邻接权和著作权的衔接与协调发展
　　以独创性为视角

【摘要】独创性是著作权和邻接权分野的基点。从独创性的视角来考察，邻接权是因应信息技术的发展，对一些因不具有独创性而不能构成作品但又与作品有密切相关的文化产品进行保护的制度。为保持我国著作权制度的完整性，应对邻接权进行全新审视，在著作权和邻接权之间建立分工与协作机制，扩充邻接权的客体，使邻接权和著作权能相互衔接并协调发展。
　　【关键词】著作权；邻接权；独创性；协调发展
　　一、独创性：著作权和邻接权分野的基点

　　著作权有狭义和广义两种理解，狭义的著作权仅指著作权人对作品所享有的权利，广义的著作权还包括邻接权，即著作权人之外的民事主体对作品之外的又与作品密切相关的客体所享有的权利（本文如无特别指明，著作权指狭义著作权）。著作权的客体是符合独创性要求的作品，而邻接权的客体则是未达到独创性标准不构成作品的特定文化产品。两者分野的基点在于客体独创性的程度。正因为邻接权客体不具有独创性，其享受的法律保护水平也相应较低。

　　（一）著作权与独创性

　　独创性是著作权法中的一个重要范畴。只有具有独创性的外在表达才能成为著作权法意义上的作品。对独创性可以从“独”与“创”两个方面来理解。所谓“独”是指“独立创作，源自本人”，即智力劳动成果源自于劳动者本人，由劳动者独立完成，而非抄袭的结果，即符合“独”的要求。对于“创”或“创作性”，两大法系的判断标准并不一致。英美法系国家早期奉行“额头流汗”原则，或曰“辛勤收集”原则，即使作品中没有体现出智力创作成分，只要该劳动成果包含了作者独立地艰苦劳动并具有实际价值，就可以满足版权法对独创性的要求。“独创性只意味着作者没有原封不动的抄袭……技巧、知识可以弥补脑力劳动的缺乏”。{1}P37但目前坚守“额头流汗”规则的国家已经很少了，美国与加拿大已明确放弃了该规则，而英国为与欧盟颁布的一系列立法指令相吻合，也出现放弃“额头流汗”规则的趋势。大陆法系国家由于更关注作者的人格权，不仅要求独立创作，还要求有一定高度的智力创作水准，作品中必须反映“作者的个性”。这种创作必须体现创作意图、创作构思、创作手法和创作风格等各种指标。没有留下智力创作空间的活动不可能符合“创”的要求，“创”虽不意味着具备高度文学和美学价值，但要求智力“创作性”不能过于微不足道。

　　不管两大法系对独创性的理解有何差异，独创性是作品受著作权保护的基础条件。独创性理论的存在既限定了著作权的保护范围，将不具有独创性的作品划入公有领域，同时又发挥着扩张著作权保护范围的作用，使著作权可以包容科技的新发展，将具有独创性特征的新类型作品纳入保护范围。{2}

　　（二）邻接权与独创性

　　人类创造和传播信息的技术大致可分为四个阶段，也即所谓的四次信息革命：语言文字、印刷术、电子技术、数字技术。{3}著作权被称为印刷版权，是随着印刷术的发明、运用而产生的权利保护制度。邻接权的产生晚于著作权。在19世纪末和20世纪初，由于录音技术、电影摄制技术和无线广播技术等技术的发展，产生了对表演者、录音制作者、广播组织的权利进行保护的实际需要。由于大陆法系对作品独创性的要求较高，“作品必须把带有独一无二天资与能力的个人智慧体现在创作活动中并把它的光辉展现出来。”{4}P112而那些未能体现作者创作个性或创作水准达不到一定高度的智力成果均不被承认为著作权法意义上的作品。表演活动、录制活动和广播活动的“创作性”都比较低，以表演为例，“他们所再现的仅仅是原作者在作品中已经设想好了的东西，只是把作品中作者的精神、作者的感受、作者的声音、作者的思想带给了我们”{4}P55同样，录制者和广播组织的工作主要是技术性的而非智力性、创作性的。英美法系国家虽然整体上对独创性的要求不高，但多数国家也认为表演和机械的录音、录像等不能构成作品，无法受到传统版权法的保护。据此，如果将表演和录音视为符合独创性要求的作品，会冲击著作权的基本原则，严重破坏著作权的传统理论，但在一个复制和传播技术日益发达的时代，如果不加以保护会导致极为不公平的结果，还会促使人们放弃投身于艺术表演活动以及对唱片和广播产业的投资，从而会影响到公众的信息获取权，影响文化的传播和进步。若在著作权之外另行制定特别法，立法成本又太高。因此，多数国家的选择是在著作权法之外新设一种与传统著作权并列的新型权利类型—邻接权，专门用于保护那些独创性程度不高，但又与作品有一定联系的智力劳动成果。

　　从独创性的视角来考察，邻接权制度产生的主要原因，是某些有价值的文化产品由于不具备独创性而无法受到著作权的保护。

　　二、著作权与邻接权的衔接

　　（一）著作权与邻接权衔接的理论与实践

　　在从电子技术到数字技术的现代传播技术飞速发展的过程中，在知识产品迅速商品化的过程中，又出现了一些类似表演者、录制者、广播组织者等不同于传统著作权人的智力劳动者，他们都在自己的工作过程中有智力、资金、技术方面的投入，但都没有创作出独立的作品来，他们的利益需要保护，但又不能赋予他们同作者一样的法律地位。立法者面临着进退维谷的困难境地：如果恪守传统的独创性标准，这些智力劳动者将难以从这些不构成作品的文化产品使用的过程中受益；如果降低独创性标准，则会动摇狭义著作权制度的根基。如在数据库的保护问题上，独创性理论是数据库进入著作权保护的一道障碍。从数据库的性能上来看，其所包含的有关信息的全面性显然是优秀数据库的重要指标，而具有全面性的数据库在材料的选择和编排上显然难以具备著作权保护所要求的独创性条件。制作数据库的投资远远大于创作汇编作品的投资，其投资主要用于“收集材料”的阶段，数据库的价值常常是体现在内容的数量和质量上，而不是内容的选择和编排的独创性上，而创作汇编作品的投资主要用于“选择和编排材料”的阶段。即汇编作品是一种智力创作成果，而数据库则更多地体现出产业制作成果的特点。因此，如果要实现著作权法对数据库的保护，就必须降低独创性的认定标准。这种做法将导致原有著作权保护法出现双重标准问题，即对传统著作权保护的内容仍然坚持独创性标准，而对数据库则实行“辛勤收集”原则，这必然导致著作权定义的模糊和著作权法基本理论的颠覆，还会对将来的著作权立法和司法实践带来诸多问题。

　　邻接权的传统观点认为，邻接权就是作品传播者权，这一观点在邻接权制度产生的初期是正确的，因为当时邻接权的客体在绝大多数情况下都与作品有间接关系，邻接权的主体均为作品的传播者，如表演者、录音制作者以及广播电台等。但是现代邻接权制度的种类较邻接权制度产生初期已大为丰富，从目前国内外的理论与立法实践上看，邻接权有广义与狭义之分。狭义的邻接权从总体上说，指的是传统邻接权，即表演者权、录制者权与广播组织者权三项。广义的邻接权是指把一切传播作品的媒介所享有的专有权统统归入其中，或把那些与作者的作品尚有一定区别的产品、制品或其他既含有“思想的表达形式”，又不能称为“作品”的内容归入其中。{5}P52狭义说是从静止的观点出发来概括邻接权的含义，而广义说是从发展的观点出发来概括邻接权的含义。{6}在意大利，除传统邻接权外，独创性程度不高的摄影作品、戏剧的布景作品、个人的书信及肖像、工程项目的设计等作品的专有权都被归入邻接权中。法国还把计算机软件纳入邻接权的客体。{5}P53-55德国、西班牙等大陆法系著作权法对照片采用“二分法”，区分为摄影作品和普通照片，只有表达了摄影师独特艺术观点与创作性的照片才能作为摄影作品受到保护。那些在日常生活中拍摄的照片多数被认为难以反映拍摄者独特精神、个性、艺术观念和智力创作，无法达到独创性标准，也就不能作为摄影作品进行保护，但考虑到许多照片仍然具有价值，特别是在他们被用于商业用途时，这些国家的著作权法就对普通照片用邻接权的方法进行保护。关于数据库问题，德国等欧盟国家为了实施欧盟的《数据库保护指令》，用邻接权保护不构成作品的无独创性的数据库。

　　邻接权正是为了弥补著作权对独创性的高要求，因应时代发展对一些因不具有独创性不能构成作品但又与作品有密切相关的文化产品进行保护的制度。在步入21世纪的今天，随着科技的快速发展，还将有更多不构成作品但又需要用财产权加以保护的智力劳动成果被纳入邻接权的保护范围。邻接权就是作品传播者权的观念将被打破。有必要在不破坏著作权制度完整性，不会对其基本原则构成伤害的情况下，对邻接权概念及范围进行调整，对一些不具有独创性的与作品密切相关的文化产品，不必另外创设新的权利体系，通过邻接权使其能够被广义著作权的权利体系所涵盖，使邻接权与著作权相衔接，两者既有分工又相互配合。

　　（二）我国著作权与邻接权衔接机制的缺失

　　虽然我国知识产权法律制度同时借鉴了英美法系版权法和大陆法系著作权法，但整体接近大陆法系，对著作权和邻接权加以区分的做法即来自大陆法系。我国《著作权法实施条例》要求著作权法保护的作品应具有独创性，但对独创性没有任何解释，而认定作品的独创性是认定案件事实的基础，这就使独创性的内涵及认定标准成为司法中最为困惑的问题。据调查，法官们对独创性已达成的某种共识，我国现在所存在的问题，已经不是独创性是否应包括“创作性”的问题，而是究竟应该如何把握这个创作性。{7}2002年10月12日《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条规定：“由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且有创作性的，应当认定作者各自享有独立著作权”。在学术研究中，大多数学者都认为独创性应包含包括“独立完成性”和“创作性”两方面的要求。有学者认为“独创性首先体现为创作性”。{8}可以认为我国对独创性的判断标准类似大陆法系的要求。

　　在德国、西班牙、意大利等大陆法系国家，为了利用邻接权制度维系著作权的完整性，邻接权的客体非常丰富。我国现行著作权法中只有表演者权、录制者权、广播组织者权及版式设计等四类邻接权，其数量较发达国家要少得多，给司法实践和著作权制度的协调性带来严重问题。某些独创性程度很低甚至并无独创性的劳动成果，一方面无法作为作品受到著作权法的保护，另一方面又难以根据邻接权或《反不正当竞争法》等其他法律机制受到保护，而完全不予保护又确实有失公平，法院只能借助于我国现行著作权法缺乏独创性具体标准的现状，将其作为作品加以保护，其后果导致独创性标准在不同的案例中时高时低，以至于产生混乱。大陆法系国家根据“二分法”原则区分摄影作品和普通照片，是著作权和邻接权衔接的典型例子。实际上我国著作权法已经根据大陆法系的独创性标准对录影也采用了“二分法”，即独创性高的录影属于“电影作品及以类似摄制电影的方式创作的作品”，受到著作权的保护；而独创性低的录影则是录像制片，受到邻接权的保护。据此标准，日常生活中的照片应不构成作品，但由于我国并没有为普通照片设立邻接权。所以，一旦发生纠纷，法院也只能将其认定为摄影作品进行保护，这样对不同种类的作品独创性标准出现了巨大差异。

　　三、我国邻接权与著作权实现协调发展的对策建议

　　为保持我国著作权制度的完整性，应对邻接权进行全新审视，在著作权和邻接权之间建立分工与协作机制，增加邻接权的客体种类，使诸如普通照片和数据库等无独创性或独创性极低的又与作品密切相关的文化产品，能受到广义著作权法的保护，同时从保护期限、权利设置等方面进行限定，使其保护水平低于著作权。这样可以避免法院为保护无独创性程度的劳动成果而降低独创性标准，实现邻接权与著作权的协调发展。根据我国的实际需要，目前急需通过邻接权保护的与著作权有关的文化产品主要有：

　　（一）普通照片

　　日常生活中拍摄的照片多数难以反映拍摄者独特精神、个性、艺术观念和智力创作，如果作为摄影作品进行保护，会使独创性标准发生混乱，但许多照片在被用于商业用途时仍然具有价值，拍摄者的劳动投入如果不能受到保护是有失公平的，为此，建议我国借鉴大陆法系国家的做法，采用邻接权制度给予较短期限的保护。如在德国和西班牙的保护期为25年，意大利为20年。

　　（二）无独创性数据库

　　由于数据库著作权法保护与传统著作权独创性理论的不兼容，随着数据库产业的发展，数据库的法律保护问题将日益突出。而我国知识产权制度准备的不足，将大大阻碍我国数据库产业的发展。建议我国对非独创性的数据库进行邻接权保护，以适应网络时代的需要。

　　（三）作品的标题

　　作品标题不仅是作品内容的集中表达，而且也是作品之间相互区别的重要标志。书名、文章题目、美术品名称、电影片名、歌曲名称等都属于作品标题。作品标题经过作者的创作，并广为流传后具有超越著作权意义的商业价值。近年来出现了一些知名的作品标题被注册为商标进行商业化使用的案例。由于作品标题是简单字词的排列组合，其本身不是作品，只是作品的组成部分，司法实践中对作品名称的独创性认定困难。如适用《反不正当竞争法》保护，在作者和使用人之间又很难找到竞争关系。有学者建议设立商品化权进行保护，但受保护的标题不是作品，商品化权便无法被著作权制度接纳，立法设计上难以解决。但如采用邻接权进行保护，此问题可迎刃而解。

　　（四）对工程设计图和产品设计图的从平面到立体的复制

　　我国把工程设计图和产品设计图列为著作权法的保护对象。我国1990年的《著作权法》第52条第2款规定，“按照工程设计产品设计图纸及其说明进行施工生产工业品，不属于本法所称的复制”，2000年修订时删除了这一条，但这并不意味着按照工程设计产品设计图纸及其说明进行施工、生产工业品，属于从平面到立体的复制。著作权法的基本原则之一是不保护实用功能，对工程设计图和产品设计图进行保护是因为图形中包含着严谨、精确、简洁、和谐与对称的科学之美，但立体的工程和产品如果只有功能性而无艺术美感，或者是其实用功能与艺术美感不能分开，不能作为作品受到著作权法的保护。{1}P121-122工程设计图和产品设计图的保护范围仅限于图纸，而未延及工程及产品本身。但对于设计者来讲，按照设计图去施工建造或生产产品的行为显然对其利益有重大影响。如果采用邻接权制度保护无法与艺术美感相分离的实用功能，并不背离著作权法的基本原则。为此，建议赋予工程设计图和产品设计图的著作权人对于未经许可以营利为目的而实施设计方案的人，有权要求获得合理报酬。对此项权利可以给予较短期限的保护。比如在意大利为20年。
　　【参考文献】{1}王迁．知识产权法教程[M]．中国人民大学出版社，2007.
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　　{4}[德]M·雷柄德．著作权法[M]．张恩民，译．北京：法律出版社，2004.
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　　{6}苟晓平．浅议我国邻接权立法的完善[J]．黑龙江社会科学，2003, (3):71-74.
　　{7}刘丽娟．如何认识作品独创性[J]．科技与法律，2006，(4):71-77.
　　{8}陈化琴．关于我国著作权法作品独创性的判断标准的思考[J]．经济与法，2005，(12):112-113.