演绎作品著作权的司法保护

　　一、演绎作品的构成及其范围

演绎作品，也称派生作品或衍生作品，是指利用已有作品创作的作品。因此，演绎作品是相对于已有作品而言的，是基于已有作品产生的作品。

　　构成演绎作品，需具备两个条件，一是利用了已有作品的表达。如果没有利用已有作品的表达，或者只是利用了已有作品的思想，则不属于著作权法意义上的演绎。二是包含有演绎者的创作。在利用他人表达的基础上，演绎者进行了再创作，演绎的结果和原作相比具有独创性，符合作品的要件。如果仅仅利用了已有作品的表达，但是没有演绎者的创作，没有形成新的作品，也不构成演绎作品。

　　演绎作品主要包括著作权法第十二条规定的改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，即演绎创作的主要形式包括改编、翻译、注释、整理等。有的著作把汇编创作也当作演绎的一种形式，“如果汇编的对象是作品，且汇编的结果具有独创性，则该汇编作品也属于演绎作品”。“如果汇编作品的组成内容是不构成作品的材料，则该汇编作品属于原创作品。”^{1}

　　二、演绎作品的著作权

　　演绎作品是在已有作品基础上再创作的作品，在已有作品还有著作权的情况下，就产生了已有作品的著作权与演绎作品的著作权的关系。对此，著作权法律制度确认的原则是：已有作品的著作权由原作者享有，演绎作品的著作权由演绎者享有，但演绎作品的著作权人在行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。我国著作权法第十二条、第十四条对此作了明确的规定。

　　根据这一原则，演绎作品的著作权人对演绎作品享有的是完整的但却不独立的权利。所谓完整的权利，是指演绎作品的著作权人享有著作权法第十条所规定的全部的著作人身权和著作财产权，其享有的著作权的范围与已有作品著作权人的著作权范围是一样的。所谓不独立的权利，是指演绎作品的著作权依附于已有作品的著作权，在行使时要受到已有作品著作权的控制。演绎作品是在已有作品基础上的再创作，包含着已有作品的表达，因此，已有作品著作权人对演绎作品的使用有控制权，演绎作品著作权人对演绎作品的使用要受到已有作品著作权的限制，故其权利是不独立的。演绎作品的著作权人在以发表等形式使用演绎作品时，必须指明已有作品名称和作者姓名；在使用前，必须经已有作品作者的同意，或者要求第三方使用者必须另外取得已有作品著作权人的许可。当然，如果已有作品著作权人已授予演绎作品著作权人某些权利，则在授予的权利范围内的使用或者许可使用无需再取得已有作品著作权人的授权。如果已有作品已进入公有领域，由于著作人身权如署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制，故演绎作品在使用时仍应指明已有作品名称和作者姓名。

　　因此，可以说，从第三人的角度，对演绎作品，演绎作品著作权人与已有作品著作权人各自的权利形成对演绎作品的双重控制权。第三人要使用演绎作品，除了须取得演绎作品著作权人的许可外，还应取得已有作品著作权人的同意，否则将同时构成对演绎作品著作权和已有作品著作权的侵犯。

　　三、演绎作品著作权保护中的几个问题

　　1.演绎作品独创性的判断。对演绎作品独创性的判断与其它作品是一样的，如果只对已有作品进行了很少的改变，改变的结果与已有作品之间不存在显著差异，或者该差异不符合独创性的要求，则不应认定具有独创性。不同类型的演绎作品，其独创性体现在不同的方面。改编作品的独创性，体现在对已有作品的表现形式或者用途的改变上。但对已有作品进行同一文学、艺术形式的再度创作，也属于改编。郑成思教授曾指出：“从剧本改到剧本也是改编。表现形式就是我用的语言和你不一样了，我的情节、人物有所改变了，绝不是指艺术形式、载体、媒介，统统不是。”^{2}

　　翻译是将一种语言文字转换成另外一种语言文字，因此，翻译作品的独创性体现在对语言文字符号的转换上。但并非所有的转换文字符号的行为都属于著作权法意义上的翻译，比如，将传统作品数字化，即依靠数字技术，将传统的文字作品、美术作品、摄影作品等转换成用二进制数字编码表达的形式；将计算机源代码转换成目标代码，等等，都属于复制，而不是翻译。另外，将汉语改成盲文也不是翻译，因为汉语文字与盲文符号之间存在着严格的一一对应关系，因此，将汉语改成盲文缺乏独创性。

　　汇编作品的独创性应从对已有作品或者作品的片断的选择或者编排方面寻找，即构成汇编作品，必须在选择或者编排已有作品或者作品的片断方面体现出独创性，体现出编者的理解和判断。在王继明与中国大百科全书出版社著作权纠纷案中，原告主张权利的《全国万家出版发行名录》包括全国出版社、音像出版社、报社、杂志社、国家书刊印刷定点企业、新华书店、二级批发零售单位七大部分，排列按邮政编码/单位名称/地址/电话/联系人的顺序。显然，这种编排方式是一种常见、常用的编排方式，不能体现出独创性。辞海编辑委员会、上海辞书出版社、方诗铭诉王同义、海南出版社侵犯著作权案涉及《辞海》中的“少数民族分布简表”是否构成作品的问题。该表分民族名称、主要分布地区两栏。在民族名称栏中，该表按照国家对少数民族承认的时间先后排列了我国55个少数民族；在主要分布地区栏，该表对各少数民族的分布地区进行了选择，并按民族在各地区的人口数的多少为顺序对民族分布地区作了排列。从内容上看，该表选择了我国55个少数民族，因此在选择方面没有独创性。但是该表在编排方式上却可以有许多可选方案，如民族的排列可按人口数、分布地区、汉字笔画、国家承认先后、英文字体等。根据编著的目的、读者的研究兴趣，这类表格的编排依然能够表现出差异性。该表选择按民族在各地区的人口数的多少为顺序对民族分布地区作了排列，因此该表的编排有其独特之处，体现了编者的理解和判断。

　　整理，指对内容零散、层次不清的已有文字作品或者材料进行条理化、系统化的加工，因此，整理是否具有独创性，应看是否对已有作品进行了构成条理化、系统化的加工。在一起侵犯著作权案件中，王洛宾是否音乐作品《阿拉木汗》、《达坂城的姑娘》的作者引起争议。对此法院认为：《阿拉木汗》、《达坂城的姑娘》为新疆维吾尔族民歌，属于民间文学艺术作品，任何公民或者单位均可以对其进行改编或者整理。现有证据表明，王洛宾对涉案民歌有加工或者改动，王洛宾是涉案民歌的收集、整理者，因此，王洛宾对其收集整理所形成的作品应当享有著作权。^{3}

　　2.利用已有作品的思想创作产生的作品是原创作品。著作权法对作品的保护仅及于作品的表达，而不及于作品的思想、操作方法、概念、发现、原理。这是著作权法的一个基本原理。

　　演绎作品是基于已有作品、利用已有作品创作产生的作品，利用已有作品是构成演绎作品的前提条件。但所谓对已有作品的利用，利用的应当是已有作品的表达，而不是已有作品的思想、创意、观点、情感、概念、原理、发现等。如果利用已有作品的思想、创意、观点、情感、概念、原理、发现创作出新的作品，则新的作品并非已有作品的演绎作品，而是原创作品。因此，在实践中应注意区分对已有作品的利用情况，辨别利用的是思想还是表达。《红楼梦中隐入了何人何事》一文与《红楼春秋》小说的争议集中反映了这一问题。

　　由原告霍国玲等撰写的《红楼梦中隐入了何人何事》一文提出：曹天佑与竺香玉自幼青梅竹马、两情相依。后竺香玉被选入宫，做了雍正的皇后。曹天佑与竺香玉二人用丹砂毒死了雍正。事后，竺香玉自杀，曹雪芹（即曹天佑）写下了《红楼梦》。另外，该文在人物和故事情节上也展开了文学创作。被告富振华看到该文后受到启发，撰写了一部25万字的章回体小说《红楼春秋》并出版。原告诉称：被告将竺香玉皇后身份写成贵妃，将脂砚斋本为曹天佑与其妻的批书笔名写成是另有其人，是对其作品的严重歪曲和篡改。原告的论文是构成“解梦理论体系”的理论支柱内容；原告对竺香玉的身份作了历史考证，被告的改编是一种歪曲、篡改。法院判决认为：被告的《红楼春秋》在进行了大量的自我创作的同时，亦勾画显露出与《红楼梦中隐入了何人何事》一文相一致的文学创作内容。故《红楼春秋》与《红楼梦中隐入了何人何事》存在改编关系。但被告在改编前得到了原告的同意，故不构成侵权。^{4}

　　在本案中，原告所主张的是其理论研究成果被被告使用。显然，研究成果应当属于思想、创意、观点、情感、概念、原理、发现的范畴，并非表达。因此，被告以此为启发创作《红楼春秋》，属于对他人已有作品思想的利用。相对于原告的作品，《红楼春秋》不构成演绎作品。从法院判决书看，法院认定《红楼春秋》有与《红楼梦中隐入了何人何事》一文相一致的文学创作内容，但没有进一步具体列明。仅从原告的主张看，《红楼梦中隐入了何人何事》是以“曹天佑与竺香玉二人用丹砂毒死雍正。事后，竺香玉自杀，曹雪芹（即曹天佑）写下了《红楼梦》”为基础展开创作的。如确如原告所主张，则应当认为，《红楼春秋》只是把《红楼梦中隐入了何人何事》一文作为创作的思想源泉，利用的是《红楼梦中隐入了何人何事》一文的研究成果，亦即思想，因此《红楼春秋》并不是对《红楼梦中隐入了何人何事》的改编。

　　3.演绎作品应是利用已有作品的基本表达。演绎作品是利用已有作品创作的作品，但是，是否只要利用了已有作品的表达，而不管利用多少，都属于演绎作品呢？

　　演绎有派生或衍生之意。通常认为，演绎作品是指基于已有作品产生的作品，或者是在已有作品的基础上经过创造性劳动而派生的作品。因此，已有作品应在演绎作品中占有重要的地位，具有相当的份量，应当构成演绎作品的基础或者实质内容。正如有的学者所说的，“演绎作品的特点就在于它既包含有演绎者的独创性劳动成果，又保留了原作品的基本表达。”^{5}“这种派生作品中虽有后一创作者的精神成果在内，但又并未改变原作之创作思想的基本表达形式。作为文学作品，即未改变原作的主要情节；作为艺术作品，即未改变原作的造型或画面结构。”^{6}

　　在实务中，对于利用了已有作品的表达创作的作品，属于新作还是演绎作品，其判断标准应在于新作中保留原作情节或者结构的量的多少。司法实践中不少案件涉及争议作品是否构成演绎作品的问题。在黑龙江省饶河县四排赫哲族乡人民政府诉郭颂、中央电视台侵犯民间文学艺术作品著作权案中，双方争议的焦点之一是《乌苏里船歌》是否在《想情郎》等赫哲族民歌基础上改编而成的。法院判决认为：《乌苏里船歌》的乐曲中部应系根据《想情郎》和《狩猎的哥哥回来了》的基本曲调改编而成。《乌苏里船歌》乐曲的中部是展示歌词的部分，且在整首乐曲中反复三次，虽然《乌苏里船歌》的首部和尾部均为新创作的内容，且达到了极高的艺术水平，但就《乌苏里船歌》乐曲整体而言，如果舍去中间部分，整首乐曲也将失去根本，因此可以认定《乌苏里船歌》的中部乐曲系整首乐曲的主要部分。在《乌苏里船歌》的乐曲中部系改编而成、中部又构成整首乐曲的主部的情况下，《乌苏里船歌》的整首乐曲应为改编作品。被告关于《乌苏里船歌》与《想情郎》、《狩猎的哥哥回来了》的乐曲存在不同之处和创新之处且在表达上已发生了质的变化的理由，并不能否定《乌苏里船歌》的乐曲基本保留了赫哲族民歌基本曲调的事实。^{7}在这起案件中，法院基于“改编作为一种再创作，应主要是利用了已有作品中的独创部分。对音乐作品的改编而言，改编作品应是使用了原音乐作品的基本内容或重要内容”的前提，在认定《乌苏里船歌》的乐曲中部系改编而成、中部又构成整首乐曲的主部的基础上，判定《乌苏里船歌》的整首乐曲为改编作品。

　　在判断是否属于改编时，除了看新作品是否利用了已有作品的基本表达外，还要看已有作品的表达在新作品中的比重和地位。如果已有作品的表达并不构成新作品的基础，没有成为新作品的重要内容、情节和结构，新作品只是将其作为素材来使用，而非以其作为派生、衍生之基础的，不应认为新作品是演绎作品。在中国音乐著作权协会诉西安长安影视制作有限公司侵犯著作权的案件中，被告制作的22集电视剧《激情燃烧的岁月》中分别出现了长度不一的《解放区的天》、《北风吹》、《保卫黄河》、《学习雷锋好榜样》、《敖包相会》、《洪湖水，浪打浪》等歌曲，有的长度为2分多钟，又的仅为6秒。法院经审理认为：电视剧中实质性地使用了音乐作品的，构成了侵犯著作权。对于使用音乐作品仅涉及作品的几个小节或几句歌词，未完整地使用整段歌词或乐谱的情况，则符合合理使用他人作品的条件。^{8}在该案中，电视剧使用了已有的音乐作品，但在电视剧中，已有的音乐作品是作为背景或者气氛音乐使用的，并且使用时间非常短暂。虽然已有的音乐作品也构成了电视剧情节的一个组成部分，但电视剧并非基于已有的音乐作品创作，并非以此为基础衍生出来，因此不能认为电视剧是已有音乐作品的演绎作品。

　　4.演绎作品权利范围的界定。演绎作品是在已有作品的基础上经过创造性劳动而派生的作品，演绎作品中既包含有已有作品的表达，又有新的创作，演绎作品的著作权基于新的创作而产生。因此，在演绎作品中，至少存在两个著作权：一是已有作品的著作权，二是进行演绎创作的作品即演绎作品本身的著作权。就演绎作品的著作权而言，其权利范围不延及已有作品，仅及于再创作部分，或者说，演绎作品的著作权的对象仅限于自己创作的结果，不及于原作。

　　在涉及演绎作品的权利范围的实务中，首先应当把握的是，演绎作品的著作权人不能排除他人对已有作品的使用，因此，第三人使用了演绎作品中的已有作品的，不构成对演绎作品著作权的侵犯。在戴尧天诉上海音像出版社著作权纠纷案中，原告根据其编写教范所采用的柳体字教学方法，从唐代著名书法家柳公权的书法作品《玄秘塔碑》、《神策军碑》中甄选初期认为适合的单字，分别编入《柳案教范》中。被告从《柳案教范》中选用了9个范字作为装帧使用在其出版的VCD封面上。法院认为：被告在VCD封面上使用这些范字的主要作用在于装帧设计和标示节目主题，并不体现特殊的汇编目的和独创性，故被告使用这些范字的行为属于对公有领域作品的使用，不构成对原告著作权的侵犯。^{9}

　　其次，对演绎作品的著作权保护，保护的是演绎作品中新创作的部分，即演绎中具有独创性的部分。“哪里有独创，哪里就有著作权”，^{10}把这个原理运用到演绎作品的保护中就是：对演绎作品的保护，保护的是演绎者的再创作，或者说独创部分。具体而言，对于改编作品，保护的是对已有作品的表现形式或者用途的改变部分；对翻译作品，保护的是对语言文字符号的转换；对汇编作品，则是对已有作品或者作品的片断的选择或者编排；对整理产生的作品，是对已有作品进行条理化、系统化的加工。因此，是否构成对演绎作品著作权的侵犯，应看被控侵权人是否使用了演绎作品的独创性部分、演绎者的独创性劳动。在一起涉及侵犯汇编作品著作权的诉讼中，被告的《埃及神话故事》一书收录的神话故事、整体结构的划分、每一部分中包含的故事均与原告的汇编作品完全相同，区别仅在于七个组成部分的排列顺序有所变化。法院认为，被告出版发行的图书在内容的选择与编排上直接利用了原告的创造性劳动，侵害了原告享有的汇编作品使用权及获得报酬权。^{11}在此案中，法院正确界定了原告权利的范围在于对已有作品的选择和编排，并在认定被告出版发行的图书利用了原告的选择与编排的创造性劳动的基础上，判定被告构成侵权。

　　再次，对于汇编作品，如果被控侵权作品实质上或者主要是利用了汇编作品的表达的，构成对汇编作品的使用。是否利用了改编、翻译等作品的表达，可以按照其他作品的判断原则判断。但对于汇编作品，比如仅仅使用了汇编作品中部分作品，或者编排方式有一定的差异，能不能认定为利用了汇编作品的表达呢？原则应该是被控侵权作品是否实质上或者主要是利用了汇编作品的表达。把这个原则运用到个案中，则需要具体案件具体分析。曾经有过一起诉讼，被告的《中文期刊数据库》（简称《数据库》）以扫描录入方式，将《中国外资》、《管理世界》、《中国工商》等杂志的部分文章扫描录入制作为光盘。其中，使用《中国外资》2000年第3期23篇文章中的18篇，使用量占所刊载文章的78.26%；使用《管理世界》1999年第1－6期、2000年第1－2期的276篇文章中的239篇，使用量占所载文章的86.6%；使用《中国工商》1999年第1、3、4期，第6－12期，2000年第1、2、4期所载374篇文章中的113篇，使用量占所载文章的30.2%。法院认定被告的行为均构成对上述原告汇编作品著作权的侵犯。^{12}就《中国外资》、《管理世界》案，被告使用该两个杂志的文章的量、密度都比较大，可以认定被告已利用了原告为汇编杂志所作出的选择。但被告使用《中国工商》杂志的文章仅占其所载文章的30.2%，能否认定利用了原告的选择，如何划分原作品著作权与汇编作品著作权的界线，值得研究。

　　5.非法演绎作品的著作权。根据著作权法的规定，已有作品的演绎权属于该作品的著作权人，因此，以他人享有著作权的作品为基础创作演绎作品，必须获得已有作品著作权人的许可。如果未经已有作品著作权人的许可在已有作品的基础上创作出演绎作品，该演绎作品是否产生著作权。第三人擅自使用该演绎作品，演绎作品的作者能否向第三人主张权利。这是实践中经常遇到的问题，对此著作权法没有明确规定，各国著作权法的回答也不同。瑞士著作权法规定，非法演绎作品仍旧属于受著作权保护的作品，美国著作权法则明确规定对演绎作品的保护“不适用于那些以非法方式使用享有著作权的原有材料而创作的演绎作品”。^{13}学者对此也有不同的观点。第一种观点认为，未经许可进行演绎创作属于非法使用，演绎者不能就演绎作品享有著作权；^{14}第二观点认为，演绎作品一旦创作完成即产生著作权，权利瑕疵不得成为第三人非法使用演绎作品的抗辩事由。^{15}

　　笔者认为，第二种观点较为符合利益平衡原则和目前的形势。理由是：第一，是否构成作品，应看是否符合作品的构成要件。只要符合作品的构成要件就构成作品，产生著作权。非法演绎作品尽管侵害了已有作品的著作权，但它本身毕竟是创作活动的产物，是一部新的作品，而不是对已有作品的抄袭和简单复制；对演绎者而言，他自己也付出了创造性劳动，并没有“白拿”他人的劳动成果。第二，实践中存在不少未经演绎者许可使用其演绎作品的情况，如果不认可演绎者对其创作活动有合法的权益，就意味着使用人可以合法地“白拿“他人的创作劳动成果，实际上也是一种对抄袭、不劳而获的鼓励，这显然也不符合法律关于正义、等价有偿、诚实信用的原则。当然，承认非法演绎作品可以享有著作权，并不等于承认演绎者可以随意使用或者许可他人使用演绎作品。由于演绎作品是侵权作品，所以在通常情况下应禁止它的侵权使用。另外，演绎者有禁止第三人使用的权利，但其他权利应受到一定的限制。

　　在北京汇智时代科技发展有限公司与北京里仁开源软件科技有限公司著作权纠纷案中，原告主张权利的作品是原告组织员工在网上搜索相关电视剧的流行歌曲，对歌词进行翻译，并在此基础上制作的《听歌学韩语》、《听歌学日语》、《听歌学法语》光盘及配套学习手册。被告辩称，原告所使用的歌曲及对歌曲歌词的翻译均未经许可，本身即构成侵权，无权要求保护。对此，法院判决认为：依据著作权法的规定，翻译权归原作品的著作权人，他人未经许可翻译的，构成侵权。翻译已有作品而产生的作品，翻译人享有翻译作品的著作权，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。原告对歌曲的翻译虽然未经相关著作权人的许可，是建立在侵犯他人著作权的基础上的，存在权利上的瑕疵，但仍是创作活动的产物，本身又有一定的原创性。尽管相关歌曲的原作者有权起诉原告，原告亦可能因此对歌曲的原作者负民事赔偿责任，但有关演绎作品仍属于受著作权保护的作品，只是有一个保护度的问题。即当原告对翻译作品的著作权虽不能主动行使，但当被告出版的产品侵犯原告对其翻译作品的著作权时，原告可以被动行使著作权，禁止他人侵犯其对翻译作品享有的权利。对于原告要求损害赔偿的请求及赔偿数额，法院综合考虑原告的翻译属于非法演绎作品，被告的具体情节、主观过错等因素予以酌定。最后判决，原告停止制作、生产、销售、发行侵权产品，赔偿原告经济损失及合理费用1.2万元。^{16}该案中，法院一方面认可原告的翻译虽未经已有作品著作权人许可。但其成果是创作活动的产物，因而应受著作权保护，另一方面对原告的著作权给与一定的限制，明确原告不能主动行使著作权，但有权禁止他人未经许可对其翻译作品的使用，赔偿数额的确定也考虑了原告作品属于非法作品的性质，应该说是比较好地界定了非法演绎作品著作权的性质和范围。

　　（作者单位：北京市高级人民法院）
　　【注释】
　　{1}李琛著：《著作权法关键词》，法律出版社2006年6月第1版，第80页。
　　{2}张鲁民、陈锦川主编：《著作权审判实务与案例》，中国方正出版社2001年3月第1版，第176页。
　　{3}姚兵兵：“民歌收集整理者应享有著作权”，载2007年7月18日《中国知识产权报》。
　　{4}北京市第二中级人民法院（1998）二中知初字第56号民事判决书。
　　{5}王迁著：《著作权法学》，北京大学出版社2007年7月第1版，第142页。
　　{6}郑成思著：《版权法（修订本）》，中国人民大学出版社1997年8月第2版，第182页。
　　{7}北京市高级人民法院（2003）高民终字第246号民事判决书。
　　{8}北京市第一中级人民法院（2003）一中民初字第2336号民事判决书、北京市高级人民法院（2004）高民终字第627号民事判决书。
　　{9}金长荣主编：《知识产权案例精选（2005），知识产权出版社2007年2月第1版》，第28页。
　　{10}韦之著：《著作权法原理》，北京大学出版社1998年4月第1版，第20页。
　　{11}北京市第二中级人民法院（2002）二中民初字第10432号民事判决书、北京市高级人民法院（2003）高民终字第339号民事判决书。
　　{12}北京市高级人民法院（2003）高民终字第146、148、153号民事判决书。
　　{13}郑成思著：《版权法（修订本）》，中国人民大学出版社1997年8月第2版，第183、184页。
　　{14}李明德、许超著：《著作权法》，法律出版社3003年8月第1版，第44页。
　　{15}李琛著：《著作权法关键词》，法律出版社2006年6月第1版，第81页。
　　{16}北京市海淀区人民法院（2007）海民初字第22050号民事判决书。