产制度之间的联系较为密切。

　　（二）两者的调整对象不同

　　就调整对象而言，破产和解制度和企业重整制度基于各自的法律性质和调整功能的区别，当然是适用于不同的调整对象。具体表现在，破产和解制度作为破产制度的具体环节，其所调整的是债权人与债务人之间的债权债务法律关系。而且，与破产制度的适用范围相对应，破产和解制度所适用的被申请破产的债务人，包括自然人、合伙和法人（包括企业法人和非企业法人，企业法人包括公司和非公司的企业法人）。

　　但是，企业重整制度的调整对象则是企业（公司）与债权人、股东等重整关系人之间的法律关系。而且，在各国的法律实践中，企业重整制度的适用范围基本上限于公司。例如，正在修订当中的《中华人民共和国破产法》（草案）所规定的重整对象是企业法人，其立法精神表明企业重整制度在我国的适用范围是包括公司在内的各类企业法人。

　　（三）两者的适用条件不同

　　归纳各国的法律规定，可以看到破产和解制度作为破产制度的一部分，其适用条件也就是引起破产程序适用的条件，即破产界限。只有当身为债务人的企业达到破产立法规定的破产界限时，例如出现不能清偿到期债务、支付不能、债务超出等情形，其本人或者其债权人才得以考虑为其提起破产案件，否则不能提起。此外，要适用破产和解制度还应当是在作为债务人的企业已经被申请宣告破产之后、作出破产裁定之前。这构成适用破产和解制度的时间条件。

　　相形之下，企业重整制度则是对企业破产的预防，不必确定已经达到破产界限。因此，其适用条件不同于破产和解制度。根据各国有关的立法规定，只要企业出现财务困难，存在已经暂停营业或者有停业可能的事实，即可提出企业重整的申请，所以，企业重整制度的适用条件具有很大的弹性。

　　（四）两者的申请人范围不同

　　与各自适用条件的宽松程度相对应，破产和解制度和企业重整制度的申请人范围亦存在着差异。其中，破产和解制度的申请人限于进人破产程序中的债务人。具体来讲，在破产程序过程中，有权提起适用破产和解制度的申请人只能是面临将被宣告破产的债务人。也就是说，当债务人不能清偿到期债务而具备破产界限时，债权人依法有权向法院申请宜告债务人破产，而不能提起破产和解，至于债务人为了避免被宣告破产，可以向债权人提出破产和解的请求。

　　而企业重整制度的申请人则较为广泛。只要是与陷入经营困境的企业有利害关系的人即可提出企业重整的申请。原因在于企业重整制度是对于出现财务困难等情况的企业所必须的预防破产的措施，所以，与公司有利害关系的人（包括债权人、债务人、公司股东等）出于维持企业正常经营秩序，保护自身合法利益的目的都有权提起企业重整的申请。这已为各国有关企业重整的立法实践所证明。因此，我国破产法所确立的企业重整制度也应当吸取该项有益的立法经验。

　　（五）两者所适用的法律措施不尽相同

　　破产和解制度和企业重整制度的调整目的的差异性决定着彼此适用过程中所采取的处置措施必然有所区别。正如大家所熟知的，破产和解制度是通过债权人与面临被宣告破产的债务人之间达成和解协议的方式实现的，因此，处理破产和解的法律措施，强调双方当事人的自愿和平等，而且，主要体现在债权人对于债务人以及债权人相互之间基于相互谅解的妥协、让步方面。

　　但是，企业重整制度的适用目标是企业摆脱经营困境，维持其正常经营秩序。为此，在企业重整制度适用的过程中，只要有助于实现该法律目标的措施皆可以适用。在企业重整实践中，此类措施不仅包括债权人的妥协、让步，还经常表现为重整企业的整体出租、出让、合并与分离，追加投资等。尤其是上述的出租或者出让，为了避免出现因企业解体、工人失业而造成的种种消极后果，可能涉及到企业各类生产要家的单独出租或出让或者全部生产要素的“活的整体”出租或出让。从我国的司法实践角度讲，这一经验具有极大的借鉴意义。因此，我国的破产立法可以对于企业重整措施作出列举性的抑或引导性的规定；司法审判人员也可以结合具体企业重整案件的实际需要，以实现企业重整目标为宗旨摸索出有效的处置措施。

　　（六）两者有关担保物权的处置原则不同

　　不论是破产和解制度，还是企业重整制度，在适用过程中均难以避免地会涉及到担保物权。然而，基于它们各自的法律性质和固有的法律原则，势必出现对于有关担保物权采取不同的处置原则。其中，破产和解制度作为破产制度的具体内容，破产法有关财产担保的债权人依法享有别除权的法律效力同样及于破产和解。也就是说，有财产担保的债权人的别除权不受债权人与债务人在破产和解过程中所达成的和解协议的影响，而通过该类和解协议所涉及的债权限于无财产担保的债权以及有财产担保但放弃优先权的债权。

　　截然不同的是，企业重整制度的适用过程中则限制担保物权的行使，目的是防止因债权人行使担保债权而导致重整企业丧失再生的物质条件，从而，更大限度地提高了企业通过重新整顿而恢复经营的可能性，显而易见，这是对于担保物权所包含的优先受偿权的限制。当然。企业重整制度对于担保物权的限制决非是对担保物权的否定，而应当将这种限制理解为担保物权行使上的特例。它充分体现了企业重整制度所追求的社会利益优先于当事人个体利益的价值取向。我国的破产立法同样要以此作为其适用企业重整制度的指导思想，因此，应当就企业重整适用中对于担保物权的限制问题加以明确。

　　（七）两者所产生的法律效果不同

　　首先，这涉及到法律程序的优位化问题，起因是将企业重整制度引人破产制度后涉及到破产制度与企业重整制度的适用关系。因此，所谓法律程序优位化集中体现在企业重整制度的适用优于破产程序，当然也就优先于破产和解程序。只要企业尚有再生的希望，就应当优先适用重整制度。之所以强调企业重整制度适用上的优先性，目的是基于社会整体利益而重在拯救企业，不能过分突出通过破产偿债来消除债务人资格，避免由此出现的各种负面影响。

　　而破产和解制度则不存在法律程序的优位化问题。由于破产和解制度是破产制度本身的组成部分，不涉及其他法律制度。所以，破产和解的适用只是破产程序中各个法律环节的先后适用关系，即在破产程序适用过程中，债务人向法院提出和解整顿申请后，债务人与债权人会议就债务人延期清偿债务、进行和解整顿等问题达成谅解协议，经法院认可后，中止破产程序。其间，不存在不同法律程序相互之间孰先孰后的优位化问题。

　　其次，破产和解制度和企业重整制度适用成功的，其法律后果均表现在被申请企业摆脱困境而恢复正常的生产经营活动，从而切实保护了债权人的合法利益。反之，破产和解制度和企业重整制度的适用失败所引起的法律后果则有一定的差别。如果是破产和解失败，必将导致破产清算程序的开始。而企业重整制度的失败，则可能引起破产程序的开始。

　　（八）两者适用中的法院司法干预程度不同

　　破产和解制度和企业重整制度同为处理非诉案件的特别程序，均需要借助法院的司法权，通过法定程序来解决相应的法律问题。因此，法院的司法干预不可避免。但是，具体到这两种程序的具体适用，法院的司法干预程度是不一样的。其中，破产和解制度的适用主要采取当事人自愿方式，法院的司法干预范围有限。即便是依法予以干预，也是既不能强迫债权人会议接受和解协议，又不能限制担保物权的行使，所以，破产和解制度的适用仅仅是具有消极地避免债务人破产的作用。

　　而企业重整制度的适用中，法院的司法干预主要是主动、积极的干预方式。一般情况下，法院实施司法干预的目的在于：第一，防止已丧失经营价值、没有重整希望的企业，偕重整程序逃避债务，从而损害债权人的利益。第二，避免确有重整希望的企业因在利害关系人会议中不能获得通过重整方案而使重整程序搁浅，丧失重整机会。第三，纠正重整计划中所存在的不合理内容，公平地保护所有债权人及股东的合法利益。第四，制止和制裁重整程序适用过程中出现的违法行为。可见，法院的主动干预有利于企业重整程序在公正、公平、高效、规范的前提下实施运作，更好地发挥企业重整制度的社会效益。因此，企业重整制度是一种积极预防企业破产的法律制度。有鉴于此，我国的破产立法在制定有关企业重整制度的法律规范时，对于法院的司法干预的权限和范围应当作出明确的规定，以便法院在处理企业重整问题时有法可依。

　　四、企业重整制度与破产和解制度适用中需要注宜的问题及其法律对策

　　（一）关于政府在两种制度中所应扮演的“角色”问题

　　破产法本身就是国家对社会经济生活、对企业干预的表现，它是以19世纪末社会法学派的理论作为思想基础，即法律在保护个人权利的同时，也要注重社会整体利益的保护。企业重整制度与破产和解制度的立法目的都是为了实现企业更大的营运价值，在保持债权人和投资大众的利益的基础上，维护社会整体利益。但是在国家干预的问题上，我国由于长期实行计划经济，国家包办一切的传统理论根深蒂固，在现有的破产法律制度中仍明确规定破产整顿只适用于全民所有制企业，这样，使得非全民有所有制企业的破产整顿无法可依。这种破产法适用中的“双轨制”，容易造成企业重整制度与破产和解制度在适用中的混乱。同时，我国《破产法》规定，唯有被申请破产和企业上级主管部门才享有整顿权。所以不仅破产权人，甚至连破产企业本身均不享有此种权利。显而易见，政府“拉郎配”式的企业兼并和企业整顿，既剥夺了企业的自主权，也不利于保护债权人和股民的利益，妨碍了现代企业制度的建立。

　　要解决上述问题的唯一出路，就是应当在市场经济条件下，明确将政府职能定位为服务者的地位，提供相关的法律服务。为此，可以采取如下措施。

　　1．政府应当加快企业重整制度与破产和解制度相关法律法规的制定，努力形成完备的法律体系，使重整程序与和解程序的开展有法可依，有章可循，力求明确、具体，具备可操作性。

　　2．增设企业破产预警制度。企业走向破产是一个渐进的过程，其主要的生产经营指标的异常变化可以被人们监测到。因此，政府可以根据社会的实际情况建立一套预警制度，在企业出现危险信号时，能够事先发出警示预告，并采取相应措施来挽救企业的厄运。而不必等到企业走投无路，不得不破产的时候才采取对策。至于具体的做法，笔者认为，首先由企业以一个季度或一年为单位提交财务报告；然后由注册会计师负责审查报表的真实性、合法性；接下来把财务报告用登报的形式向社会披露出来。企业的债权人也可以向该企业或会计事务所索取财务报告，如果企业拒绝提供财务报表或财务报表失真，可由工商管理部门追究当事人的责任。

　　3．设立国家破产管理机构，处理国家重点企业的破产和公司清算，同时对私营清算机构从业人员进行监督管理。具体的任务包括：（1）提供破产和清算服务；（2）选择私人清算机构，并监察强制清算中私营清算从业人员的行为；（3）调查破产人和无力清偿公司的董事和职员的行为。

　　4．建立社会保障机制，扩大社会保险基金的统筹范围，提高社会保险基金的统筹层次。如：以养老、失业、医疗保险制度的改革为重点，加快社会保障制度的改革，使社会保障制度逐步健全和完善起来，解除企业重整与破产和解程序进行中企业职工的后顾之忧，为企业重整与破产和解制度的切实实施创造必要的条件。

　　（二）关于两种制度中对中小债权人以及中小股东的保护问题

　　在破产和解制度中，和解协议应经破产债权人多数决议通过，并经法院认可，其效力则及于全体破产债权人（包括未参加表决和对和解协议持异议的破产债权人）。例如，《中华人民共和国企业破产法（试行）》第16条规定：“债权人会议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额，必须占无财产担保债权总额的半数以上，但是通过和解协议草案的决议，必须占无财产担保债权总额的三分之二以上。债权人会议的决议，对于全体俊权人均有约束力”。由此可见，现行破产法中的和解对于中小额债权人（或称少数债权人）实际上是一种非完全自愿的和解，因此，又被称为强制性和解。在此情形下，若无对中小额债权人利益保护之特别规定，则极易发生多数或大额债权人利用其在债权人会议上表决权的优势损害中小额债权人正当利益的不公允现象。而在企业重整制度中也极易发生类似侵害中小股东的情况。

　　那么，如何防止此类情况的出现，有效保障中小债权人的利益呢？笔者建议加强破产和解制度与企业重整制度适用上的监督机制。由于债权人会议不是破产法上的常设机构，不可能对破产和解进行经常监督，法院由于自身受理的各种案件较多，也难以对破产和解进行监督。因此，很有必要成立一个由债权人代表、律师、注册会计师、审计师以及其它相关专业人士组成的常设监督机构—和解监督组织，专门负责对和解程序的监督。这种监督组与破产清算程序中的清算组相似，由法院进行指定和认命。为了便于实施有效监份，监督组有权定期或不定期地审核债务人企业的会计凭证、会计账薄、会计报表以及财务收支的有关资料，有权了解债务人企业的生产经营与管理活动，有权检查和了解计划的执行情况。当然，监督组也必须对法院和债权人会议负责，并定期向它们报告工作。

　　同样，在公司重整制度中，为了保护中小股东的权益，笔者建议可以在立法层面上，针对中国的特殊国情，进一步改进和完善中小股东权益保护的法律规定，加大可操作性，以期完善股东权益保障机制，从法律角度充分关注中小股东的切身利益。具体而言，比如对大股东的表决权加以限制；赋予小股东在特定情形下的股份收买请求权；建立公司内部有效的权利制衡机制等。而在司法层面上，则可以进一步拓展中小股东权益的救济途径。比如建立股东共同诉讼制度、股东派生诉讼制度、小股东诉讼中的举证责任倒置制度等。

　　可见，作为我国企业破产法律体系组成部分的企业重整制度与破产和解制度，自其制订时起，即注入了西方国家的现代破产和解制度和整顿制度的内在精神和有益经验，符合现代破产制度的价值要求。应当相信，企业重整制度与破产和解制度的实施与完普对于深化经济体制改革尤其是企业改革，增强社会的风险意识和法律意识，促进市场竞争和企业的优胜劣汰，完善市场经济法律制度具有深远的影响和重大的现实意义。为此我们热切期待着一部体系完整、内容全面、借鉴外国先进经验又符合我国国情的新《破产法》的诞生。

　　（作者单位：中国人民大学法学院）
　　【注释】
[1]黄川口：《公司法论》，三民书局股份有限公司1984年版。第743页。
[2]Thomas． K． Finletter：The Law of Bankruptcy Reorganization， P1—2，转引自梁宇贤：《公司法论》，三民书局股份有限公司1986年版．第459页。
[3]同注[1]，第744页。
[4]王书江：《外国商法》，中国政法大学出版社1986年版，第321页。