我国公司法修改后的公司合并规则探寻

On Merger in New Company Law of PRC
　　一、公司合并概述

　　公司合并是指两个以上的公司，订立合同，依公司法的规定而组合成为一个公司。公司合并有吸收合并（又称存续合并或兼并）和新设合并（又称创设合并）两种形式。吸收合并，是指一个公司吸收其他公司而继续存续，被吸收的公司解散的合并方式。新设合并是两个或两个以上的公司在合并中同时解散，共同设立一个新公司。

　　我国的新《公司法》对公司合并制度进行了重大的修订，增加了对中小股东权益的保护，设置了异议股东的股份收买请求权，改变了原《公司法》过分强调交易安全，对经济效率考虑不够的缺陷，取消了不满足债权人的异议权公司不得合并的规定。公司合并后仍有存续或新设的主体承担债务，所以不必经过对外清算程序。但是公司合并产生民事主体、财产、债务、营业与管理层的变化，对公司、股东、债权人的利益可能发生不利影响，尤其是在合并亏损企业的情况下，所以必须基于公平、效率、安全的原则加以规范。各国公司法均将对股东、债权人的保护作为规制公司合并行为的重要内容。另一方面，公司的合并不仅涉及股东、债权人的利益，还涉及各合并公司的利益，涉及资本的自由流动、对社会资源的优化配置、提高经济效率等诸多利益，而且合并者的所有债务均由合并后存续或新设的公司承受，公司合并对股东、债权人利益的损害仅是一种可能性，在规范运作的情况下并不一定实际发生，所以对股东、债权人的保护应当适度，不应以损害公司合并效率为代价。

　　《公司法》第174条规定：“公司合并，应当由合并各方签订合并协议，并编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出合并决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。”

　　《公司法》第175条规定：“公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。”公司合并后，合并的各方公司的股东，取得经合并而存续或另立的公司的股东资格。

　　此外，对依法应经政府有关部门批准的合并，应履行申请审批程序。公司合并后，还应及时履行相应的公司变更、注销或设立登记手续。如果因合并而应当解散的公司不及时办理注销登记，甚至在已将资产转移至合并后的存续公司或者新设公司后，故意通过保留应当注销的空壳公司，意图以其为存续公司或者新设公司抵挡债务、逃避债务的，不影响债权人依据《公司法》的规定，追究合并后的存续公司或者新设公司的债务责任。最高人民法院的司法解释作有与此精神相同的规定[1]。

　　二、提高公司合并效率

　　首先，新《公司法》为提高公司合并的效率，修改了对债权人利益保护的模式，取消了公司不满足对合并持有异议的债权人的要求即不清偿债务或者不提供相应担保不得合并的规定，债权人的异议权不再具有阻止公司合并的效力，改变了原《公司法》在债权人利益保护上采用严厉的事前防范模式。

　　其次，简化公司合并程序，缩短公告期间。原《公司法》规定，公司在作出合并决议后，必须在报纸上公告三次。新《公司法》将公告的次数由三次减至一次。原《公司法》规定，未接到通知书的债权人自公告之日起九十日内，可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。新《公司法》将未接到通知书的债权人提出异议的期间缩短为自公告之日起四十五日，从而使公司的合并可以更为迅速地完成。

　　新修订的《公司登记管理条例》第39条第2款规定：“公司合并、分立的，应当自公告之日起45日后申请登记，提交合并协议和合并、分立决议或者决定以及公司在报纸上登载公司合并、分立公告的有关证明和债务清偿或者债务担保情况的说明。法律、行政法规或者国务院决定规定公司合并、分立必须报经批准的，还应当提交有关批准文件。”

　　笔者认为，由于在新《公司法》中，债权人的异议权不再具有阻止公司合并的效力，所以在公司作出合并决议并依法发布通知和公告之后，就可以进行公司合并的变更、注销或设立登记，完成公司的合并，不必再等待债权人提出异议的期间届满。因为依新《公司法》之规定，无论债权人是否提出异议，公司是否为提出异议的债权人清偿债务或者提供相应担保，都不能阻止公司的合并，自然也不应影响对公司合并的变更、注销或设立登记。所以，《公司登记管理条例》规定须等到公告之日起45日后，公司才能申请登记，是毫无实际意义的，只会延误公司的合并活动，是违背新《公司法》提高公司合并效率的修改原则的，故应予以修正。

　　三、对中小股东权益的保护

　　在实践中，有时可能出现大股东利用对公司的控制权，操纵股东（大）会作出公司合并决议，损害中小股东的权益，如在不符合商业原则的情况下与亏损企业合并等。为给不能阻止公司合并的受害股东以合理救济渠道，新 《公司法》参照一些国家的立法规定设置了公司合并时异议股东的股权收买请求权[2]。《公司法》第75条规定，有限责任公司合并时，“对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权”。“自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼”。第143条规定，股份有限公司的股东对股东大会作出的公司合并决议持异议，有权要求公司收购其股份；公司对因此收购的股份，应当在六个月内转让或者注销。

　　这一制度为对公司合并持异议股东的退出建立了相应机制，体现了对中小股东权益的合理保护。从《公司法》的规定看，对异议股东股权收买的实施，可能发生在公司合并之前，也可能发生在公司合并之后，尤其是在股东与公司不能达成股权收购协议的情况下，立法允许股东向人民法院提起诉讼的期限已经超过公告后允许债权人提出异议的期限，这时公司合并往往早已完成。所以，异议股东在公司合并时的股权收买请求权，不仅可以在公司合并前向原公司行使，也可以在公司合并后向存续公司或新设公司行使。但是，在公司已经向社会公布公司合并决议之后取得股权者，不再享有股权收买请求权，因其完全可以通过不取得该股权的方式来避免权利受到损害，立法不应允许为获取股权收买请求权而投机取得股权的行为。

　　此外，《公司法》的规定在可操作性方面，如对股权收买合理价格的确定方式，当事人对此争议时的处理原则等，还应加以明确。立法对股份有限公司的股东行使股权收买请求权不能与公司达成股权收购协议时，对股东的诉讼权利、诉讼期限未作规定，缺少与有限责任公司股东要求公司收购其股权时相同的可操作性程序。股份有限公司对因此而收购的股份可以选择决定在六个月内转让或者注销，有限责任公司是否也可适用这一允许自持股权的规定，不注销其股权，而在六个月内转让，立法也未作规定。从理论上讲，有限责任公司与股份有限公司的股东应享有相同的权利，而对公司收购的股权也应采取相同的处理原则。对这些问题，希望最高人民法院在制定有关《公司法》司法解释时能够予以解决。

　　异议股东行使股权收买请求权，公司如依法注销收购的股权，将导致公司实质减资的结果，所以股权收买请求权的行使还应当遵守有关公司减资的法律规定，即《公司法》第178条的规定，“公司需要减少注册资本时，必须编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。公司减资后的注册资本不得低于法定的最低限额”。如果异议股东行使股权收买请求权后将使公司减资后的注册资本低于法定的最低限额 ’，则减资不得进行，即异议股东不得对减资后注册资本低于法定最低限额的部分行使股权收买请求权。笔者认为，此时异议股东应当有权要求同意公司合并的股东收买其股权。如果双方不能就此问题达成协议，持有公司全部股东表决权百分之十以上的异议股东应有权根据《公司法》第183条的规定，以“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决”为由，请求人民法院解散公司。

　　此外，异议股东行使股权收买请求权导致公司的减资，即使遵守有关公司减资的法律规定，也不过是赋予债权人要求公司清偿债务或者提供相应担保的权利，其权利保障与公司合并完全相同。但是，债权人在公司合并与减资同时进行时，处于双重的损害威胁之下（尤其是异议股东都认为公司合并是不利的，损害威胁更为现实），却不能得到双重的法律保障，似有不够公平之处，对此问题应考虑加以解决。

　　四、对公司债权人权益的保护

　　1、债权人在公司合并中享有的权利

　　债权人在公司合并中享有的权利包括知情权、异议权即要求清偿或担保的请求权、权利损害的救济请求权。在公司合并即债务人变更的过程中，债权人首先享有知情权。合并各方当事人有义务向债权人告知合并的事实及其享有的异议权，各国立法对此均做有规定。如日本商法第100条规定，公司应在合并决议作出之日起二周内在政府公报上向债权人公告，告知其对合并有异议的，应当在一定期间内提出，并分别催告已知的债权人。留给债权人提出异议的期间，不得少于一个月。法国公司法规定，公司合并方案由合并各方公司在各处总机构所在省的法定公告报纸上予以公告。我国《公司法》也规定，公司应当自作出合并决议之日起10日内通知债权人，并在30日内在报纸上公告。

　　据此规定，首先，公司对已知的债权人应当进行个别通知。《合同法》第84条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”第88条规定，“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”所以，对债权人的个别通知是合并公司作为债务人的法定义务，不允许以公告方式取代。其次，对潜在的或现实债权人因地址不详等原因无法个别通知的债权人，公司应以公告方式进行告知。

　　实践中，有的人认为，上市公司以公告方式对公司合并事项进行了信息披露，即可免除其个别通知债权人的义务。这种观点是错误的。《公司法》对告知债权人方式的规定，并未依合并公司是否为上市公司而有区别。上市公司在《证券法》上信息披露义务的履行，不能免除其在公司合并中对债权人的个别通知义务，公司章程的不同规定也不能作为免除其法定义务的依据。

　　在新设合并的情况下，应由合并前的各个公司分别通知或公告其债权人。在吸收合并即兼并的情况下，被吸收合并的公司应通知本公司债权人，合并后将继续存续的公司应当同时通知或公告本公司与各被吸收合并公司的债权人。强调合并后存续公司的全面通知或公告义务，是因为其是将来对债务的履行主体，并负有依据 《公司法》向对公司合并有异议的债权人履行清偿债务或者提供相应担保的义务。

　　在《公司法》将公告的次数由三次减至一次后，为保障发布的公告确实起到对债权人的通知作用，使债权人能够看得到，必须规范公告行为。在过去的实践中，有的公司发布公告，专门找一些发行面窄、发行量小的报刊刊发，目的不是为使债权人能够知悉信息，而是相反，如何不让债权人看到公告，刊发公告仅仅是应付法律的强制性规定。即便是债务人无此恶意，维权意识再强的债权人面对浩如烟海的报刊，也只能望洋兴叹，根本无法查找相关信息。笔者认为，我国应当设立一个专门刊登企业公告的由政府主办的非营利性信息披露刊物，并在司法解释或有关行政规章中明确规定，所有有关企业设立、变更、注销的公告均应当在该刊物上发布，一方面有利于政府的工商监管工作，另一方面，有利于当事人查阅信息，以维护各方当事人的合法权益。

　　保护债权人权益的核心是确认债权人对公司合并的异议权。《公司法》规定，债权人对公司合并有异议的，可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。债权人的异议应在接到通知之日起30日内或公告之日起45日内（未接到通知者）提出，否则视为同意合并。如果合并公司未履行通知和公告义务，或者不按照债权人的要求清偿债务或者提供相应的担保，债权人可就其权利损害提出救济请求权。

　　2、异议权的行使与效力

　　根据《公司法》的规定，债权人对公司合并有异议时，有权利在法定期限内要求公司清偿债务或者提供相应的担保。需特别注意的是，这是债权人的一项权利，而不是义务。在收到公司合并的通知或公告后，债权人不负有必须答复的义务，不予答复依法即视为对公司合并无异议，不影响其清偿权利，任何在通知或公告中为债权人设定答复义务的做法都是违法无效的。实践中，有的公司在合并时发出的通知或公告中要求债权人限期申报债权，并提出对不按期申报债权的债权人不予清偿，这些单方强加给债权人的义务或权利限制都是违背《公司法》规定的。由于在通知尤其是公告债权人公司合并事项时，总会有一些债权人不能及时接到通知或看到公告，无法及时行使权利，若可以此作为对债权人不予清偿的理由，将会放纵某些公司恶意利用此种方式逃避债务的行为。所以，在公司合并中因债权人未履行公司单方强加给其的限期申报债权义务而被拒绝清偿时，人民法院应当依法维护债权人的合法权益。

　　值得注意的是，《最高人民法院关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》[4]第32条规定：“企业进行吸收合并时，参照公司法的有关规定，公告通知了债权人。企业吸收合并后，债权人就被兼并企业原资产管理人（出资人）隐瞒或者遗漏的企业债务起诉兼并方的，如债权人在公告期内申报过该笔债权，兼并方在承担民事责任后，可再行向被兼并企业原资产管理人（出资人）追偿。如债权人在公告期内未申报过该笔债权，则兼并方不承担民事责任。人民法院可告知债权人另行起诉被兼并企业原资产管理人（出资人）”。这一规定名义上说要“参照公司法的有关规定”执行，实际上却与新旧《公司法》均规定的“合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继”的基本原则相违背，而且也违背了《民法通则》第44条的规定，该条第2款规定，“企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担”。

　　该司法解释混淆了兼并与收购、内部合同责任与外部法律责任等不同的法律问题。从其规定的情况看，其实是兼并企业先向被兼并企业的资产管理人（出资人）收购被兼并企业，取得被兼并企业的产权，然后再由兼并企业吸收合并被兼并企业，是收购与兼并两种不同法律行为的连续进行。在对被兼并企业的收购中，由于改变的仅仅是企业的所有者与控制人，所以被收购企业对外的债务关系依法是不需要也不允许作任何变更的，根本不涉及对债权人通知或公告问题，更不允许为债权人设定申报债权义务。在此后对被兼并企业的吸收合并中，则应依据《公司法》的规定，由合并后存续的公司无条件的承继被兼并企业的对外债务。

　　该条司法解释规定的目的是为解决收购（司法解释错误地表述为兼并）方从被收购企业的资产管理人 （出资人）处收购企业时，双方对被收购企业原有债务承担责任范围如何合理划分的问题，尤其是在被收购企业的资产管理人（出资人）对企业债务存在隐瞒或者遗漏的情况下。但是，无论双方在签订对（此后被兼并）企业的收购合同时，该企业的资产管理人（出资人）对企业债务是否有隐瞒或者遗漏，收购合同双方对隐瞒或者遗漏的债务约定如何承担清偿责任，这种债务责任的划分只是在合同双方之间发生法律效力，不影响被收购企业在收购前后对外本应承担的法定责任（这种法律责任在未经债权人明示同意的情况下是不得变更的）。该条司法解释的错误就在于，混淆了企业收购合同在企业内外部不同的法律效力，将收购企业时双方当事人的债务纠纷糊涂地延续到与之无关的企业合并之中解决，而且在企业合并时强加给债权人申报债权的义务，作为合并后的企业承担债务责任的前提。这些全部都是错误的，应当尽快加以纠正。

　　我国原《公司法》规定，债权人对公司合并提出异议时，公司应对其进行清偿或提供相应的担保，否则公司不得合并。但是，新《公司法》从提高公司合并效率的角度考虑，取消了不履行对债权人进行清偿或提供相应担保的义务时，公司不得合并的规定，不再对债权人实行绝对保护的原则，而改采适度保护的原则，在一定程度上削弱了对债权人保护的力度，而且以特别法优先的方式，排除了《合同法》将债权人同意作为债务转移必备条件的规定在公司合并时的适用。

　　但是，《公司法》对何种情况下债权人可以要求公司清偿债务，何种情况下债权人可以要求公司提供相应的担保，未到期的债权人能否要求公司提前清偿债务，债权人要求公司清偿债务而公司只愿提供担保时如何处理等，均未作规定，实有必要加以明确。

　　有的观点认为，对于已到期的债权可要求合并公司予以清偿，对于未到期的债权可要求提供担保，不可主张立即清偿，因为这将损害债务人的期限利益。只有在公司合并各方不能提供担保的情况下，债权人才可主张立即清偿。此外，立法如允许未到期的债权人要求公司提前清偿债务，应当作出明示性规定，如《企业破产法（试行）》规定[5]，在债务人破产的情况下，对其未到期的债权视为到期。在《公司法》未明确规定未到期的债权人有权要求公司提前清偿债务的情况下，公司没有提前清偿债务的义务。此前，笔者即持此种观点[6]。

　　但在《公司法》取消公司不履行对债权人清偿或提供担保义务不得合并的规定后，笔者认为，需要在这方面适当加强对债权人的保护。在公司合并致使合并后的公司资产减少、债务增加（如与亏损乃至资不抵债的企业合并）等使债权人原有的清偿地位受到不利影响、清偿利益受到损害的情况下，未到期的债权人应有权要求公司提前清偿债务。而且《公司法》规定，对公司合并有异议的股东在公司未到营业期限的情况下可以行使股权收买请求权，提前退出公司，在相同的情况下，未到期的债权人也应享有加速权利到期的权利。再者，已到期的债权无论公司是否合并本来就享有要求清偿的权利，根本无须再作任何单独规定，立即要求清偿的权利只有对未到期的债权人才具有实际意义，所以应认为《公司法》规定之本意，就是为保护未到期债权人的利益。不过为预防债权人滥用此项权利，应规定要求提前清偿的债权人要举证证明其清偿利益因公司合并而确实受到损害。另外，在债权人要求公司清偿债务时，公司不得在债权人不同意的情况下以提供担保替代。公司在债权人对公司合并有异议时应清偿债务还是提供担保的选择权，完全由债权人行使。对这些问题也应由立法加以明确，以解决歧义。

　　此外，债权人原有的担保因合并而受影响的，如各合并公司原为互保公司，合并后致使担保消灭，可要求变更担保。

　　五、公司合并中对债权人保护规定的明确与完善

　　在司法实践中，时常会发生公司在合并时不履行通知和公告义务、不依债权人要求清偿债务或提供相应担保时的情况，此时如何保障债权人的利益，便成为新《公司法》取消公司不履行上述义务不得合并的规定后面临的重要问题。

　　笔者认为，从理论上分析，解决的办法，首先，是通过诉讼强制合并公司为债权人清偿债务或提供相应担保。其次，是可以设置公司合并无效制度，规定债权人可以向人民法院提起诉讼，请求宣告公司合并无效。但这种做法与《公司法》取消公司不履行上述义务不得合并的原则可能发生冲突，而且债权人主张公司合并无效，也不一定能使其受到损害的权利得到救济。因为在公司合并后，尤其是在进行了一段的经营活动后，是很难因合并无效而恢复原状的。无论是对原合并各方资产的分离，还是对新产生的利润、亏损、债权债务的划分，都是非常困难的，所以最终的结果并不一定有利于债权人，当然，也会更不利于合并公司及其他善意第三人。一些国家采取宣告公司的合并不能对抗债权人的做法，对债权人来说，其实际效果与宣告公司合并无效相似。但如前所述，在我国仅以此方式仍难以保护债务人的权益。

　　对这些违法行为，《公司法》第205条规定：“公司在合并、分立、减少注册资本或者进行清算时，不按照本法规定通知或者公告债权人的，由公司登记机关责令改正，对公司处以1万元以上10万元以下的罚款。”但对债权人来说，责令改正或罚款的行政处罚已无法改变公司已经合并的现实，也不能弥补债权人受到损害的经济利益。

　　所以，在《公司法》取消公司不履行上述义务不得合并的规定后，对债权人的保护便需要加以补充完善。笔者认为，当合并公司不履行告知义务或不履行清偿、担保义务时，对债权人最有效的保护方式是以法律规定扩大清偿责任人的范围。即在一定期间内（如合并后五年内），债权人可要求对合并公司违法行为负有责任的合并公司各方的股东、董事、监事、高级管理人员 （如在股东会、董事会上投票同意作出违法决议的股东、董事，以及不履行法定告知义务或清偿、担保义务的董事、高级管理人员，未履行监督职责的监事），对其因公司合并而受到的损失承担连带赔偿责任。只有这样，才能使真正的违法者受到惩罚，使债权人的损失得到赔偿。德国公司改组法第25条便规定，合并公司的董事会和监事会成员有义务作为连带债务人对公司、股东或债权人因合并而遭受的损失承担赔偿责任。其实，在现行立法已有对违法股东、董事、监事、高级管理人员要追究责任的基本原则规定的情况下，增加上述规定并不违背《公司法》的立法宗旨。这样既可通过扩大清偿义务人的范围来保证债权人利益的实现，又可在对债权人适度保护的前提下，提高公司合并的效率，保障善意第三人利益及社会利益在公司合并中的实现。

　　（责任编辑：闻海）
　　【注释】
　　作者简介：王欣新，中国人民大学法学院教授、博士生导师。
　　*中国人民大学法学院，北京 100872
[1]《最高人民法院关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》第34条规定：“企业吸收合并或新设合并后，被兼并企业应当办理而未办理工商注销登记，债权人起诉被兼并企业的，人民法院应当根据企业兼并后的具体情况，告知债权人追加责任主体，并判令责任主体承担民事责任”。
[2]异议股东股权收买请求权制度发源于美国，并为英国、澳大利亚、加拿大、意大利、日本、德国、西班牙、韩国以及我国台湾地区等国家所借鉴，成为公司法上的重要制度。引自：赵旭东主编，《新公司法条文释解》，人民法院出版社2005年版第143页。
[3]笔者认为，在公司先合并后收买股权的情况下，注册资本应是指公司已经合并并进行变更登记后的注册资本；若公司先收买股权后合并，则注册资本应是指公司合并前的注册资本。如果异议股东行使股权收买请求权的结果，将导致减资后的注册资本低于合并前公司的法定最低限额，从操作性的角度考虑，如公司合并后将增加存续公司或新设公司的注册资本的话，可以在公司合并后再进行减资，以免因异议股东行使股权收买请求权而影响公司的合并。[4]2002年12月3日由最高人民法院审判委员会第1259次会议通过，自2003年2月1日起施行。
[5]《企业破产法（试行）》第31条规定：“破产宣告时未到期的债权，视为已到期债权，但是应当减去未到期的利息”。
[6]王欣新、张秀春：《公司合并中对债权人的保护》，《人民法院报》2001年11月30日。