论窝藏、包庇罪

On the Crimes of Harboring and Covering up a Criminal
窝藏、包庇罪是指明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的行为。这一规定对维护司法机关正常的司法秩序有着重要作用。我国在1979年制定的第一部刑法典第162条规定：“窝藏或者作假证明包庇反革命分子的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。窝藏或者作假证明包庇其他犯罪分子的，处两年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处两年以上七年以下有期徒刑。”1979年刑法将窝藏、包庇的对象分为反革命分子和其他犯罪分子，并从量刑上规定不同的幅度，以示对反革命分子和其他犯罪分子惩罚力度的不同。1997年修订后的刑法（以下引用条文皆指1997年刑法）中取消了犯罪对象的区别，并采用了叙明罪状的方式将窝藏、包庇罪明确规定为：“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。”这样规定便于司法机关认定犯罪。由于修订后的刑法对该罪的罪状进行了修改，同时新刑法又增设了许多新的罪名，因此窝藏、包庇罪的构成要件有了很大变化。而我国现行立法规定与我国历史传统和目前国外立法有所不同，如何正确认识这一罪名，是值得研究的。本文从窝藏、包庇罪的法律特征，认定该罪应注意的问题以及与我国历史和国外立法比较等方面谈一些粗浅的看法，以求得指教。

　　一、窝藏、包庇罪的法律特征

　　（一）窝藏、包庇罪的客体

　　犯罪客体表明犯罪行为所侵害的社会关系，与犯罪对象有着密切关系。关于窝藏、包庇罪侵犯的客体，在刑法理论中表述不同，大致可分为两类：第一类观点认为窝藏、包庇罪侵犯的客体是司法机关对犯罪人进行追究、制裁的正常活动[1]；或是司法机关对罪犯的刑事追诉和刑罚执行活动[2]；或是司法机关追究、惩罚犯罪的正常活动[3]。上述三种观点虽表述不同，但都包含了窝藏、包庇罪侵犯的客体是“追究犯罪的活动”这一含义，这与刑法第310条“明知是犯罪的人”的表述是有关的。第二类观点认为窝藏、包庇罪侵犯的客体是司法机关的正常活动[4]；或是司法机关正常的刑事诉讼活动[5]。笔者认为窝藏、包庇罪侵害的客体应当是司法机关正常的刑事诉讼活动。首先，从窝藏、包庇罪的犯罪对象来看，刑法第310条规定是“犯罪的人”，这一规定从字面意思上看应当是实施了危害社会的行为应当受到刑罚处罚的人，应当是罪犯。但合乎立法意图的解释应当是指“犯罪嫌疑人、被告人、罪犯”。此外根据刑法第362条规定，“旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，为违法犯罪分子通风报信，情节严重的，依照本法第310条的规定定罪处罚。”因此该罪的犯罪对象应包括违法分子、犯罪嫌疑人、被告人、罪犯，而不仅仅是“犯罪的人”。其次，从立法目的来看，立法规定窝藏、包庇罪的目的是为了保障国家司法权的顺利实现，犯罪嫌疑人和刑事被告人有义务接受国家司法机关的调查和审判，如果构成犯罪，就必须进而接受国家刑罚的制裁。所以，窝藏、包庇的对象无论是罪犯还是犯罪嫌疑人或刑事被告人，行为人的窝藏、包庇行为都会给国家司法权的顺利实现带来妨害，都应当受到刑法的处罚。第三，从刑事诉讼的角度来看，我国刑事诉讼法第2条规定“中华人民共和国刑事诉讼法的任务，是保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，教育公民自觉遵守法律，……。”因此，国家进行刑事诉讼活动，一方面要保障国家刑罚权的实现，另一方面也要保障无罪的人不受刑事追究，并不是单纯的追究犯罪的活动，而窝藏、包庇行为会给国家的刑事诉讼活动带来妨碍。因此窝藏、包庇罪侵害的客体应当是司法机关正常的刑事诉讼活动。

　　（二）窝藏、包庇罪的主体

刑法对窝藏、包庇罪的主体没有特殊规定，因此该罪犯罪主体为一般主体，即达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人。实践中多数是犯罪人的亲属、朋友。根据刑法第362条规定，“旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，为违法犯罪分子通风报信，情节严重的，依照本法第310条的规定定罪处罚”。因此，这些单位的人员也可成为本罪主体。共同犯罪人不能成为本罪的主体；共同犯罪人基于他们在犯罪过程中的关系，在主观上有共同的犯罪故意，客观上有共同的犯罪行为，对共同犯罪人以他们所实施的共同犯罪行为和在共同犯罪中的作用来定罪处罚，而不以窝藏、包庇罪定罪处罚。刑法第310条第2款规定，犯窝藏、包庇罪，事前有通谋的，以共同犯罪论处。

　　（三）窝藏、包庇罪的主观方面

　　窝藏、包庇罪的主观方面由故意构成，即明知对方是犯罪的人而故意加以窝藏、包庇。从认识因素上看，行为人要认识到对方是实施了犯罪行为的人，或可能是实施了犯罪行为的人。从意志因素上看，行为人持希望或放任的态度，对犯罪人加以窝藏、包庇。行为人具有使他人逃避司法机关对其进行追诉、制裁的主观目的。实践中如果要求行为人对其窝藏、包庇的对象认识到是“犯罪的人”，如从监狱中脱逃出来的罪犯，这种认识要求是合乎情理的。而对于犯罪嫌疑人和被告人而言，他们是否有罪尚处于不确定状态，在这种情况下法律如果对窝藏、包庇的行为人做出认识到是“犯罪的人”的主观认识的要求就有些强人所难。对于行为人来说，这种明知是过高的要求，因为只有极少数的人对刑法规定十分熟悉以至于能对被窝藏、包庇者实施的行为是否触犯刑法做出判断。因此刑法第310条采用“犯罪的人”的表述是不科学的，也是与无罪推定原则大相违背的。（如前所述该罪的犯罪对象包括违法分子、犯罪嫌疑人、被告人、罪犯。）

　　（四）窝藏、包庇罪的客观方面

　　窝藏、包庇罪的客观方面表现为为犯罪人提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的行为。这里窝藏、包庇为选择行为，只要实施其中一种行为就构成犯罪，实施了两种行为的，仍为一罪，不实行并罚。

　　1．窝藏行为，表现为为犯罪人提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿。如将犯罪人隐匿于家中、山洞、地窖等处，使其不被司法机关发现；为犯罪人指示逃跑的路线、方向；为犯罪人提供逃跑的地址；为犯罪人提供钱财、衣物、食物和其他物品，使犯罪人在逃跑的过程中不为生活所困，以利于犯罪人长期躲避。

　　2．包庇行为，表现为作虚假证明包庇犯罪人。通过作虚假证明、隐藏证据的方式对犯罪人进行包庇。如隐藏物证、书证；虚构事实，隐瞒犯罪分子的身份；出示虚假证据，提供虚假线索，使犯罪人不被发觉、追诉。

　　二、认定窝藏、包庇罪应当注意的问题

　　（一）划清罪与非罪、此罪与彼罪的界限

　　对于没有为犯罪的人提供隐藏处所或者财物，或以作假证明方式掩盖罪行，而仅仅是消极地不予检举揭发的，除法律有特别规定外（如刑法规定的拒绝提供间谍犯罪证据罪），不能以犯罪论处。此外，包庇毒品犯罪分子的构成包庇毒品犯罪分子罪，国家机关工作人员包庇黑社会性质犯罪分子构成包庇、纵容黑社会性质组织罪，也不构成窝藏、包庇罪。

　　（二）注意包庇罪中作虚假证明与伪证罪中证人作虚假陈述的区别

　　首先应考虑作虚假证明或者虚伪陈述的主体是否确实具有证人身份；其次要考虑作虚假证明或者虚伪陈述的内容是否是与案件有重要关系的情节，如果本来不知道案件真实情况的人假冒证人的，尽管其所陈述的内容是与案件有重要关系的情节，也不能定伪证罪，而应定包庇罪，反之，尽管是确实知道案件真实情况的证人，如果陈述的内容不是与案件有重要关系的情节，也不成立伪证罪，而应以包庇罪论处。只有既具有证人身份、所作虚伪陈述的内容确实是与案件有重要关系的情节，才是伪证罪。这里“确实与案件有重要关系的情节”是指对案件的处理有重大影响的情节。如刘某无证驾车在市区违章行驶，将王某撞成重伤，司机田某接受了刘某的2万5千元现金，于刘某肇事的当晚去公安机关投案，声称自己发生交通事故。半年后真相大白。司机田某的行为构成包庇罪。因为田某向公安机关投案时已不具有证人身份，变为“犯罪嫌疑人”，成为刘某的包庇人。

　　（三）划清窝藏、包庇罪与帮助毁灭、伪造证据罪的界限

　　由于1979年刑法中只规定了窝藏、包庇罪，因此作虚假证明包括提供虚假证明，伪造、变造证据或者以隐藏、毁灭证据、湮灭罪迹的方法掩盖犯罪的事实的行为。但在新修订的刑法中增设了“帮助毁灭、伪造证据罪”，因此在刑事诉讼中作虚假证明的行为就不应当包括帮助毁灭、伪造证据的行为。如果行为人实施了帮助毁灭、伪造证据的行为，就应当按照帮助毁灭、伪造证据罪定罪处罚。包庇犯罪只限于作虚假证明的行为。关于窝藏、包庇罪中的“作假证明”，一种观点认为这是一种模糊语言，这样可节省立法成本或避开某些立法技术上的难题，使法律条文简明。对此可在不违背法律原则的前提下依立法精神最大限度地拓宽其所指的范围，而无须列举各种情况。[6]作假证明的行为范围应大于帮助伪造证据的范围，在认定犯罪时应注意特别规定与普通规定的区别，但也不能无限度地扩大范围，以便正确定罪量刑。

　　三、对窝藏、包庇罪的思考

　　在中国古代历史上，早就有关于惩罚窝藏、包庇罪的规定，但在我国几千年的封建社会里，儒家思想基本上居于主流地位，由于儒家思想以伦理纲常为中心，崇尚贵贱、尊卑、长幼、亲属有别，以“亲亲”为人之本，因此最能体现儒家思想的容隐原则在历朝历代的法律中都有规定。在秦国，商鞍实行奖励告奸政策：“不告奸者腰斩，……匿奸者与降敌同罚，……民人不能相为隐。”到了秦始皇执政前夕，虽有不得告父之法，但实际上仍是奖励告奸严惩亲属容隐，至少惩罚尊长藏匿犯罪卑幼之行为。及至汉朝，汉武帝行首匿相坐之法，父子、夫妇不得例外。汉宣帝首次正式颁立“亲亲得相首匿。”之法令：“自今子首匿父母妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，殊死，皆上请廷尉以闻。”（《汉书·宣帝记》）这条诏令正式较为全面地开创了中国法律中的亲属容隐传统。但仍只是“子为父隐”，对“父为子隐”之行为，规定：“皆上请廷尉以闻”。《唐律·名例律》规定“诸同居若大功以上亲及外祖父母、外孙、若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻有罪相为隐”。“部曲、奴婢为主隐，皆勿论。”“其小功以下相隐，减凡人三等”。但“若犯谋叛以上者，不用此律”。唐以后的法律，容隐的范围更为扩大，不但包括直系亲属和配偶，只要是同居的亲属，不论有服或无服，都可相隐。及至明清，容隐制大体上与唐律相同，但有一些变化。如关于亲属相隐增加了妻之父母，女婿的相容隐的规定。但关于谋反等国事重罪不得容隐，“窝藏奸细”之罪也不得容隐。这些规定是符合儒家大力倡导的孝悌思想的。孝悌与忠君是紧密联系的，忠君以孝悌为前提，而孝梯以忠君为目的，容许亲属相隐并不违反封建统治者的根本利益，相反是为这一利益服务的。

　　从目前国外关于窝藏、包庇的立法中也可以体现容隐的原则和精神：

　　日本历史上是受中国儒家伦理法影响最大的国家之一。《日本刑法典》第103条、第104条在分别规定“藏匿犯人罪”和“隐灭证据罪”之后，在第105条“有关亲属犯罪的特例”规定：“犯人或者脱逃人的亲属，为了犯人或者脱逃人的利益而犯前两条之罪的，可以免除刑罚。”《日本刑法典》基于人伦关系的考虑，对近亲属犯窝藏、包庇罪的，作出了免除处罚的规定。

　　《法国刑法典》第4章“妨害司法罪”第434—1条规定：任何人了解某一重罪，在其尚有可能防止该重罪发生或可以限制其后果时，或者在罪犯有可能实行新的重罪，但可予制止时，却不将此种情况告知司法当局或行政当局的，处3年监禁并科30万法郎罚金。除针对不满15岁之未成年人实行的重罪外，下列人员不属于前款规定之列：1．重罪之正犯或共犯的直系亲属、兄弟姐妹以及这些人的配偶；2．重罪之正犯或共犯的配偶或者众所周知同其一起姘居的人。应依第226—13条规定的条件遵守保密义务的人，亦不应属于第一款规定之列。第434—6条规定：向重罪之正犯或共犯本人提供住所、隐蔽场所、生活费、生活手段或其他任何逃避侦查逮捕之手段的，处三年监禁并科30万法郎罚金。……下列之人不属前述规定之列：1．重罪之正犯或共犯的直系亲属、兄弟姐妹以及这些人的配偶；2．重罪之正犯或共犯的配偶或者众所周知同其姘居生活的人。这就是说，在法国，近亲属间、夫妻之间实施窝藏、包庇行为，不受刑罚处罚。

　　《德国刑法典》第257条规定“包庇罪”，第258条规定了“使刑罚无效”。该条规定：一、故意使他人因犯罪行为依法应受的刑罚或保安处分全部或部分无效的，处五年以下自由刑或罚金。二、故意使对他人宣告的刑罚或保安处分的执行全部或部分无效的，处与第1款相同之刑罚。三、本罪的刑罚不得重于被其影响而无效的刑罚。四、犯罪未遂的，亦应处罚。五、为使对其本人所判处的刑罚或保安处分，或刑罚或保安处分的执行全部或部分无效的，不处罚。六、为使家属免予刑罚处罚而为上述行为的，不处罚。因此根据德国刑法规定，为使近亲属免予刑罚处罚而实施窝藏、包庇行为的，不予处罚。

　　此外，瑞士、意大利、我国台湾地区等都有类似规定。在英美刑法中虽无类似规定，但英美证据法中也有夫妻互隐和神父为告者隐的有关涉及伦理的法律规定。

　　自古以来，中国社会就是一个注重伦理纲纪的社会，对亲伦关系的保护在中国历朝的法律中都得到体现。从国际的范围来看，法律对亲伦关系在一定程度上的包容几乎是当今世界各国的普遍做法。但从我国现行刑法的规定来看，我国刑法对同居相隐不为罪是持否定态度的，在刑罚上也没有区别对待。陈兴良教授曾指出：“……在当前家庭仍是社会的细胞，人伦关系仍是人际关系之基础的情况下，如何处理好人伦关系与社会关系的矛盾，仍是一个重大问题。如果对于亲属犯罪予以庇护者一律定罪处刑，恐怕不太符合当前社会的伦理道德。因此，对于同居相隐不为罪的原则在总体上我们虽然应予否定，但对于刑罚适用中的伦理因素不能不加以考虑”[7]。就窝藏、包庇罪而言，从维护国家司法权威出发，亲属相隐应给予定罪，但从人伦精神和刑罚手段的伦理性上看，在刑罚上应与其他主体的处罚原则不同。这样做也是与世界立法发展相一致的。

　　（作者单位：中国煤炭经济学院）
　　【注释】
[1]陈明华主编：《刑法学》，中国政法大学出版社，1999年出版。
[2]周道宾、张军主编：《刑法罪名精释》，人民法院出版社，1998年出版。
[3]杨春洗主编：《中国刑法论》，北京大学出版社，1994年出版。
[4]华东政法学院教材编审委员会审定：《中国刑法教程》，华东理工大学出版社，1993年出版。
[5]刘家珠主编：《刑法分则及配套新释新解》，人民法院出版社，1998年出版。
[6]周少华著：“立法的缺陷与解释的尴尬，”《法学研究》1999年第4期。
[7]陈兴良著：《法哲学》（修订二版），中国政法大学出版社，2000年出版。