确认不侵权诉讼的受理及与行政诉讼的衔接

On the Juncture between the Acceptance of Declaratory Judgment Actions and the Administrative Litigation
确认不侵权之诉是近年来知识产权审判实践中所遇到的一类新型案件。最高人民法院于2002年7月12日作出（2001） 民三他字第4号《关于苏州龙宝生物工程实业公司与苏州朗力福保健品有限公司请求确认不侵犯专利权纠纷案的批复》，明确法院对此案应予受理。该批复“可以说在我国知识产权保护和民事诉讼法理论上都堪称具有里程碑的意义，在知识产权保护领域开创了法院通过司法审查确认不侵犯专利权的先例，开拓了当事人的司法救济途径，开创了知识产权保护的先河。”[1]但这只是最高院的个案批复，是否适用于所有的知识产权类案件、确认不侵权诉讼的受理及与行政诉讼的衔接等问题，在我国现行法律法规中都没有明确规定，且这一问题主要涉及诉讼程序法，国内知识产权研究领域对此并未引起足够重视与关注。本文欲对这个问题作粗浅探讨，以期借此推动我国相关法律制度的完善。

　　一、关于确认不侵权诉讼的受理

　　（一） 确认不侵权之诉

　　确认不侵权诉讼在诉讼法理论上应属于否定确认之诉，是避免可能被知识产权侵权诉讼相威胁的诉讼制度。在英美等国，不侵权之诉相当普遍，其一般形式是被控侵权方请求法院作出“宣告式判决”，有的国家也称之为“非侵权声明”，即在明知自己未侵权或者不能确定自己是否侵权的情形下，而同时知识产权人又以“提出侵权诉讼”相威胁时，被控侵权人可以主动向对方提起诉讼，要求法院判决宣告或颁发声明明确自己是否构成侵权，以尽快结束这种不稳定状态。这种制度既是被控侵权人维护自身合法权益的救济手段，也可以有效防止知识产权人滥用权利，随意或恶意地对他人以提起诉讼相威胁。

　　（二） 确认不侵权诉讼的受理条件

　　司法实践中，有观点认为，对确认不侵权纠纷的受理应设置必要的条件，如“对当事人提出的确认不侵权诉讼请求，要以利害关系人受到侵权警告而权利人又未在合理期限内依法启动纠纷解决程序为基本条件。”“对于行政执法部门已经作出侵权认定及处罚决定的纠纷，原告如有异议可通过行政复议或行政诉讼等渠道获得救济，不能再提起民事确认不侵权之诉。”笔者认为，确认不侵权之诉的目的在于对弱势当事人一方，即被控侵权人予以救济，只要知识产权权利人已向其发出了侵权警告，且未在合理期限内向法院提起民事侵权之诉，而被控侵权人并不认为自己的行为构成侵权，即可提起确认不侵权之诉，该起诉如果同时符合民诉法规定的起诉要件，法院即应当予以受理，而不必以“知识产权纠纷未经行政部门处理”为法院受案的前提条件。

　　二、确认不侵权之诉与行政诉讼的并行

　　江苏省南通市中级人民法院受理的 “通州市南洋灯泡有限公司与德国奥斯拉姆公司确认商标不侵权纠纷案”[2]正是这样一个典型案例。“涉嫌侵犯知识产权的当事人不服行政处罚决定，在已向法院提起行政诉讼后，其能否再另行提起确认不侵权之诉；若法院予以受理，民事确认不侵权之诉与正在审理的行政诉讼又如何协调”，这应是正确处理该案的关键所在。由于我国目前实行知识产权行政保护与司法保护并行的 “双轨制”保护模式，当事人能否既在行政诉讼中行使抗辩权，又可提起防御性的民事确认不侵权之诉，这是目前司法实践中的一个争议焦点。笔者认为，被控侵权人的行政抗辩权和民事防御权可以同时行使，即使在提起行政诉讼的情形下，也同样如此。

　　确认不侵权之诉与行政诉讼并行的最大法律障碍就是反对者所持的“一事不再理”原则，他们认为对于不服行政处罚决定提起的行政诉讼，其已包含对知识产权侵权事实的司法审查；而向当事人提起确认不侵权诉讼也是对侵权构成与否的司法审查，如果允许这一诉权的行使，则导致对“一事不再理”原则的违反。这种观点值得商榷。首先，在司法实践中，被控侵权人提起行政诉讼主要基于两种可能：一是行政部门的具体行政行为程序违法；二是被控侵权人不服行政部门对侵权事实的认定和行政处罚决定的内容。虽然行政诉讼所认定的事实同样包含上述两部分内容，但其更关注的则是对具体行为合法性的审查，同时兼顾合理性审查。其次，《行政诉讼法》第5条明确规定，“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”尽管这一审查同样会涉及侵权事实的认定，但行政诉讼审查的重点是具体行政行为依据的主要证据、行政行为的程序及行政权限，并非是对整个事实的实质性审理，因此行政审判不一定能反映侵权事实的完整性；而民事审判审查对象是当事人的诉辩主张，采用高度盖然性事实认定规则，认定事实的准确性显然高于行政诉讼。此外，从举证角度考察，根据《行政诉讼法》第32条之规定，“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”因此，即使侵权事实客观存在，但如果行政执法部门收集的证据不充分或存有瑕疵，在行政诉讼中该行政处罚行为同样不能得到维持或不适宜判决维持。所以，对具体行政处罚行为提起的行政诉讼所认定的事实，其结论只是对行政行为的确认与否，即使对侵权事实进行审查，也只是偏重于行政认定的审查，两者并非“一事”。

　　我们还可以再从当事人地位平等原则的角度来分析。《最高人民法院关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》规定，“商标注册人或者利害关系人向工商行政管理部门就侵犯商标专用权行为请求处理，又向人民法院提起侵犯商标专用权诉讼请求损害赔偿的，人民法院应当受理”；“人民法院受理的侵犯商标专用权纠纷案件，已经过工商行政管理部门处理的，人民法院仍应当就当事人民事争议的事实进行审查。”按照这一司法解释，人民法院审理商标侵权赔偿案不受行政机关裁决的影响，而行政审判就是对行政裁决结论的审查，所以行政审判的结果对于民事审判毫无意义。即无论被控侵权人是否提起行政诉讼，也无论行政部门是否作出处理结论，即使相关事实已经过工商部门处理，权利人都可以与此同时再行司法救济权。既然法律法规已经赋予了知识产权权利人这一诉权，根据当事人地位平等原则，我们显然没有理由否定被控侵权人在行政部门处理期间提起不侵权之诉。有观点认为，被控侵权人提起行政诉讼，已有了司法救济手段，所以确认不侵权之诉不应予以受理。正如上文分析，这种观点的错误在于把行政行为的司法审查标准等同于民事诉讼的司法认定标准。按照这种逻辑，如果被控侵权人提起的行政诉讼无论基于何种缘由被驳回，也就意味着其民事诉权的丧失，因为同一行为的司法救济权只能行使一次。而权利人却无论行政处理处于何种状态，均同时享有民事诉权，其一旦提起民事诉讼，根据现行规定，法院又将重新对事实作出认定，并且不受行政结论的影响。也就是说，权利人民事诉权的行使不受行政处理的影响，而被控侵权人（确认不侵权诉讼的原告） 却要受制于行政诉讼，只能在行政诉讼与确认不侵权诉讼之间选择其一；而且，如果错误的行政处罚没有被撤销，那么即使确认不侵权诉讼的原告获得胜诉也是毫无意义的，这就使被控侵权人陷于不合理的两难境地，显然是对双方当事人的不平等对待。

　　诉权是当事人的最基本权利，是实现司法公正的前提与保障，除了法定的情形，不应当被剥夺和有所限制。我国现行的知识产权保护制度为权利人提供了广泛和完善的行政及司法救济手段，但在程序法上却缺少对被控涉嫌侵权人的法律救济，极易造成知识产权人滥用权利。而确认不侵权之诉可有效防止权利人滥用权利，也是被控侵权人主动希望结束侵权纠纷的不确定状态，维护自身利益的一种基本救济手段，这种诉权更不应被轻易排除。综上，由于行政诉讼的价值取向与民事诉讼存在明显的不通融性，两者规则要求也不同，使得对同一事实的行政认定司法审查与民事诉讼可以并行进行，即在已经提起行政诉讼的情形下，被控侵权人仍可以向法院提起确认不侵权的民事诉讼，法院应予受理。

　　三、确认不侵权之诉与行政诉讼的衔接

　　由于判定确认不侵权之诉依赖于对侵权与否的事实认定，而不服行政处罚的行政诉讼同样也涉及对侵权事实的认定。因此，在两项诉讼同时进行的情形下，如何统一司法尺度是为关键。

　　（一）应采用“先民后行”的方式

　　在民事诉讼中，遵循所谓的“先行后民”原则。但在涉及私法领域的行政诉讼与民事诉讼发生交叉时，由于司法对私权争议享有最终审定之权限，司法认定具有决定意义，所以，民事争议的诉讼就自然享有了优先于行政诉讼的地位。知识产权为私权是TRIPS协定确定的基本原则，因而不服知识产权行政处罚的行政诉讼属于涉私权诉讼，对此TRIPS协定有明确的规定，“各成员国应当就涉及知识产权的行政程序给当事人提供司法复审的机会和程序。”有学者将此规定概括为TRIPS协定的司法复审原则，有的则认为是成员国的普遍义务，还有的则归结为知识产权执法的一般原则。但不论如何归纳，在知识产权领域，司法享有最终决定权已成共识。在我国，即使当事人并未对行政处罚行为提起行政诉讼，人民法院对于行政执法部门的执行申请仍有权进行审查，以决定是否予以执行。因此，无论确认不侵权之诉发生于行政诉讼之前或之后，在诉讼程序上都应用“先民后行”方式。

　　（二）审理机制的设想

　　如前所述，当前确认不侵权之诉与行政诉讼存在一个司法统一的问题。由于我国知识产权一审民事诉讼与一审行政诉讼分属不同级别的法院管辖，这一问题就更显突出。为避免对同一涉嫌侵权事实作出不同判定，则需要在程序作出规制，以有利于行政诉讼与民事诉讼的相互衔接。对上文所提及的“南洋灯泡公司与奥斯拉姆公司确认商标不侵权纠纷案”，[3] 南通市中级人民法院在现行体制下，加强法院内部相关审判部门之间的相互沟通、协调配合，实行“民事诉讼先行，行政诉讼中止”的做法取得了较好的审判效果，为研究这一问题提供了一个司法例证。但同时笔者认为，最为妥善的解决之策有赖于相应程序规则的设定：即对不服知识产权行政处罚的行政诉讼，设立民事事实认定的前置程序，凡提起行政诉讼或申请执行行政处罚决定的，必须就侵权事实的确认先行进行司法认定。若被控侵权人怠于行使这一诉权的，行政处罚即行生效；若权利人怠于行使诉权的，则人民法院不予执行。这样既突出了司法最终决定权，也彻底理顺了知识产权不侵权诉讼与行政诉讼之间的关系。

　　（作者单位：江苏省南通市中级人民法院）
　　【注释】
[1]姚兵兵：“请求确认不侵犯专利权制度的设立及纠纷解决机制”，载《人民司法》2004年第11期。
[2]奥斯拉姆公司是一家专业从事照明器具生产的企业，对“DECOSTAR”享有注册商标专用权。南洋灯泡公司在其组织生产的灯体和产品外包装盒上标注的印记与该注册商标相近似，被南通市工商局认定构成商标侵权，并作出行政处罚决定。南洋灯泡公司不服，向南通市崇川区法院提起行政诉讼。之后该公司又以其所加工灯体上的标注是组合商标标识，不会造成混淆和误解，不构成商标近似为由，以奥斯拉姆公司为被告向南通市中院提起民事诉讼，请求确认本公司行为不构成商标侵权。
[3]南通中院受理此案后，经与南通市崇川区法院协调，裁定中止审理已提起的行政诉讼。南通中院经审查，认定南洋灯泡公司侵犯注册商标权成立，驳回了该公司确认不侵权的诉讼请求。该民事诉讼判决后，南洋灯泡公司未提出上诉并在行政诉讼中撤回了起诉，一审判决生效；原行政处罚决定也已生效并进入执行程序。