试论安全保障义务

一、安全保障义务的概念和判定标准

侵权责任法第三十七条规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”该条规定涉及以下几个问题。

　　义务主体范围的确定

　　安全保障义务中的义务主体主要分为两大类，一类是经营活动者，另一类是社会活动者。所谓经营活动，指的是营利性的商业行为，为社会公众提供这种营利性商业服务场所的所有人、管理人、承包人均可认为是经营活动者。相关场所一般包括宾馆、旅店、饭店、茶馆、酒吧、商场、超市、网吧、歌舞厅、洗浴中心等接待顾客的地方；风景区、游乐场等允许游客参观、游览的区域；邮政、通讯、银行、证券等机构的营业场所以及营运中的出租车、公交车或其他公共交通工具内的空间等等。所谓社会活动，是指非营利性的社会行为，义务主体主要是那些社会公益活动的组织者、承办者以及相关场所、场地的管理者、维护者。一般包括会议会场、体育场、公园、博物馆、图书馆、展览馆等开展公益性社会活动的地方。

　　上述两类义务主体所具有的共同特征是他们对相关场所均具有一定的控制能力，这就要求其担负起这样的一种社会责任——确保场所内不发生失控而形成危害。失控表现为对具有危害公共安全的隐患向现实危险之转换，或是对已成为并正延续或发展着的现实危险丧失必要的遏制力，而要求非义务主体的其他人，尤其是受害人觉察并自行躲避陌生区域里的危险既非易事，亦不合理。由于义务主体包括了以营利性为目的的经营者和以非营利性为目的的社会活动组织者，范围相当广泛。需要注意的是，上述义务主体是对公共场所中的不特定人群所处场所负有危险控制责任的人，是否包括私人场所的主人或管理人，不能一概而论。事实上，某些私人会所名称上虽没有明显的公共性，但只要支付一定对价就能进入其中活动，不限定特定某人或者某些人，则此种场所一定程度上已与公共场所无实质性的区别，这些场所的主人或者管理人也应归入安全保障义务的义务主体范畴之内。

　　义务主体与相对人之间关系的把握

　　安全保障义务的义务主体与相对人之间应当存在着某种比较紧密的关联，这种关联可以建立在事实基础上，也可以建立在法律关系中。正是由于他们存在这么一种较陌生人之间更为紧密的联系，安全保障义务才有存在的条件。对于如何判断安全保障义务中义务主体与相对人之间是否已经建立起了紧密联系，可基于以下两点把握：第一，这种联系建立的前提必须在相对人进到安全保障义务人管控的区域范围之内，如泳池内游泳之人呼救，救生员便对其管控水域中相关人员施救责无旁贷。第二，这种联系建立与否不应受到相对人进入安全保障义务人管控区域范围以内的主观意图的影响，亦即相对人进入不论是交易还是参与其他活动，或为其他合乎情理的目的进入，均在所不问。

　　安全保障义务的合理限定

　　安全保障义务存在与否，根据个案的不同情况而定，侵权行为法没有明确规定，但是司法实践中首先需要解决的一个前提要件。法律很难完全列举不同情形下安全保障义务的内容，且安全保障义务的规则适用本身也需适应社会生活的不断发展而变化。然而，安全保障义务追求的某种理想化的有序社会状态又具有相对确定的标准。

　　笔者认为，合理限度可从以下三个角度衡量把握：1.安全保障义务人的保障行为是否符合法定要求，即凡是法律、法规、规章及其他规范性文件对当事人行为规范有明确规定的，义务人应严格遵照有关规定行事。2.安全保障义务人的保障行为是否达到了同类经营活动或者社会活动的从业者现阶段所应当达到的通常程度。在没有法定标准可供参照的情况下，行业规范或通常做法也可作为合理与否的判断标准。3.安全保障义务的履行是否达到作为一个理性、审慎、善良的人所应达到的合理注意程度。没有法定标准及行业做法可予借鉴的，也可凭法官的内心道德，并遵循一定社会发展阶段所公认的公平正义价值观来衡量。同时，对于合理限度的理解亦要考虑安全保障义务人在不同的客观环境或自身状态下，对危险防止或者控制所应具备的能力。司法实践中判断是否应当在安全保障义务人的能力范围之内，可遵循以下原则：1.经营性活动中的义务人对于危险防止或者控制所应具备的能力一般要大于非经营性活动中的义务人。2.获利多的社会活动中的义务人一般要大于获利少的社会活动中的义务人。3.专业性强的社会活动中的义务人一般要大于专业性弱的社会活动中的义务人。4.公众开放程度高的社会活动中的义务人一般要大于公众开放程度低的社会活动中的义务人。

　　二、安全保障义务的性质判断

　　有观点认为，安全保障义务的来源具有多元性，既可源于法律的直接规定，也可源于合同约定，义务主体所承担的安全保障义务的基本性质也有两种，一是法定义务，二是合同义务。因该两种义务是竞合的，故而违反这种安全保障义务，既可能构成侵权责任，也可能构成违约责任。还有观点认为安全保障义务就是合同义务。笔者认为，若将安全保障义务归于合同义务，对义务相对人的权益保护将大大弱化和不周延，安全保障义务宜被界定为单纯的法定义务，理由在于：

　　将安全保障义务定性为合同主义务，不利于对权利人的保护。

　　合同是特定人之间的协议，合同关系中的当事人都已确定，而安全保障义务法律关系中的权利人即被保护人一方往往是不确定的。如果将安全保障义务定位为合同义务，那么，没有合同关系的人就被排斥在被保护人的范围以外，安全保障义务理论的适用与发展空间将会在很大程度上受到限制。

　　安全保障义务若不能作为法定义务确立下来，由于合同意定，通过合同约定将该义务加以限制或者免除也将成为可能。另外，违反法定义务承担的是侵权责任，而违反约定义务承担的是违约责任，合同法规定，违约责任的损害赔偿额一般不得超过违反合同一方订立合同时所应预见到的违反合同可能造成的损失，把安全保障义务定性为合同义务，将给安全保障义务理论权利救济之的周延性带来不可忽视的负面影响。另外，侵权行为法中的过错责任已有严格化的趋势，这有助于安全保障义务中的被保护方通过侵权责任之追究实现其权益。随着社会经济文化的高度发展，侵权法中强调赔偿功用的客观过错学说和强化社会责任的严格责任原则将得以更充分的发展，将安全保障义务归入侵权行为法领域，通过对上述归责原则之适用，受害人对侵权人即安全保障义务人主观过错的举证困难问题将变得不那么尖锐。

　　将安全保障义务定性为合同附随义务，安全保障义务规则适用的确定性将受到挑战。

　　附随义务是指在债的关系发展过程中，债务人在给付义务之外，基于诚实信用原则，根据债的性质、目的和交易习惯而应履行的义务，如照顾、保管、协助、保密、保护义务等。合同的附随义务是相对于合同的主义务而言，是合同的标的、价款等主条款以外约定的或法律规定的通知、协助、保密等义务。它包括先合同义务、合同履行中的附随义务、后合同义务。这种附随义务的范围涵盖合同的协商、缔结、履行、变更和终止的整个过程。附随义务有以下法律特征：1.从属性。由于附随义务的存在价值主要是使债权人的利益得到更好地实现，所以，在合同关系中附随义务居于从属地位。2.不确定性。一般而言，合同义务分为法定义务和约定义务两种，而且这些义务在合同成立之初就已被确定。但是，附随义务具有一定的特殊性，它并非自始确定，而是随着合同关系的进行，视具体情况要求当事人遵守一定的义务，以维护对方当事人的利益。3.法定性。合同法属于私法范畴，合同法中的大多数条款均属于任意性规范，当事人在不违反法律强制性规定的前提下，可以在契约自由这一原则框架内自主决定合同内容，合同中双方的权利和义务的设定具有任意性，而附随义务则是基于诚实信用原则产生的，即使当事人双方在订立合同时没有约定，也不影响该种义务的存在，而且，此类义务一般情况下当事人也无权废止。

　　但因附随义务属于合同法的范畴，将安全保障义务作为附随义务，同样存在无法逾越上述已论及的在合同主体、责任范围方面的理论障碍。而且，附随义务一般要与主给付义务相联结，无法自由地将义务扩展至社会生活的方方面面；附随义务的内容又往往具有不确定性，对于义务具体内容之履行标准难以提出要求。由于安全保障义务体现立法者对社会活动一种可期待的秩序要求，为增进公众对社会活动场所及活动参与的信任度，平衡个人之间、个人与社会之间的利益，必然要求给予安全保障义务人于各种特殊环境之下，为维护公众安危所应采取的自身行为的一个统一参考标准。而作为义务人须承担的最起码的安全保障义务，又是无法通过合同来统一体现的，因此，把安全保障义务界定为法定义务，以法律规定确定义务共性的内容，明确了义务人所应为行为之最低限度。同时，考虑到合同责任一般并不考虑行为人的主观过错，将安全保障义务定性为合同义务或合同附随义务，也对义务人苛责过重，令其防不胜防。

　　当然，在通过合同约定新的具体种类的安全保障义务时，或是细化、高出侵权法标准的安全保障义务时，“在当事人意图以外附加一份注意义务的时候，任何地方的当事人都可能在他们之间达成比注意义务更高的注意标准之协议”，^{1}似也没有理由反对合同责任在这种例外情形下的运用，但这种情况下，对救济途径的选择不会影响到安全保障义务的法律定性。

　　三、安全保障义务的规则适用

　　在确定安全保障义务属于侵权法范畴的同时，必须探讨一个重要问题，即违反安全保障义务的归责原则。归责原则，是指在行为人的行为或物件致他人损害的情况下，根据何种标准和原则确定行为人的侵权民事责任。在侵权法中，归责原则居于核心地位，一定的归责原则决定着侵权行为的分类，也决定着责任构成要件、举证责任的负担、免责条件、损害赔偿的原则和方法、减轻责任的根据等等。现行法上的归责原则主要有过错责任原则、过错推定原则、无过错原则、公平原则等。违反安全保障义务究竟适用何种归责原则，学界多有争论。有人主张应采无过错责任原则，有人认为应选择过错责任原则，亦有人建议适用过错推定原则。笔者认为，违反安全保障义务的归责原则应适用过错责任原则。理由在于：1.从司法实践看，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称司法解释）中关于安全保障义务与第三人侵权规定中，既未以无过错责任作为归责原则，也未以过错推定原则作为归责原则，适用的仍是过错责任原则。除非法律、法规有明确规定，否则不能适用过错推定的严格责任。实践中，受害人对安全保障义务人的过错举证并不困难，很多情况下，损害事实本身就可证明过错存在。2.从利益衡平上看，安全保障义务引入并规定于司法解释之中，已是司法政策基于对受害人权利的一种倾斜性保护，不宜再在司法过程中适用举证责任倒置。安全保障义务具有一定普适性，牵涉面广泛，若向受害人过度倾斜，势必增加义务人的成本付出与风险担当，导致社会正义分配失衡。在过度保护的情况下，义务人或是寻求利益重新平衡，不适当地提高运营成本，向参与者转嫁，或是顾及成本而舍弃原有的经营服务，这两种结果均不利于对受害人的保护。3.从比较法上看，各国在规定安全保障义务时，无不以过错作为构成要件，尚未发现此类案件中有适用严格责任或是危险责任归责原则的。而且，我国经济社会尚不发达，对人的权利的保护层次不能脱离历史的阶段性特征，构建安全保障义务的法律规则，不能不考虑对安全保障义务人加以过重的责任脱离我国现阶段国情的问题。4.从历史演进上看，在安全保障义务确立、发展过程中，诚实信用原则始终起到了重要的支撑和推动作用，由于安全保障义务的内涵更多地体现出诚实信用原则所倡导的一种合乎社会道德的价值追求，且随着社会文明的进步，其内涵不断丰富，受害人主张权利的范围将日益扩张，与之相对应，在分配社会正义时也不宜再加重对安全保障义务人的负担。综上，笔者认为，按照过错责任原则，由受害方根据谁主张谁举证的原则对安全保障义务人的过错予以证明是合适的。

　　根据安全保障义务人违反义务有无第三人介入的不同情形，安全保障义务责任的承担也有所不同：

　　义务人未尽到安全保障义务直接导致损害发生所应承担的责任——直接责任

　　因违反安全保障义务直接导致他人遭受损害，安全保障义务人所需承担的责任为直接责任。直接责任是因安全保障义务人自身存在过错直接造成他人损害而应承担的侵权责任，其基本特征是：损害发生没有第三方介入，行为人与责任人同一，行为人自负其责。直接责任是此类侵权责任的常态。司法实践中对违反安全保障义务人适用直接责任，需注意以下两点：1.把替代责任归入广义的直接责任范畴更便于理解。如未尽安全保障义务的具体行为人是从事经营活动或者其他社会活动组织者所雇用的人员，该雇员未尽此义务直接造成他人损害的，相关责任应由该组织者承担。2.直接责任的承担不排斥适用过失相抵原则。如受害人对损害发生或扩大也有过错或者有其自身的原因，责任确定时要予以相应折抵，以减轻安全保障义务人的赔偿责任。

　　第三人介入侵权情形下义务人未尽到安全保障义务所应承担的责任——补充责任

　　第三人侵权行为介入致人损害，若该第三人的行为是损害结果发生的直接原因，义务人亦未尽到安全保障义务，这种情况下安全保障义务人应承担的责任称为补充责任。所谓补充责任，是指多数行为人就基于不同发生原因而产生的同一给付内容的数个责任，造成损害的直接责任人按照第一顺序承担责任，承担补充责任的人只有在第一顺序的责任人无力赔偿、赔偿不足或者下落不明的情况下，才承担责任，并且可以向第一顺序的责任人请求追偿的侵权责任形态。司法解释规定：“因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。”侵权行为法第三十七条也规定：“因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”

　　关于补充责任，一般认为它来源于大陆法系的不真正连带债务学说发展而来的民法制度。不真正连带责任是指数个债务人基于不同的发生原因，对于债权人负以同一给付为标的之数个债务，依一债务人之完全履行，全部债务因目的之达到而消灭的法律关系。按照不真正连带责任的法理，各债务人相对于受害人而言都负全部责任，其中一债务人承担了责任之后，其他责任人的责任即行消灭。在其他债务人承担责任不足的范围之内，未承担责任的债务人负有补充责任。但在不真正连带责任的内部效力问题上，学界仍有不同看法：我国台湾地区的林诚二教授认为，就不真正连带债务人之间，互无分担部分，因而亦无求偿关系。王泽鉴教授则主张应区分该损害赔偿之债是否有负终局损害赔偿责任的人，如果有，则已为损害赔偿之人就有权依据请求权让与向终局责任人进行求偿，但这种求偿权并非基于连带债务存在内部分担比例，而是建立在终局责任人存在的基础之上。从上述两种代表性观点出发，在安全保障义务人承担了补充责任后，法律是否应赋予该义务人向介入侵权的第三人追偿权的问题上，会产生分歧。有学者进一步提出，追偿权的设定极不妥当。^{2}也有学者认为相关理论与规定之间存在着逻辑矛盾：既然安全保障义务人有过错，就应当承担自己责任；自己责任就应当是终局责任，不应当再通过追偿转嫁第三人；如果安全保障义务人追偿不成，未能限制其责任，反而成为终局责任人，加重了责任，与立法宗旨相悖。

　　笔者认为，连带责任作为民事责任的一种，最主要的特征表现为由两个或两个以上的连带义务人都对不履行义务承担全部责任。根据司法解释的规定，共同侵权存在于以下两种情形：1.两个以上的侵权人具有共同故意或者共同过失致他人损害，且损害结果同一。2.数个侵权人之间没有共同故意或者共同过失，但各行为直接结合而表现为行为竞合，出现同一损害结果的。司法解释将无意思联络的数人侵权中侵害行为间接结合导致同一损害结果的情形排除在共同侵权范围之外。显然，根据司法解释的规定，因第三人介入实施的积极加害行为与安全保障义务人未尽义务的消极作为结合，致使损害结果发生的，该侵权第三人与安全保障义务人并非共同侵权人，适用连带责任缺乏法理依据。而且，由于连带责任后果较严重，认定当事人是否承担连带责任时必须慎重，司法实践中在无法律明文规定或当事人之间无明确约定的情况下，一般不判令安全保障义务人承担连带赔偿责任。

　　安全保障义务人承担补充责任之立法设计，更重要的是为了体现制裁最终责任人的社会价值观念，本身并不追求安全保障义务人替代该侵权第三人去承担赔偿责任或为侵权方分摊赔偿责任的法律效果。因此在补充责任确立的同时，设置追偿权，为安全保障义务人能从侵权第三人处取回原有权益提供了理论可能，也最大程度地排除了受害人及时得到救济的障碍。

　　对于补充责任承担的条件，司法解释中规定须以安全保障义务人有过错为前提，并判断其能否在防止或制止损害的范围内具备保障相对人安全并采取相应措施的能力。在第三人介入侵权情形之下，安全保障义务人未尽义务，存在过错的，由其承担补充责任，这样的制度设置在法理上具有一定合理性：1.安全保障义务人基于自身过错未能尽到安全保障义务，增加了被保护人的损害发生机率，使得本可避免出现或减少的损害得以发生、扩大，义务人既然有一定过失，也要担负起一定的责任。2.让安全保障义务人承担一定的责任，能够合理分散损害后果，尤其是大大降低了受害人求偿不能的风险，确保无辜的受害人得到最充分和最有效的救济，彰显了法律正义和人本精神，也体现了侵权法从以补偿为主向以预防为主，以对行为人制裁为主向以对受害人救济为主转变的发展趋势。3.毕竟受害人对其自身人身和财产安全也需要保有一定注意，且第三人又是真正意义上的侵权责任人，安全保障义务人疏于管理的过错行为并非是直接的致害行为，无论从结果造成和过错程度上，都不能同第三人的侵权行为等量齐观。4.第三人介入侵权，在受害人就第三人主张赔偿不能的情况下，不免除安全保障义务人的责任，也将有利于促使义务人通过提升安全防护意识，增进社会活动参与人的信心和信赖，对义务人行为的经营效益或是社会效益也是有所增益的。

　　补充责任在司法实践中的具体运用应注意以下三点：1.补充责任所蕴含的顺位补充。即损害结果发生以后，首先应由作为加害人的第三人承担赔偿责任，该第三人没有赔偿能力或者无法确定该第三人时，才由安全保障义务人承担责任。2.补充责任所蕴含的限定补充。即安全保障义务人仅以自己未能合理防止或者制止损害范围内的赔偿总额为限，承担与之相应的赔偿责任。3.补充责任所蕴含的实体补充。即安全保障义务人在第三人无法完全赔偿的情况下，在与自身过错相适应的那部分赔偿范围内先作出赔偿。

　　（作者单位：江苏省苏州市中级人民法院）
　　【注释】
　　{1}[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝、焦美华译，法律出版社2001年版，第548页。
　　{2}王利明主编：《人身损害赔偿疑难问题——最高人民法院人身损害赔偿司法解释之评论与展望》，中国社会科学院出版社2004年版，第278—280页。