我国婚约解除损害赔偿制度问题探究

On Issues of Damages in Dismantling a Marital Engagement

一、问题的提出

　　婚约纠纷在我国数量不少，常因找不到明确的法律依据而处理不当。从许多国家的民法典看，婚约一节是结婚制度必不可少的内容。婚约一节应规定婚约的成立、效力、赠与财产的返还、损害赔偿等。新中国成立之后颁行、修订的《婚姻法》始终没有规定婚约制度。有关的司法解释补充了前三项内容：首先，《有关婚姻法施行的若干问题与解答》（中央人民政府法制委员会1950年6月26日公布，以下简称为《婚姻法解答》）规定了订立婚约的要件和效力。即“……任何包办强迫的订婚，一律无效。男女自愿订婚者，听其订婚。订婚的最低年龄，男为19岁，女为17岁。一方自愿取消订婚者，得通知对方取消。”；其次，最高人民法院《关于适用厂中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（二）》（以下简称为《婚姻法解释（二）》）第10条第1款第1项规定了婚约解除之后赠与财产的返还。即“当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明属于以下情形，人民法院应当予以支持：（一）双方未办理结婚登记手续的”。但是，婚约解除损害赔偿制度始终没有建立起来。

　　既然就婚约解除损害赔偿问题缺乏专门的立法规定，司法机关适用专门的法律也就无从谈起。那么是否可以适用《民法通则》中相关的一般的规定呢？从司法实践来看，婚约解除损害赔偿纠纷并不适用《民法通则》中的侵权责任方面的规定。福建省漳浦县人民法院在“高志雄诉翁美桃解除婚约返还财物案”中，当女方以已同居为由就男方请求返还财物加以抗辩时，未将男方的解除行为认定为侵权行为，[1]深圳市罗湖区法院在“深圳某服装公司女模特小薇”因怀孕、引产诉其“男友”损害赔偿案中，也未这样认定。[2]依据举重而明轻的解释方法，对于财产损害和诸如名誉权等其他人身损害，受害人也无权请求侵权损害赔偿。由于我国婚姻立法和学说未将婚约认定为合同，婚约解除损害赔偿纠纷也不会适用《民法通则》中的违反合同的民事责任方面的规定。

　　那么，当事人一方无正当理由解除婚约的行为或者实施可以归责于己、对方因而解除婚约是否构成了侵权行为呢？应该在什么范围内赔偿财产损失和人身损失呢？现有的立法建议是否妥当呢？本文拟就这些问题提出自己的见解。

　　二、成婚准备活动的落空与侵权损害赔偿

　　（一）侵权行为的构成

　　1．发生了损害。公众是把结婚问题重视为终身大事的，结婚意味着新生活的开端。因此，尽管《婚姻法》规定“取得结婚证，即确立夫妻关系”，但是几乎所有的婚姻当事人及其亲友均要在充分协商的基础上，从事成婚（共同生活）的准备活动。它大致可以分为：（1）纪念活动，如拍摄结婚照片；（2）置办新婚生活用品的活动，如置办服装、首饰、日常生活用品、婚宴用品、装饰新房等；（3）筹备婚宴的活动，如散发请柬、签订聘请主持人合同、签订聘请婚礼摄影人合同、签订婚宴合同等；（4）为婚后生产、生活的考虑一方或双方放弃某些财产权益的活动，如辞职、终止个体工商户的活动、放弃离婚后的帮助等；（5）其他准备活动，如签订旅游合同等。从实际生活来看，准备活动往往需要高额的费用。[3]因此，对方一旦解除婚约，做出准备活动的当事人将会在某种程度上遭受财产损失。

　　2．部分解除行为违反了法律。《婚姻法解答》规定，“……一方自愿取消订婚者，得通知对方取消之”。现行《婚姻法》第5条规定，“结婚必须男女双方完全自愿，不许任何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉”。因此，依据比较法解释的方法，“单纯的违背婚约之事实尚不足以构成侵权行为”。[4]不过，在当事人双方已经协商决定成婚、并由其本人和（或）其亲友进行结婚准备活动的情况下，对方没有正当理由解除婚约或实施可以归责于己、对方因而解除婚约的行为，就应该认定为“实施了一定的先前行为，使其负有一定的作为义务……违反这些义务，造成他人损害”，从而“构成侵权”。[5]从比较法的角度来看，法国法院也曾经明确地指出，“滥用了解除婚约的自由则违反婚约行为也能构成侵权行为”。[6]因此，将部分解除行为认定为侵权行为即违法行为是完全符合法理的。

　　3．损害与行为之间有因果关系。如果当事人一方不做出成婚的许诺，对方当事人及其亲友便不会进行准备活动。换言之，结婚准备活动正是建立在信赖对方的许诺基础之上的。因此，财产损害与对方解除婚约的行为之间存在着因果关系。

　　4．过错。在当事人一方没有正当理由而解除婚约的情况下，其主观状态是明知自己的行为会给对方带来财产损害，仍然希望或放任它的发生，属于故意；在一方实施可以归责于己的、对方因而解除婚约的行为之情况下，实施行为的一方应该意识到对方可能因而解除婚约并遭受财产损害，也属于故意。

　　总之，在双方协商确定成婚、对方当事人和（或）其亲友已经做出结婚准备活动的情况下，如对方没有正当理由解除婚约，或一方实施可以归责于己、对方因而解除婚约的行为，则构成了《民法通则》所规定的过错侵权行为。

　　（二）损害赔偿的范围

　　损害赔偿的范围应该仅限于信赖利益损失。具体包括：1．因期待结婚而支出的“费用”；2．因期待结婚而负担的义务；3．因期待结婚，实施影响其财产或职业的行为而遭受的损害。

　　（三）“财产损害”赔偿不会妨碍婚姻自由

　　财产损害赔偿制度的建立不仅不会损害当事人的婚姻自由，而且还有利于保障婚姻自由。其理由如下。1．在确定成婚日期之前，婚姻自由根本不会受到财产损害赔偿制度的任何影响。我国立法对“婚约”的认定采取了比较严格的态度。最高人民法院《关于现役革命军人婚约问题的批复》（1962年12月17日）第2条规定，“主要看双方是否都已同意将建立婚姻关系，如果都已有了这个表示，就应视为订立了婚约；如果仅有恋爱关系，双方或一方还没有表示愿意结婚的，则不能视为有了婚约关系”。生活经验表明，即使已经建立了婚约关系，当事人和（或）其亲友并不会自存在婚约关系的第一天起，就盲目地进行准备活动。他们还要另行确定成婚日期，并在该日期到来的前夕才开始进行准备活动。也就是说，在确定成婚日期之前解除婚约，任何一方都不必承担财产损失；2．在确定了成婚日期之后，婚姻自由在某种程度上还可以得到增进。因为，财产损害赔偿制度可以起督促当事人负责地、诚实地、直率地和尽快地解除自己认为不妥当的婚约的作用，从而有利于保障双方当事人的结婚自由；3．即使已经做好了准备活动，由于婚姻是“终身大事”，理智的当事人绝不会因承担损害赔偿责任而选择缔结不幸的婚姻，更何况依据最高人民法院《关于适用贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第44条的规定，当事人承担责任受到一定的限制。

　　三、己然的同居行为与侵权损害赔偿

　　（一）侵权行为的构成

　　1．损害的发生。婚约拥有“提示利害关系人远离未婚夫妻双方”和“为双方当事人提供……加强双方作为夫妻的情感的机会”之功能。[7]在加强情感的过程中，很多婚约当事人双方还发生了性关系。[8]因此婚约一旦解除，当事人就可能遭受下列人身损害。（1）身体权、名誉权。在女方原是处女而同居的情况下，女方丧失了“身体上的完整”。如果同居事实已为他人知悉，女方的“名誉权”也受到了损害；[9]（2）疼痛。在解除婚约时女方已经怀孕而需要终止妊娠的情况下，女方要忍受身体上的疼痛；（3）任何一方均可能出现羞辱感、尴尬、痛苦、悔恨等精神上一些严重的反常现象；（4）其他损害，如患病。此外，当事人还可能遭受下列财产损害：（1）支付治疗疾病的费用；（2）支付终止妊娠的费用；（3）其他损失，如为了比较好地能够安排女方与他人结婚而为生理上的整形所支付的费用、纯粹的经济利益损失等。

　　2．部分解除行为违反了法律。尽管在性态度问题上，“80年代是一个分水岭”，建国初期的“前30年，越轨性行为受到社会道德的非常严格的约束。改革开放后，这种道德被摧毁”，“第二个分水岭出现在90年代末，中国人的性行为越来越象西方六七十年代的性革命”，其特点是“表现在女性身上，就是她们对于失身、处女膜不再注重。而性生活、性体验不再是夫妻的专利”，[10]但是“对于中国来说，主流价值对于性纯洁的态度是很强烈的……性观念的解放程度是很有限的”。[11]因此，一般而言，婚约当事人双方发生性行为是建立在双方当事人期待日后结婚的基础之上的。在双方当事人已经建立起深厚的、稳定的情感，尤其是已经发生性行为的情况下，没有正当理由解除婚约，或实施可以归责于己、对方因而解除婚约的行为，也同样应该认定为“实施了一定的先前行为，使其负有一定的作为义务……违反这些义务，造成他人损害”，从而“构成侵权”。[12]从比较法的角度来看，意大利、希腊、法国和我国台湾地区也认为如果日后男方违反婚约，男方原先的同居行为便构成侵权行为。[13]因此，将部分解除行为认定为侵权行为即违法行为也是符合法理的。

　　3．损害与行为之间具有因果关系。如果对方尤其是男方不同意结婚，另一方尤其是女方则不会与之建立并保持婚约关系，尤其是发生性关系。因此，婚约的解除与损害行为之间具有因果关系应该是毫无疑问的。

　　4．过错。无论是在当事人没有正当理由而解除婚约的情况下，还是在一方实施可以归责于己的、对方因而解除婚约的行为之情况下，行为方在主观上均为故意。

　　总之，在双方当事人已经建立起深厚的感情，尤其是已经同居的情况下，如没有正当理由解除婚约，或实施可以归责于己、对方因而解除婚约的行为，则构成了《民法通则》所规定的过错侵权行为。

　　（二）损害赔偿的范围

　　在婚约解除时，受害人有权向过错方就“非财产上损害”和“财产上损害”，依据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（2001年3月1日实施）（以下简称为《精神损害赔偿解释》）第8条、第9条第1、3项、第10条第1款之规定和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过）第17条第1、2款之规定，请求赔偿。

　　（三）将已然的同居行为认定为侵权行为具有积极意义

　　将已然的同居行为认定为侵权行为具有积极意义。首先，人身损害赔偿制度的建立不会妨碍婚姻自由。因为《精神损害赔偿解释》第8条第2款就获得精神损害抚慰金的要件做出了严格的限制，第10条就确定精神损害的赔偿数额的“因素”做出了明确的规定，精神损害抚慰金绝不会成为迫使一方（主要是男方）与对方缔结不幸的婚姻的巨大压力；其次，人身损害赔偿制度的建立有利于保护女方的合法权益。从司法实践来看，提起精神损害，赔偿请求的原告多为女方，基于的“事实”均是同居。如果不将同居认定为侵权行为，司法机关只能适用《民法通则》第132条规定的公平责任。这样的裁判结果对女性来说是非常不利的。“回到娘家的女性因失去贞操，其名誉受到了严重的损害。只要女性在经济和社会方面尚未取得与男性同等的地位，婚约不受法律规制对女性来说，就仅仅意味着可以被自由地抛弃”。[14]最后，人身损害赔偿制度的建立并不会导致女方滥用权利。因为《精神损害赔偿解释》第8条第2款规定只有在“造成严重后果的”情况下，人民法院才“可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金”，对女方而言，并没有激励作用。

　　四、婚约解除损害赔偿的立法建议之评价

　　（一）立法建议

　　近年来，我国学者就婚约解除损害赔偿制度提出了立法建议。这些立法建议的主要内容如下。

　　其一是在发生人身伤害或者造成名誉上的重大损失时赔偿精神损失说。其内容是：首先，对于因订婚而消耗的财物不予赔偿。它“主要是指在订婚时举行仪式、操办宴席，接待双方亲戚朋友消耗的食品、烟酒之类的物品”，“不论哪方提出解约，均不得折价返还或提出赔偿。因为我国历来反对大操大办、铺张浪费，对当事人因订婚所造成的经济损失，应自负其责。”其次，“对于一般未发生人身伤害或者未造成名誉上的重大损失，不能考虑女方的精神损害赔偿：首先，双方未婚同居违反法律规定，其结果是双方所造成的，彼此都有过错，不存在侵权方和受害方；其次，如果规定精神损害赔偿会导致法律自相矛盾，即既反对未婚同居又保护未婚同居；第三，若考虑对未婚同居的女方进行精神补偿，很可能引发某些思想品质低下的人，利用非法同居获取利益。”[15]

　　其二是在故意违反善良风俗和有关法律的规定时赔偿精神损失说。其内容是：“如果婚约当事人在婚约的订立、存续、解除过程中，故意违反善良风俗和有关法律的规定，比如订立婚约的目的是玩弄异性，或存在故意侵害对方当事人的名誉权、隐私权、贞操权等人格权的行为时，则应该承担损害赔偿责任”。[16]

　　其三是过错方赔偿准备费用和有条件地赔偿精神损害说。其内容是：首先，财产损害赔偿的条件是“一方擅自解除婚约的或因自身过失致使他方解除婚约的，应向无过错方承担赔偿责任。双方都有过错的，应根据各自的过错程度分担民事责任”。财产损害赔偿范围“主要是指为准备结婚而支付的房屋租金、债务负担、购置结婚礼服与备置嫁妆而支出的价款（扣减尚存价值）”。其次，“对因婚约解除而使其名誉受到损害为由而主张的精神损害赔偿应不予考虑；对以在婚约期间因发生性关系贞操权受到侵害为由主张精神损害赔偿的，应区别对待：（1）双方自愿发生性关系，且无其他损害后果的，无论是合意解除婚约还是一方擅自解除婚约，均不予赔偿；（2）因他方引诱而与之发生性关系，且由他方擅自解除婚约或因他方过错而使其解除婚约的，可以主张精神损害赔偿；（3）虽然双方自愿发生性关系，但一方（指女方）因怀孕做人工引产术造成身体损害，或者因多次做人工引产术而造成习惯性流产甚至失去生育能力的，可以主张精神损害赔偿”。[17]

　　其四是过错方赔偿准备费用或其他损失和精神损失说。其内容是：首先，“一方无正当理由要求解除婚约，应当向对方赔偿其因期待结婚而支出的费用或其他损失”；其次，“经公示公信的婚约，一方提出解除婚约，使另一方人格上蒙受重大损害时，另一方可要求得到一定数额的赔偿。赔偿数额由法院根据当地生活水平及损害程度而定”。所谓公示公信是指“在农村，男女双方订婚要经过一系列传统上的程序，以达到公示公信程度，例如，男女双方家长亲友互相走访、相看，举行一些仪式，甚至书立婚书等，而订婚后的男女双方虽为未婚夫妻，但在村民的眼中却相当于已婚。如果一方要求解除婚约，则会对另一方的声誉造成很大的影响”。[18]

　　（二）对立法建议的评价

　　“在发生人身伤害或者造成名誉上的重大损失时赔偿精神损失说”并不完全科学。其科学之处是“对于因订婚而消耗的财物”不应该予以赔偿。不过，其理由应该是只有在当事人一方与对方协商同意成婚、并已经做了结婚准备的情况下，当事人一方无正当理由解除婚约的行为或者实施可以归责于己、对方因而解除婚约方构成侵权行为，与之有因果关系的财产损害才应该得到赔偿，而在此之前消耗的财物显然与之没有因果关系。其不科学之处是对“双方未婚同居”原则上不予以赔偿。其理由是：1．女方允诺发生性行为并不能构成阻却违法事由。该学说主张，“双方未婚同居违反法律规定，其结果是双方所造成的，彼此都有过错，不存在侵权方和受害方”，其实质是主张允诺阻却违法。所谓“允诺”是指“被害人事先允许或授权加害人介入其权益范围内，亦即对其权利或法益为损害之事实行为，或允许可能的加害人对其从事比通常情形本为法律所许可之程度以上的危害行为”。尽管“被害人之允诺，构成阻却违法事由，为学说与实务所肯认”，但是“在行为人因过失而促成或不知阻却违法事由之成立上的瑕疵之情形，该事由应不具阻却违法的能力”。因此，如果女方同意发生性行为是由于对方“通过冒称欲与其结婚之欺罔行为所促成”，那么，“该构成阻却违法事由之允诺，便带有瑕疵，从而……应不具备阻却违法的能力”，对方之“所为仍具违法性，而得被定性为不法行为”；[19]2．追究未婚同居的侵权行为责任并不等于保护未婚同居行为。男方基于性行为承担侵权责任在侵权行为形态上应该属于“不作为”的侵权行为责任。具体地说，在未婚当事人双方已经发生性行为的情况下，如果没有正当理由而解除婚约，或实施可以归责于己、对方因而解除婚约的行为，则构成了侵犯对方人格权的行为。换言之，性行为本身并不构成侵权行为，不作为义务的违反方构成侵权行为。追究侵权责任的目的并非保护未婚同居，而是保护对方的人格权；3．“利用非法同居获取利益”的担心固然有些道理但并不现实。因为依据《精神损害赔偿解释》第8条第2款的规定，获得“精神损害抚慰金”的要件非常苛刻，对女方来说是得不偿失的。

　　“在故意违反善良风俗和有关法律的规定时赔偿精神损失说”并不科学。其理由是：1．它忽视了婚约解除损害赔偿制度与其他损害赔偿制度之间的区别。综观当代各国的法律规定，婚约解除损害赔偿制度是建立在婚约不具有请求力和执行力基础之上的，是以哪些解除行为才应该承担损害赔偿责任、损害赔偿之债的法律性质、诉讼时效等为内容的。婚约当事人双方还当然可以以普通社会成员的身份，依据法律规定或约定，彼此之间发生其他损害赔偿之债。婚约解除损害赔偿之债既不能排斥、也不能代替其他损害赔偿之债。如果一方“订立婚约的目的是玩弄异性”则当然应该承担侵权责任；如果“故意”“侵害”对方的“人格权”，也当然应该承担侵权责任。但是，在法律性质上它们并不是婚约解除损害赔偿责任；2．它在无形之中限制了婚约当事人之间的侵权责任。《民法通则》第106条第2款规定，“公民、法人由于过错……侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”。“过错”的形式既包括“故意”，也包括“过失”。[20]而该学说却主张只有出于“故意”才承担侵权责任。

　　“过错方赔偿准备费用和有条件地赔偿精神损害说”并不科学。其理由是：1．因为财产损害的赔偿范围不包括因辞职等原因造成的损害，显然过窄；2．即使“双方自愿发生性关系”而未“造成身体损害”或“造成习惯性流产甚至失去生育能力的”，仍然可能遭受“身体上的完整”、疼痛、“精神上一些严重的反常现象”等方面的非财产上损害。同为非财产上损害，却不考虑赔偿，违反“全部赔偿”的法理；3．由于“因婚约解除而使其名誉受到损害”和“婚约期间因发生性关系贞操权受到侵害”两者通常是一个问题的两个方面，即发生性关系如为他人所知悉，即会导致名誉上的损害，因此一律禁止前者获得损害赔偿，而有条件地准许后者获得损害赔偿也违反“全部赔偿”的法理；4．划分“双方自愿发生性关系”和“因他方引诱而与之发生性关系”，在司法实践上也难以操作。

　　“过错方赔偿准备费用或其他损失和精神损失说”并不科学。其理由是：1．作为财产损害赔偿范围的“其他损失”之内涵和外延并不明确。例如，是否可以请求继承权损失？是否可以请求离婚后的帮助？2．以“公示公信”作为损害赔偿要件违反了“侵权的民事责任”。因为《民法通则》第106条第2款规定的过错责任并不以此为要件；3．“一方要求解除婚约，则会对另一方的声誉造成很大的影响”一般不会发生。“名誉系人在社会上的评价，通常指其人格在社会生活上所受的尊重。”“侵害名誉，指以言语、文字、漫画或其他方法贬损他人在社会上的评价，使其受到他人憎恶、蔑视、侮辱、嘲笑、不齿与其来往；不以广布社会为必要，但须有第三人知悉其事”。[21]一般而言，第三人绝不会仅仅因为某人主动或被动地解除了婚约而对其“憎恶、蔑视、侮辱、嘲笑、不齿与其来往”。从农村地区的实际生活来看，曾经主动或被动地解除婚约的女方在婚嫁方面一般也不会遇到困难；4．损害赔偿之债的债务人也不应该限于“提出解除婚约”的一方。因对方实施可以归责于他的行为，致使自己解除婚约的，也应该获得损害方赔偿；5．划分“农村”与“城市”在司法实践上也会遇到困难。如在城市中，订婚也举行了仪式，是否也应该准许损害赔偿呢？

　　（作者单位：南京师范大学　北京航空航天大学）
　　【注释】
[1]最高人民法院应用法学研究所：《人民法院案例选（民事卷（上）》，中国法制出版社2000年版，第43—45页。
[2]张学军：“当代婚约解除损害赔偿制度研究”，载《南京师范大学学报（社会科学版）》2005年第3期，第54—55页。
[3]例如，在上海，“2003年每对新人结婚总消费费用平均已达12—15万元”；在南京，“2003年到2000年1年间，婚礼花费已经达到了每对8万元”。参见朱菁菁、李花：“上海人结婚费用平均15万”，载《金陵晚报》，2004年4月2日A9版。
[4]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法（下卷）》，焦美华译，法律出版社2001年版，第144—145页。
[5]王利明：《民商法理论争议问题—精神损害赔偿》，中国人民大学出版社2004年版，第36—37页。
[6]同注
[4]，第145页。
[7]（美）Nijole V．Benokraitis，Marriages and Familise，Prentics—Hall Ine．1993，P239。
[8]深划市罗湖区《关于检查（中华人民共和国婚姻法）执行情况的意见和建议》（2002年）指出，“据婚姻登记部门统计，每年登记结婚的三千多对中最少有二、三百对是未婚先孕的。”参见网址：webmaste＠szlh．gov．cn。这种情况绝非深圳所独有应该是毫无疑问的。
[8]王泽鉴：《侵权行为法》（第1册），中国政法大学出版社2001年版，第114页。
[9]Jane E．Larson，Women Understand So Little，They Call My Good Nature‘Deceit’A Feminist Rethinking of Seduction，93 Columbia Law Review 1993 P391。
[10]黄小伟：“新革命：性革命”，载《新闻周刊》2002年第25期，第24—25页。
[11]王利明主编：《民商法理论争议问题—精神损害赔偿》，中国人民大学出版社2。又年版，第15页。
[12]同上注。
[13]黄茂荣：“以婚姻为饵诱使同居之损害赔偿责任”，载陈棋炎先生秩华诞祝贺论文集编篡委员会编：《身份法之理论与实用》，台湾三民书局1980年版，第330—331页。
　　意大利和我国台湾地区司法实践认为，此种侵权行为的在形态上属于作为的侵权行为，即原来的性行为属于诱惑行为；而本文作者认为应该属于不作为的侵权行为，即在双方同意发生性行为之后产生了不作为的义务。
　　意大利最高法院也明确指出，在一定的社会条件下，妇女的性名誉可能仍然需要社会的保护。
[14]（日）二官周平著：《家族法》，新世社1999年版，第98页。
[15]邱玉梅：“婚约问题探析”，载《法商研究》2000年第5期，第69页。
[16]张义华：“建立我国婚约制度的立法思考”，载《人大复印资料——民商法学》2004年第3期，第21页。
[17]熊进光：“婚约法律问题研究”，载《河北法学》2003年第6期，第59页。
[18]邱宁、陆幸福：“婚约制度及其立法构想探讨”，载《中华女子学院学报》2001年第5期，第18页。
[19]同注[13]，第343—346页。
[20]王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第71页。
[21]同注[8]。