民间借贷同时约定违约金与罚息如何适用

Application of the Breach of Contract Damages and Penal Interest in Private Loans

　　[案情]

2006年11月10日，霍玉芹作为债权人与作为债务人的泰丰房地产公司签订《借款合同》，约定：借款金额人民币1180万元：借款期限为4个月，自2006年11月10日起至2007年3月9日，一方应于2007年3月9日偿还全部本金和相应利息；借款利息为每月借款金额的1．8％，借款利息按月计算，计每月利息为人民币212，400元；借款期限届满后，如到期未还本付息，按借款金额的1％支付违约金，并以借款本金为基数，在合同利率不变的基础上另加每日万分之五的逾期罚息。同日，中企联合担保公司（作为保证人）、霍玉芹、泰丰房地产公司签订《保证合同》，约定：保证担保的借款金额为人民币1180万元。合同保证方式为连带责任保证。至2007年12月31日，泰丰房地产公司仅还款140万元，霍玉芹诉至法院。

　　[裁判]

　　法院的判决结果是：北京泰丰房地产开发有限公司偿还霍玉芹借款本金人民币1180万元，并给付霍玉芹以1180万元为基数按月利率1．8％计算的自借款日起至约定还款日止的借款利息；同时给付霍玉芹以1180万元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算的自2007年3月10日起至实际给付之日止的逾期借款利息，北京泰丰房地产开发有限公司已偿还的140万元从上述应支付的利息中扣除；北京泰丰房地产开发有限公司给付原告霍玉芹违约金11．8万元；中企联合信用担保有限公司对北京泰丰房地产开发有限公司给付的款项承担连带保证责任。

　　本案中霍玉芹与泰丰房地产公司、中企联合担保公司的争议在于以下几方面问题：第一，《借款合同》效力；第二，140万元是否为已还借款本金；第三，利息、违约金、逾期罚息等项费用的给付；第四，担保责任承担与否。本文仅就违约金与罚息并存的问题进行分析，其他问题以法院判决为基准视为该问题研究的前提条件。泰丰房地产公司未按照约定的期限还款，是否应当依照合同约定既支付违约金又在合同利率不变的基础上另行支付每日万分之五的罚息。双方的争论理由如下：原告主张依据合同意思自治原则，违约方应当承担责任。被告辩称，本案实际是企业间非法拆借纠纷，双方签订的《借款合同》属于无效合同，其只需返还原告借款本金，无需支付利息、罚息及违约金，原告并非金融机构，只有商业银行等金融机构才能有权收取逾期贷款的罚息，原告无权收取罚息，且合同中约定的罚息也远高于中国人民银行的规定。

　　[评析]

　　依据法院判决，本案定性为个人与公司间的民间借贷纠纷，本文所要讨论的核心问题就是：民间借贷合同中针对一方违约的情况同时设定了违约金与罚息，应当如何认定。

　　一、我国合同法中违约金的性质

　　所谓违约金，是指法律规定或当事人在合同中约定，一方当事人违约时应支付给对方一定数额的货币或代表一定价值的财物。我国《合同法》第114条对违约金作了规定，该条第2款允许债务人以“造成的损失”为基准请求法院或仲裁庭对约定的违约金进行增减，显然是将违约金同损害赔偿联系了起来，符合我国目前学界对于违约金性质区分标准的通说——损害预设标准（该观点以违约金是否乃合同违约损害赔偿额的预设为标准，认为若违约金乃合同违约损害赔偿额的预设，则属赔偿性违约金）。既如此，可以判断第114条第2款所言违约金乃对损害赔偿额的预设，故其性质上属赔偿性违约金。需要明确一点，赔偿性违约金虽然是损害赔偿额的预设，但交易市场变化无常，违约实际发生时违约金高于或低于实际损失在所难免。《合同法》第114条第2款之所以不对“适当高于”实际损失的违约金进行调整，一方面固然是出于对当事人意思自治的尊重，另一方面也是出于经济效益的考虑，防止债权人滥用诉权。

　　需要进一步说明的是，《合同法》第114条第3款的规定“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”该条允许债权人在对方迟延履行情况下同时主张违约金和实际履行，但并未涉及迟延履行违约金与迟延履行损害赔偿的关系。那么该款违约金是不是迟延履行损害赔偿的预设？我国台湾地区民法典是直接将其视作迟延履行损害赔偿额的预定的，笔者对此表示赞同，在债务人履行迟延场合，债权人享有的履行请求权与违约金请求权指向的对象并不相同，自然可以同时主张，并行不悖，《合同法》第114条第3款的规定正是这种精神的体现，这时的违约金尽管与强制履行并用，但由于是迟延一定期限后的履行，考虑到经济学上的机会成本，债权人受到一定的损失在所难免，此时该违约金推定为是对于迟延赔偿的赔偿额预定，仍应看作是赔偿性违约金。

　　实际上，限制惩罚性违约金的适用是现代民法的精神和趋势，对于违约金是否具有惩罚性的问题，大陆法系与英美法系的立法及学理上基本上都持补偿性的观点。而从改革开放初期我国颁布实施的《经济合同法》中对违约金的规定采“以惩罚性违约金为主、赔偿性违约金为辅”的立法体例到1985年颁布的《涉外经济合同法》和1989年颁行的《技术合同法实施条例》中均采单一的赔偿性违约金立法体例，再到我国现行《合同法》第114条的规定，可以看出我国违约金立法例的变迁中也体现了限制适用惩罚性违约金的意图。

　　综合以上分析，《合同法》第114条第2款中的违约金乃赔偿性违约金，第3款违约金性质上亦应解释为赔偿性违约金。

　　二、本案中约定违约金的效力问题

　　（一）借款合同约定的利率标准是否合乎法律规定

　　最高人民法院《印发（关于人民法院审理借贷案件的若干意见）的通知》（以下简称《审理借贷案件意见》）第6条规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。本案中《借款合同》约定的借款期限为自2006年11月10日至2007年3月9日、约定借款利息为借款金额的1，8％按月结算，泰丰房地产公司应依约定偿还借款及支付利息：2006年11月10日至2007年3月9日期间中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率的4倍按月计算的利息为1．86％，双方约定的1．8％的月利息标准符合规定。对此法院也予以确认，并无争议。借款合同约定的利率符合法律规定是下文分析的前提之一。

　　（二）借款合同约定的违约金与罚息可否共存

　　所谓罚息是指由银行规定的贷款人未按规定期限归还银行贷款，银行按与当事人签订的合同对失约人的处罚利息。根据《国家税务总局关于企业所得税若干业务问题的通知》的规定，罚息不属于行政性罚款。允许在税前扣除。由此可见银行罚息不是行政罚款。而是具有违约金性质。那么本案的双重违约金如何适用？

　　在审判实践中，通常有两种处理方式：一是多种违约责任并用，另一种是选择适用与具体违约情形相关联的特定性违约金。显然，一种违约情形只受一次或一种违约责任的追究更符合合同法的基本原则，也更符合当事人意思表示的初衷。如果对逾期还款适用两次责任追究，意味着一种违约行为要承担双重违约责任，对还款人构成不公平。根据“明示其一则排斥其他”的法律规则，本案借款合同约定的“按借款金额的1％向甲方支付违约金”（概括性违约金）与“在收回借款前以借款本金为基数，在本合同利率不变的基础上另加每日万分之五的利率收取逾期罚息”（特定性违约金）是相互排斥的，应当只能选择其中一种予以适用。

　　笔者认为，违约责任与违约情形间存在对应或牵连关系，当事人在设定违约责任时，是经过利益平衡和损失补偿考虑的，应根据违约的具体情节选择最具针对性的违约责任条款。司法实践中许多合同关于逾期付款的违约责任，往往参照了商业银行关于逾期还款的利率标准，采用比例违约金。就本案而言。合同约定的所谓罚息是以逾期天数为计算条件的，对延迟还款的行为理应适用这一特定的比例性违约金条款。试想，如果本案延迟还款的时间长达数年，定额违约金则会发生不足以补偿损失的结果，实际上本案按借款金额的1％向甲方支付违约金的数额仅为11．8万元，尚不及按合同规定的借款利率计算的一个月的利息，而适用比例违约金则可以避免这种情形的发生。问题是，本案借款合同的约定是“在甲方收回借款前以借款本金为基数，在本合同利率不变的基础上另加每日万分之五的利率向乙方收取逾期罚息”，当被告方逾期还款时，因违约需要支付的代价包括两部分：一是以借款合同原来约定的利率为标准计算的利息（本身接近于银行同期同档次贷款利率的4倍），二是每日万分之五的逾期罚息。司法实践应如何把握，是确认此两部分的合理性。还是选择适用其一，抑或是存在第三种方案？我国《合同法》既然将违约金视为违约的损失赔偿，那么我们首先需要关注的是因为逾期还款给原告造成的损失为多少。

　　（三）本案比例性违约金的适用标准问题

　　《合同法》第113条规定，当事人不履行合同或者履行合同不符合约定的，给对方造成损失的，损失赔偿额相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。总体来说，在考量违约损失时，应考虑合同性质、合同标的、合同对价、合同履行、行业平均利润、损失发生概率等综合因素。

　　从利益衡量角度分析，当被告方逾期还款时，对原告而言该钱款即不能参加资金周转产生经济效益，迟延还款给原告方造成的是资金占用损失（此处不考虑实现债权所花费的费用如诉讼费、律师费、差旅费等）。此时假设借款方如实履行了合同义务，原告方对该笔钱款的利用大致可分为三种情况。其一，将钱存入银行，获得的收益将是按银行同期存款利率计算的标准。其二，将钱借给另一方（个人）或者委托银行贷款给其他公司以获取利息收益（其约定的利息率标准可以高于原借款合同约定的利率但不超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率的4倍）。其三，进行其他投资（产业投资或证券、期货投资），这种收益关涉行业周期、行业风险等，是最不确定的。而且金融机构的行业利润在社会各行业中居于中上等，所以法官自由裁量时，可直接排除第三种方案，将本案的资金占用损失限定在约定期间外的利息损失上。而对于利息损失的金额应当以何标准进行计算，我国立法未见明确，各地法院也并不统一，我国《合同法》第207条规定：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”。此处的逾期利息利息率以何为标准。立法并未明确，对于金融机构贷款而言，适用国家规定的贷款利率更为合适，但此时还有一个罚息问题，关于罚息与原贷款利率的兼容问题下文将予以明确；对于民间借贷而言。此处的逾期利息率标准显然应按约定执行。但按赔偿性违约金的精神，对此利息标准存在调节的可能性。此同样存在三个标准。（1）参照商业银行同期、同档次的贷款利率来确定损失额度。（2）适用金融机构逾期还款的罚息标准。（3）适用原借款合同中约定的利率标准。（实际上还有一个银行同期存款利率标准。但一般而言银行同期贷款利率高于存款利率，而民间借贷利率高于银行同期贷款利率，就本案而言显然属于生产经营性借款，如适用银行同期存款利率标准过低。此一计算标准可以预先排除。）从弥补非违约方所受损失的角度考虑。当（3）中的利率标准小于或等于商业银行同种类、同期限贷款利率的4倍而大于或等于（2）中的利率标准时，可以适用（3）中的利率标准或者至少应当适用（2）中的利率标准，当其低于（2）中的利率标准时，应当适用（2）中的利率标准。对于约定的利率标准低于银行罚息时适用银行罚息的做法主要是出于以下考虑：我国《物权法》第3条明确规定“国家实行社会主义市场经济。保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利”：第4条则规定了平等保护国家、集体、私人和其他权利人的物权的原则。债权虽然不同于物权，但二者同属民法保护的范畴，对权利人的权利实行平等保护是民法的一项重要原则，在确定利息标准时，国家对于个人利益的保护不应当低于对于银行的保护标准。

　　回到本案。中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知中规定的逾期贷款罚息利率由按日万分之二点一计收利息改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30％一50％（日万分之二点一的罚息率是否包括了合同中约定的正常利息率，并未有明确规定，司法实践中银行往往主张除罚息外还要按原定利率计收利息，但法院并不支持，只是按罚息率计算。或许这也是中国人民银行对此进行修改的原因之一吧。“在借款合同载明的贷款利率水平上加收30％—50％”，此“贷款利率”又称为执行利率，实践中是以中国人民银行公布的基准利率为基础下浮10％。但上浮比例没有明确限制，实践中经常确定为10％。信用社上浮的比例会高一些。上浮过高比例显然限制了金融流通的功能发挥，实践中一般都是与贷款方的信用挂钩，同时参照当时的宏观经济环境。）2006年11月10日至2007年3月9日期间中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率的4倍按天计算为万分之六点二，而借款合同中约定的相当于按天计算万分之十一的利息率，远远高于前两个标准。中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知与最高人民法院《审理借贷案件意见》的规定都表明国家不支持民间借贷的高利率存在，那么当事人约定的逾期违约后的高利率是否不在此限？我国《合同法》第114条授予了法官对过高或者过低的违约金进行适当调整的权力，体现了国家尊重契约自由但同时对滥用契约自由权利进行限制的原则立场。本案判决基本上体现了这一精神：在按高利率计算的数额明显高于当事人所受损失的情况下，对于约定的高罚息率没有认可，而是依据被告的申请，进行了必要的调整——在承认“按借款金额的1％向甲方支付违约金”的前提下，并由被告按中国人民银行同期贷款利率给付逾期借款利息。根据我国《合同法》确定的赔偿性违约金的立法精神，该判决将原告的损失基本定义在按中国人民银行同期贷款利率为标准计算的利息上，并同时以概括性违约金11．8万元作为调节。

　　遗憾的是法院的调整有矫枉过正之嫌，其选择的概括性违约金仅为按合同规定的借款利率计算的一个月利息的56％，即使按2007年9月18日中国人民银行公布的一年期贷款基准利率计算，也未超过两个月的利息数额。如此，则概括性违约金11．8万元加上按中国人民银行同期贷款利率为标准计算的利息数额之和远远小于按中国人民银行规定的同期罚息利率为标准计算的利息数额。如果按合同中约定的利率计算，则差距更大，显然在平衡考量原被告双方利益时，法院对违约金的调整幅度过大，使得利益向被告方倾斜了，如果采用比例违约金，参照同期金融机构逾期还款的罚息标准计算违约金数额，似乎更有利于原被告双方的利益平衡。

　　三、结论

　　依照当事人意思自治的契约精神，当事人在合同中约定的违约金比例和额度，是双方自主合意的结果。无论该违约金是否过分高于或低于一方所受到损失，只要其不损害国家利益和社会公共利益，原则上应尊重他们的自由选择。但是可以推定，在订立借贷合同时，借款方属于弱势一方，为得到急需的贷款，在特定时间内同意原告设定的违约条款是可能的。这给当事人利用违约金条款谋取不正当利益，损害合同交易安全提供了平台。法律应当对交易主体间的事实上的不平等给予适当的平衡，以达实质正义，表现在司法上，法官基于实质正义的追求，利用立法上的弹性条款，从司法审判上对契约自由进行规制，使当事人确立的契约条款公平化。这也符合现代契约法既关注过程又关注结果、以契约正义为基对交易结果进行积极干预的法律精神。

　　（作者单位：北京市第二中级人民法院）