《物权法》抵押权强制实现制度的性质及适用

On the Nature and Application of the Enforcement of the Hypothec
抵押权的实现是抵押权人最重要的权利，也是抵押权最主要的效力。我国《担保法》第53条规定：“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向法院提起诉讼。”由于诉讼实现抵押权的方式极大地增加了债权实现的成本，[1]加重了债务人、抵押人的负担，因而广受批评。[2]《物权法》第195条第2款规定：“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求法院拍卖、变卖抵押财产。”但是，该规定为诉讼程序还是非讼程序，应如何理解与适用该条规定的抵押权强制实现的条件、方式、程序，相关制度设计是否合理，目前的理论研究尚有不明确的地方，也是当前审判实践亟需解决的难题。

　　一、抵押权人申请法院拍卖、变卖抵押财产的性质

　　抵押权实现的原则，理论上有当事人自救主义与司法保护主义之分。英美法系国家崇尚合同自由，在抵押权的实现上比较灵活，允许抵押权人在符合法定条件下自行处分抵押财产，无需抵押人的同意，也无需国家公权力的干涉，被称为当事人自救主义。大陆法系国家实行物权法定原则，抵押权的实现方式以法律明文规定为限，抵押权人必须通过法院或其他国家机关的裁判、决定方能实现抵押权，被称为司法保护主义。司法保护主义也被称为抵押权的强制实现。

　　（一）大陆法系各国、各地区关于抵押权强制实现的规定

　　大陆法系国家或地区一般规定抵押权人可直接申请法院拍卖、变卖抵押财产实现抵押权，但在具体制度设计上有两种模式。

　　1．依可执行公证证书申请强制执行抵押财产。《德国民法典》第1147条规定：“债权人就土地和抵押权所及的其他标的物取得的清偿，以强制执行方式来完成。”在德国，如债权未获清偿，押权权人只能通过强制执行的方式实现抵押权，[3]根据《德国民事诉讼法》第794条的规定，抵押权人除依生效判决、法庭调解、可执行的仲裁裁决及律师调解等执行名义申请强制执行外，还可以将可执行证书作为执行名义申请强制执行。只有在设立抵押权的不动产登记簿上明确记载“所有权人服从于立即之强制执行”，并经公证机构公证，才是有效的可执行证书。[4]抵押权人凭可执行证书即可直接申请强制执行。执行法院对当事人的实体权利义务争议并不审查，如债务人主张被担保的债权已经因支付而消灭，或者抵押权未有效设立，或者债权人已经允许对抵押权延期，则应根据《德国民事诉讼法》第767条的规定提起对抗执行之诉。[5]另外，《日本民法典》第387条规定：“抵押权人于第382条所定的期间内，未自第三取得人除接受债务清偿或涤除通知时，可以请求拍卖抵押不动产。”《日本民事执行法》第181条第1款规定：“作为实行担保权的拍卖，以第43条第1款所规定的不动产为标的，仅限于提出下列文书时开始：（1）证明担保权存在的确定判决或家事审判法第50条规定的审判或者与这些具有同等效力的文件副本。（2）证明担保权存在的公证人所作成的公证证书的副本。（3）登记担保权的登记簿的副本（假登记除外）。（4）对一般先取特权，证明其存在的文书。”[6]与德国类似，在日本，抵押权人如通过强制执行实现抵押权，则必须以经公证的证明抵押权存在的公证证书作为执行依据申请强制执行。

　　2．依准许拍卖、变卖抵押财产的裁定申请强制执行。我国台湾地区民法第873条规定：“抵押权人于债权已届清偿期，而未受清偿者，得声请法院拍卖抵押财产，就其卖得价金而受清偿。”对抵押权人拍卖抵押物之声请，经法院为许可强制执行之裁定者，其裁定得为执行名义。审判实务中，法院对抵押权人之声请，仅从形式上审查，只需其抵押权已经依法登记，且债权已届清偿期而未受清偿，即应为准许拍卖之裁定。抵押权人得凭抵押权之证明文件及裁定正本申请强制执行。[7]

　　综合各立法例，可以得出下述结论。1．依据可执行证书还是准许拍卖、变卖抵押财产的裁定实现抵押权，主要与各国、各地区物权登记制度的模式，民事诉讼法、强制执行法的具体规定，及具体司法体制有关，并无孰优孰劣之分，目的均在确保抵押权人能快捷、方便的实现抵押权。如德国的不动产登记机关为司法机关，[8]因登记事项已经初步司法审查，故可直接申请强制执行；而我国台湾地区的不动产登记机关为行政机关，为保障当事人权益，对抵押权强制执行的申请仍须经非讼程序审查。2．通过强制执行程序拍卖、变卖抵押财产，仅实现抵押权的交换价值，并不涉及债权、抵押权的效力、履行情况等实体争议。

　　（二）我国既有观点

　　关于《物权法》规定的“抵押权人请求法院拍卖、变卖抵押财产”的性质，目前主要有以下几种观点。第一，诉讼程序。《物权法》虽然规定抵押权人可以申请法院拍卖、变卖抵押财产，但并未明确规定抵押权人申请的性质。由于《民事诉讼法》并未赋予当事人之间签订的担保合同以强制执行力，未将其作为执行依据，因此抵押权人不能申请法院强制执行抵押财产，仅能就当事人的权利义务争议提起诉讼或仲裁解决，并建议在实务中通过将债权文书、抵押文书公证的方式赋予强制执行效力。[9]第二，非讼程序。[10]第三，强制执行程序。该观点认为，抵押权人可以直接依据他项权证书或不动产登记簿向法院申请强制执行。[11]

　　（三）本文观点

　　笔者认为，抵押权人申请法院拍卖、变卖抵押财产的，法院应适用非讼程序对抵押权人的申请进行审查，经审查符合法律规定的，作出准许拍卖、变卖抵押财产的裁定，抵押权人凭裁定申请法院强制执行。理由如下。1．《物权法》第195条第2款包含了“抵押权人请求”和“法院拍卖、变卖抵押财产”两个相互独立的程序。其中“法院拍卖、变卖抵押财产”为强制执行程序，因与普通执行程序并无二致，实践中并无争议。关于“抵押权人请求”的性质，前已述及，债权文书、他项权证及不动产登记簿均非《民事诉讼法》规定的执行依据，为逻辑上周延，并在程序上保障当事人的权益，应对抵押权人拍卖、变卖抵押财产的申请进行审查。非讼程序，是指利害关系人在没有民事权益争议的情况下，请求法院确认某种事实是否存在，从而使一定的法律关系发生变更或消灭。[12]非讼程序不涉及实体权益争议、审理周期短、一审终审等特点，与《物权法》第195条第2款便捷抵押权实现的立法目的吻合。因此，应适用非讼程序审查抵押权人拍卖、变卖抵押财产的申请。2．如前所述，我国台湾地区民法第873条的规定与我国《物权法》的规定类似，该规定究竟为诉讼程序或非讼程序，在《非讼事件法》第71条[13]、《强制执行法》第4条[14]制定前，理论与实务也存在较大争议，与我国目前审判实践面临的困境十分相似，但在司法实践中仍认定属于非讼程序，认为：“抵押权人依‘民法’第873条之规定，声请法院拍卖抵押物，系属非讼事件，业经院字第一五五六号解释在案。关于此项声请之裁定，是否得为抗告，现在非讼事件程序未经颁行，尚无明文可据。惟按诸法理，应许准用民事诉讼法之规定提起抗告。”[15]大陆与我国台湾地区的不动产登记机关均为行政机关，设置非讼程序审查抵押权人拍卖、变卖抵押财产的申请更符合程序正义。

　　二、抵押权人申请拍卖、变卖抵押财产非讼程序之完善

　　我国《民事诉讼法》并未提供审理抵押权人申请拍卖、变卖抵押财产非讼案件的具体规则，有观点认为，可参照《民事诉讼法》督促程序的规定进行审理。抵押权人向法院提出拍卖、变卖抵押财产的申请时，法院应向抵押人发出强制拍卖、变卖抵押财产的通知，如抵押人在期限内对通知未提出异议的，法院则作出准许抵押权人拍卖、变卖抵押财产的裁定。如抵押人对债权或抵押权提出异议的，则法院应终结督促程序，抵押权人可以就抵押权争议另行向法院提起诉讼。[16]笔者认为，非讼程序的设定以纠纷类型为前提，类型不同，适用的具体程序就不同，这被称为程序特定主义。督促程序虽然也属非讼程序，其具体规则与抵押权人申请拍卖、变卖抵押财产的非讼程序有相似的地方，但在适用前提、审理方式及救济程序等方面均不相同，直接套用并不妥当。第一，适用前提不同。督促程序属于非讼程序，以当事人对债权债务关系不存在争议为假定前提，债权人的债权因无公权力事先确认，其效力即被推定为应进行司法审查，因此一旦债务人对债权人的债权提出异议，则督促程序即应终止，债权人应通过诉讼另行主张权利。而经登记的抵押权具公示、公信效力。我国《物权法》第16条规定：“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。”由于抵押权在设立登记时已经登记部门实质性地审查，具有公示、公信效力，在执行前无需再进行完整的司法审查，可以赋予其强制执行力。此与督促程序适用之前提并不相同。第二，审理程序及救济方式不同。在督促程序中，债务人对支付令不提出异议的，则支付令即等同于生效判决取得既判力，债务人对该支付令所确定的债权债务关系有异议的，仅能通过审判监督程序主张救济。在抵押权人申请拍卖、变卖抵押财产的非讼程序中，法院并不审查债权、抵押权的效力等实体争议，债务人、抵押人对此有异议的，只能另行提起异议之诉。

　　抵押权人申请拍卖、变卖抵押财产非讼案件在管辖与受理、裁判方式、审查原则及救济程序等方面与现行《民事诉讼法》规定存在较大差异，仍需法律或司法解释作出进一步规定或完善。

　　（一）管辖与受理

　　根据非讼程序的基本理论，抵押权人应向抵押财产所在地的基层法院提出申请，以方便抵押财产的拍卖、变卖。[17]同时，基于审执分离的原则，抵押权人的申请应由法院的立案部门或审判业务部门受理。

　　（二）裁判形式

　　对抵押权人拍卖、变卖抵押财产的申请，法院应做出是否准许的裁定。裁定应为一审终审。裁定应载明拍卖变卖之抵押财产及抵押权所担保债权的范围。在裁定中是否记载债务人与抵押人，理论上多有争议。大陆法系国家一般认为，法院准许拍卖、变卖抵押财产的裁定，本质为对物诉讼，不以记载相对人为必须。我国民事诉讼立法与实践均无对人诉讼与对物诉讼之分，并且我国《物权法》对抵押人转让抵押财产作了严格限制，[18]实践中出现裁定记载的抵押人与执行阶段抵押人不一致的可能性较小，为方便送达与执行，建议在裁定中列明抵押人。

　　（三）审查原则

　　根据《物权法》第195条的规定，抵押权人申请拍卖、变卖抵押财产需具备下述条件：1．需抵押权有效存在；2．债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现抵押权的情形；3．抵押权人与抵押人未就抵押权的实现方式达成协议。此外，还应审查抵押权的实现有无受到法律的特别限制。[19]

　　对已经登记的不动产抵押权，基于登记的公信效力，法院对抵押权人提交的不动产权属证书及不动产登记簿只需作形式审查，只要其抵押权已经合法登记，债务已届清偿期，并且无法律限制行使抵押权情形的，即可作出准许拍卖、变卖抵押财产的裁定。抵押人或债务人提出的债权、抵押权的效力，债权、抵押权是否变更及清偿等异议，均非讼程序审查的范围，应告知其另行提起异议之诉。

　　动产抵押权因无公信效力，其效力及实现条件均无法确定，抵押权人申请拍卖、变卖抵押财产的，法院应书面询问抵押人与债务人，如抵押人与债务人对抵押权人的权利提出异议的，则应径行裁定驳回抵押权人的申请，并告知抵押权人通过诉讼或仲裁解决纠纷。[20]

　　（四）救济程序

　　我国《民事诉讼法》第204条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，法院应当自收到书面异议之日起15日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起15日内向法院提起诉讼。”其中“原判决、裁定”即指作为执行依据的裁定。抵押人认为法院准许抵押权人拍卖、变卖抵押财产的裁定错误的，应按照审判监督程序申请再审。[21]再审期间，为保障抵押人之权利，执行程序应裁定中止。

　　法院作出准许拍卖、变卖抵押财产的裁定时，并未对债权及抵押权的效力等当事人之间的实体权利义务作出裁判。如债务人、抵押人或第三人对债权、抵押权的效力等当事人之间的实体权利义务有争议的，可另行提起异议之诉。该诉在性质上属于债务人异议之诉。[22]为保障抵押人之权利，执行程序应中止。同时，即便拍卖、变卖抵押财产的强制执行程序已经终结，抵押人仍可以提起确认拍卖无效之诉。依《民事诉讼法》第204条的规定，案外人、当事人在法院对案外人提出的异议作出裁定后，才可以另行提起异议之诉，显然没有考虑到此类非讼程序的特殊性，笔者认为应通过司法解释扩大《民事诉讼法》的上述规定，赋予抵押人直接提起异议之诉的权利。

　　三、疑难问题探讨

　　（一）“未就抵押权的实现方式达成协议”是否为抵押权人申请拍卖、变卖抵押财产的前置条件

　　对于如何理解《物权法》第195条第2款规定的“未就抵押权的实现方式达成协议”，有观点认为，《物权法》规定的“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议”是抵押权人向法院提出强制执行申请的前提条件，抵押权人向法院提出强制执行申请时，应提交与抵押人不能就抵押权实现方式达成协议的证据，法院应向抵押人调查，如抵押人确认仅对抵押方式未能达成协议的，则应作出准许拍卖、变卖抵押财产的裁定。如抵押人对抵押权或债权提出异议的，法院则应驳回抵押权人的申请。[23]笔者认为，虽然《物权法》第195条第1款规定了抵押权人可以与抵押人协商实现抵押权的实现方式，但如何实现抵押权乃抵押权人的权利，抵押权人有权不经过与抵押人协商而径行申请法院强制执行抵押财产。其次，立法者在解释该条的规定时，将抵押人的异议区分为“抵押权实现方式的争议”与“抵押权实现条件的争议”两类，并认为如抵押人对抵押合同的有关条款或抵押权的效力等抵押权实现条件存在争议的，抵押权人仍应当采取向法院提起诉讼的方式解决，目的是避免在非讼程序中处理实体纠纷。但审判实践经验表明，抵押权人一旦欲通过强制执行程序实现抵押权，表明抵押人及债务人的清偿能力已出现危机，即便债权、抵押关系清晰、责任明确，抵押人出于迟延偿还债务的目的，仍有可能对主债权或抵押权的效力提出明显不能成立的异议，以此阻止抵押权人通过强制执行程序实现抵押权。此时“抵押权实现方式的争议”与“抵押权实现条件的争议”的区分并无实际意义，如法律规定由抵押权人提起抵押权诉讼，其结果必将使《物权法》规定的实现抵押权的强制执行程序难以启动，《物权法》在实现抵押权上的重大进步必然被束之高阁。[24]合理的制度选择是由抵押人承担证明抵押权是否存在的责任。因此，抵押权人提出拍卖、变卖抵押财产的申请后，法院即应作出准许拍卖、变卖抵押财产的裁定；抵押人对抵押权的效力提出异议的，告知其另行提起执行异议。

　　（二）抵押权人与抵押人达成实现抵押权的协议后，能否另行申请法院拍卖、变卖抵押财产

　　有观点认为，抵押权人请求法院实现抵押权是附条件的权利，从权利义务对等的角度看，抵押权人与抵押人就实现抵押权的方式达成协议的，抵押权人不得“出尔反尔”抛弃协议而向法院请求实现抵押权，除非该协议存在法定可撤销原因。[25]笔者对此有不同看法。从《物权法》第195条第2款的用词来看，抵押权人申请强制执行的前提条件是与抵押人“达成”协议，也即只要抵押权人订立协议但未获清偿，就符合该条规定的“未达成协议”的条件。考察该条第一款的规定，双方协议实现抵押权的方式已被限定为“折价或拍卖、变卖”，因此抵押权人与抵押人就抵押权的实现达成一致的，与申请法院通过拍卖、变卖抵押权并无重大差别。审判实践中，抵押权人放弃协议而转向申请法院强制执行，往往是抵押人不履行协议内容所致，由于法律或司法解释并未赋予此类协议的强制执行力，如因此剥夺抵押权人申请法院强制执行的权利，抵押权人就不得不通过诉讼实现其抵押权，这显然不符合该条规定的方便抵押权便捷实现的立法目的。因此，我们认为，抵押权人即便已与抵押人就抵押权的实现达成协议，只要尚未实际履行，抵押权人仍可申请法院强制执行。至于抵押人因该协议而遭受损失的，可以追究抵押权人的缔约过失责任。

　　（三）法定抵押权的适用问题

　　法定抵押权是指基于法律的规定而产生的抵押权，与普通抵押权经当事人合意并经登记始生效力不同，此种抵押权不待登记即生效力。我国台湾地区实务认为，法定抵押权之抵押权人实行抵押权，需债务人就债权及抵押权之存在无所争议者，始得为之。因此，法院于法定抵押权人申请许可拍卖抵押财产时，原则上应调查债务人对该抵押权及债权有无争执，需无争执时，法院始得为许可拍卖抵押财产之裁定。否则，债务人得在该许可裁定之非讼事件程序中，争执抵押权及债权之存在，以抗告救济。[26]我国《物权法》并未规定法定抵押权，但多数学者认为，《合同法》第286条规定的建设工程承包人的优先受偿权为法定抵押权，[27]该条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”上述规定与《物权法》第195条第2款的规定基本一致，因此法定抵押权人有权申请强制执行属确定无疑。对于法院如何审查抵押权人申请拍卖建设工程的申请，由于法定抵押权未经登记，其效力及担保范围均不具公示及公信效力，笔者认为可借鉴我国台湾地区的做法，法院在承包人申请许可拍卖抵押财产时，应调查发包人对法定抵押权的效力及内容是否有异议。如无异议，则裁定准许拍卖建设工程；如有异议的，则径行驳回承包人的申请。审判实践中，承包人通过强制执行程序实现法定抵押权的少之又少，《合同法》的规定并未起到快捷实现抵押权的作用，建议借鉴我国台湾地区的规定，制定法定抵押权的登记及预登记制度。

　　（四）最高额抵押的适用问题

　　最高额抵押，是指为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。审判实践中，抵押权他项权证一般仅登记了最高额抵押的最高限额，但对每笔实际发生的债权额并未登记，因此如抵押人对所担保的债权有异议的，法院应径行裁定驳回抵押权人拍卖、变卖抵押财产的申请。

　　（五）抵押权人死亡的，其继承人是否有权直接提出拍卖、变卖抵押财产申请

　　有观点认为，因继承而取得抵押权之人，申请法院拍卖抵押物属于实行抵押权，以求获得优先受偿，并非处分抵押权的行为。因此，即便继承人未办理抵押权变更登记，仍可以申请法院拍卖、变卖抵押财产。笔者认为，《物权法》规定，因继承或者受遗赠取得物权的，需办理登记方可处分，目的是为了维护第三人的利益和交易安全，继承人以抵押权人的名义行使抵押权足以使抵押权发生消灭的效果，应认定为处分抵押权的行为。因此，继承人在未办理抵押权变更登记前无权申请拍卖、变卖抵押财产。

　　（六）后次序抵押权人申请拍卖、变卖抵押财产的特别限制

　　《物权法》及《担保法》对后次序抵押权人申请拍卖、变卖抵押财产未设任何限制，《担保法》司法解释第78条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿。”虽然赋予后次序抵押权人先行行使抵押权的权利，但并不表明其可以不受限制申请拍卖、变卖抵押财产。最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第9条规定：“保留价确定后，依据本次拍卖保留价计算，拍卖所得价款在清偿优先债权和强制执行费用后无剩余可能的，应当在实施拍卖前将有关情况通知申请执行人。申请执行人于收到通知后5日内申请继续拍卖的，人民法院应当准许，但应当重新确定保留价；重新确定的保留价应当大于该优先债权及强制执行费用的总额。依照前款规定流拍的，拍卖费用由申请执行人负担。”依此规定，如抵押财产的变现价值如不足以清偿先次序抵押债权的，后次序抵押权人则无法通过法院执行程序实现抵押权，主要理由在于避免无实际意义的拍卖，以节约有限的司法资源。[28]

　　（作者单位：广东省广州市中级人民法院）
　　【注释】
[1]方流芳：“民事诉讼收费考”，载《中国社会科学》1999年第3期。
[2]程啸：“现行法中抵押权实现制度的一些缺陷及完善”，载《法学杂志》2005年第3期。
[3]（德）鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》（下），申卫星、王洪亮译，法律出版社2006年版，第167页。
[4]同上注，第85页。
[5]同注[3]，第174页、
[6]程啸：《物权法担保物权》，中国法制出版社2005年版，第319页。
[7]谢在全：《民法物权论》（中），台湾自印行2000年修订三版，第561页
[8]于海涌：《论不动产登记》，法律出版社2007年版，第161页。
[9]高圣平：《物权法担保物权篇》，中国人民大学出版社2007年版，第222页。
[10]蔡晖：“抵押权的实现程序：直接申请执行，还是提起诉讼”，载《人民法院报》2007年7月5日。
[11]刘智慧主编：《中国物权法释解与应用》，人民法院出版社2007年版，第568页。
[12]王强义：《民事诉讼特别程序研究》，中国政法大学出版社1993年版，第12页。
[13]第71条《2006年2月5日修正后为第72条》规定：“《抵押物拍卖事件之管辖法院》民法所定抵押权人、质权人、留置权人及依其它法律所定担保物权人请声拍卖担保物事件，由拍卖物所在地之法院管辖。”
[14]第4条规定：“强制执行，依下列执行名义为之：五、抵押权人或质权人，为拍卖抵押物或质物之声请，经法院为许可强制执行之裁定者。”
[15]杨与龄编著：《强制执行法论》，中国政法大学出版社2002年版，第75页。
[16]冉崇高、代贞奎：“直接请求法院拍卖、变卖担保物的程序设定”，载《人民法院报》2007年9月14日。
[17]曹士兵：“我国《物权法》关于抵押权实现的规定”，载《法律适用》2008年第1期。
[18]《物权法》第191条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价欲超过债权数领的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押对产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”与《担保法》的规定相比，《物权法》进一步限制了抵押人转让抵押财产的权利。
[19]审判实践中，主要是指《企业破产法》第75条的规定。该条规定：“在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。但是，担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以向法院请求恢复行使担保权。”
[20]也有观点认为，对未经登记的抵押权，抵押权人申请强制执行的，法院可参照《民事诉讼法》督促程序的规定，向抵押人发出支付令，抵押人在法定期限内提出异议的，支付令失效，督促程序终结。抵押人未对支付令提出异议的，抵押权人可凭生效的支付令直接申请强制执行。参见房绍坤：“抵押权立法三题”，载《广州大学学报（哲学社会科学版）》2005年第12期。笔者认为，非讼程序的设定以纠纷类型为前提，类型不同，适用的具体程序就不同，这被称为程序特定主义。督促程序与抵押权人申请法院拍卖、变卖抵押财产的非讼程序属于不同类型，分别设置不同的程序更有利于纠纷的解决。参见廖中洪：“制定单行《民事非讼程序法》的建议与思考”，载《现代法学》2007年第3期。
[21]在大陆法系国家，对非讼程序作出的裁定有异议的，一般赋予当事人抗告的权利。抗告程序是比上诉程序简单的类似于上诉的救济程序。
[22]理论上一般将执行异议之诉分为债务人异议之诉与第三人异议之诉。债务人异议之诉，是指债务人对于执行依据所载的请求，主张有足以排除强制执行的事由，而请求作出宣告该执行依据全部或部分不得强制执行的裁判，其目的在于排除执行依据的强制执行力。第三人异议之诉，是指第三人就执行标的物，主张有足以排除强制执行的权利的，可以请求法院判决宣告不得对该标的物进行强制执行，其性质是基于实体权利形成的异议而产生的请求。我国《民事诉讼法》并未区分债务人异议之诉和第三人异议之诉。参见童兆洪、林翔荣：“民事执行救济制度刍议”，载《比较法研究》2002年第3期。
[23]同注[16]。
[24]同注[17]。
[25]同注[17]、
[26]谢在全：《民法物权论》（中），台湾自印行2004年修订三版，第555页。值得注意的是，我国台湾地区新修订《民法》第513条第1项规定：“承揽之工作为建筑物或其他地上之工作物，或为此等工作物之重大修缮者，承揽人得就承揽关系报酬额，对于其工作所附之定作人之不动产，请求定作人为抵押权之登记；或对于将来完成之定作人之不动产，请求预为抵押权之登记。”第2项规定：“前项请求，承揽人于开始工作前亦得为之。”第3项规定：“前二项之抵押权登记，如承揽契约已经公证者，承揽人得单独申请之。”对已经登记之法定抵押权，法院只需对抵押权人提交之权利证书作形式审查，即可作出是否准许拍卖抵押财产的裁定。参见林诚二：“论法定抵押权新、旧法之适用问题”，载林诚二：《民法问题与实例解析》，法律出版社2008年版，第266页以下。
[27]梁慧星：“合同法第286条的权利性质及其适用”，载《山西大学学报（哲学社会科学版）》2001年第3期。
[28]同注[6]，第332页。