欺诈客户行为表现及其民事责任

投资人在证券市场上进行投资，必须在证券登记结算公司开立证券账户后，再根据证券账户在某家证券公司开立资金账户并存入资本金，通过证券公司在交易所的席位进行交易。投资人作为证券公司的客户，既与证券公司存在合同上的权利义务关系，也因证券法的相关规定存在法定的权利义务关系。根据约定和法律规定，证券公司不得损害客户利益，否则将构成违约行为和欺诈客户的侵权行为，因此须承担民事责任。

　　一、概念、特征和表现形式

　　作为证券市场发生的一种侵权行为，欺诈客户是指行为人在证券发行、交易及相关活动中利用其特殊地位，违背委托人、被代理人的真实意思从事有损其利益的证券交易，以及诱导客户委托其代理进行证券买卖而从中渔利的不法行为。欺诈客户在狭义上的解释是指证券市场发生的证券公司及其从业人员违反证券法律规定损害客户利益的行为。欺诈客户在广义上，除包括证券市场服务于投资人的其他机构及其从业人员对客户实施的侵权行为，还包括除了证券市场以外的期货市场、外汇市场以及其他虚拟经济领域市场里发生的损害客户利益的行为，故欺诈客户是多方位的。参与证券市场的民事主体除了自然人、法人或非法人组织等投资人以外，还有众多市场组织者和为市场提供服务的机构及其从业人员。就每个投资人来说，要在证券市场正常投资交易，就必须与登记结算公司、证券公司、证券交易所发生契约关系，这种关系同时还要受到证券法的强制性规范。本文对欺诈客户取狭义解释，就证券市场发生的证券公司欺诈其客户的行为进行分析。

　　相对于证券市场上的其他侵权行为，欺诈客户的特征表现在以下五个方面：第一，是特定侵权人对特定投资人实施的侵权行为。侵权行为人是特定的，特指为自己客户提供服务的证券公司及其从业人员。被侵权人也是特定的，即每位在证券公司开户的投资人。投资人与证券公司签订相关合同，与证券公司形成了特定的合同关系，一旦发生证券公司对客户的侵权行为，即使是对客户整体实施的，因被侵权人只能是公司的客户，该侵权行为仍是对特定主体即在公司开户的投资人实施的。第二，不是直接针对整个市场的行为。虽然欺诈客户发生在证券市场，但只发生在特定当事人之间，所以该侵权行为不直接对发行和交易的整个市场实施。但发生在证券公司与其客户之间的行为，间接地对市场产生影响。第三，是市场组织者之一实施的侵权行为。截至2007年8月20日，沪深股市账户总数达11488.89万户，^{1}如此之多的投资人不可能都直接在交易所进行交易，故法律规定中小投资人必须通过证券公司才能进入市场，所以证券公司是法定的市场交易组织者。如果证券公司欺诈客户，也就是市场组织者实施了侵权行为。第四，是违约与侵权竞合的行为。证券公司对其客户同时负有合同义务和法定义务，如发生欺诈客户的行为，既是违反了约定义务的违约行为，也是违反了证券法禁止性规定的违法行为，产生行为竞合。第五，造成客户的损失部分相对容易计算，产生的民事责任多样化。因对特定客户实施的侵权，被侵权人数量相对不多，具体被欺诈之后客户损失的计算相对容易。同时，欺诈客户行为不仅使客户发生金钱上的损失，故除了赔偿损失的民事责任方式以外，还有其他民事责任方式。

　　根据证券法第七十九条的规定，欺诈客户的行为有如下具体表现：1.违背客户的委托为其买卖证券。具体又分客户明确发出了委托指令，因各种因素证券公司没有进行相应交易；客户明确发出了A委托指令，证券公司可能作出了B交易或者没有交易的行为。这种传统欺诈客户的行为，在电子网络化的现代市场中很难再发生，客户可以选择通过网上委托交易、电话委托交易、营业部现场电脑交易直接下达指令，无须填写委托交易单据交给证券营业部职员人工下达交易指令。如果因交易网络或证券公司交易通道或电话线路发生故障，导致交易指令偏差，证券公司的行为性质不一定是欺诈客户，而是其他行为。2.不在规定时间内向客户提供交易的书面认定文件。这种侵权行为一般不会发生。交易行为发生后的第二个工作日，客户可以根据需要以自助形式在证券营业部调取交割单，或者于任何工作时日凭借有效证件查询资金账户内的证券与资金余额。3.挪用客户所委托买卖的证券或者客户账户上的资金。该侵权行为过去发生得很普遍，将来也难以杜绝。根据挪用的标的分为挪用证券、挪用资金两种；根据挪用的方式又可分为直接挪用具体客户资金账户内的证券或资金、挪用客户整体在登记结算公司账户内证券和在银行账户内的资金两种。直接挪用具体客户资金账户的证券和资金，容易被发现，因客户随时可以查询自己账户，故这种侵权行为较少发生。经常发生的挪用客户证券和资金的侵权行为，是证券公司挪用作为整体的客户证券和资金。尽管每位客户在证券公司营业部的资金账户显示的证券或资金没有差错，但由于所有客户在登记结算公司、银行账户内的证券或资金被挪用，故对应每位客户的证券和资金必然减少或者灭失。4.未经客户的委托，擅自为客户买卖证券，或者假借客户的名义买卖证券。分两种情形，一是在客户真实的前提下，未得到客户指令或委托，证券公司为客户进行了交易；或者利用各客户资金账户为自己买卖了证券。二是在人与名分离、客户资金账户不真实的前提下，证券公司假借客户名义买卖证券的行为。5.为牟取佣金收入，诱使客户进行不必要的证券买卖。这是任何时候都可能发生的侵权行为，收取佣金是证券公司主要的利润来源，交易量大，按比例提取的佣金则多，如果客户频繁买卖证券，交易佣金必然增多。证券营业部如果不切实从投资人的角度出发，只考虑自己的利益，则很可能假借各种名目、通过各种途径引诱客户进行频繁操作和不必要的交易。6.利用传播媒介或者通过其他方式提供、传播虚假或者误导投资者的信息。这种欺诈行为很可能是为了配合其他违法行为而实施的，比如为了配合证券公司自营证券的涨跌，或者为了配合其他市场操纵行为人的操纵需要。但无论出于什么动机和目的，如证券公司主观存在过错，客观实施了这种行为，则应承担相应民事责任。7.其他违背客户真实意思表示，损害客户利益的行为。这是兜底条款，以防市场上新型的欺诈客户行为的出现，证券监管部门可以根据市场发展变化作出具体规定。

　　二、欺诈客户与违约民事责任的竞合

　　根据中国证券业协会颁布的《证券交易委托代理业务指引》第2号，投资人（甲方）与证券公司营业部（乙方）之间签订的证券交易委托代理协议书第7条约定：乙方为甲方提供以下服务：接受并忠实执行甲方下达的委托；代理甲方进行资金、证券的清算、交收；代理保管甲方买入或存入的有价证券；代理甲方领取红利股息；接受甲方对其委托、成交及账户资金和证券变化情况的查询，并应甲方的要求提供相应的清单；双方依法约定的其他事项；证券监督管理机关规定提供的其他服务。这些在证券交易委托代理协议书上要求约定的权利义务内容，也是证券法诸多禁止性和义务性条文规定的内容，这些法律规定严格要求证券公司及其从业人员不得实施欺诈客户的行为。如果证券公司及其从业人员实施了欺诈客户的行为，该行为既违反了合同约定，也违反了法律禁止性规定，行为发生竞合。

　　行为竞合将导致民事责任竞合，即同一行为所造成的后果同时符合违约责任和侵权责任的构成要件。违约责任与侵权责任竞合的条件是：第一，不法行为同一。如果行为人实施两个或两个以上的不法行为，分别引起违约责任与侵权责任，则应适用不同的法律规定，承担不同的责任。第二，不法行为既符合违约责任的构成要件，又符合侵权责任的构成要件，使两种民事责任因同一不法行为并存。第三，民事主体同一。引起违约责任与侵权责任同时发生的不法行为，是特定民事主体针对特定民事主体实施的，也即可能承担双重责任的主体是同一人，可能享有双重请求权的主体也是同一人。第四，客体利益同一。尽管违约责任与侵权责任同时并存，相互冲突，但它们共同指向了请求主体应享有的权利和责任人的义务，因此当事人只能选择一种责任方式获得一次权利救济。实际上，责任竞合与请求权竞合是一个问题的两个方面，从加害者的角度来看是责任竞合，从受害者的角度看是请求权竞合。^{2}我国合同法第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”该条规定确立了以下三项规则：第一，确认了民事责任竞合的行为构成要件，即“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的”情形；第二，赋予受害人有权就违约责任和侵权责任作出一种选择；第三，受害人只能选择一种请求权，而不能同时基于两种责任提出请求。是选择违约之诉请，还是选择侵权之诉请，将产生完全不同的法律后果。这是因为，一是主观归责要求不同，一般违约责任适用无过错责任原则或客观责任原则，只要当事人未按约履行义务，不论是否具有故意或过失都将承担民事责任；侵权责任则以过错责任为基本原则，无过错责任仅对某些特殊侵权行为适用。二是责任范围大小不同，违约当事人的责任范围要小于侵权行为人的责任范围，因为合同赔偿责任通常不超出标的物本身的价值，并且仅限于对正常的可得利益损失负责；而侵权责任的赔偿范围不仅包括直接损失，还应包括经济损失。三是责任人范围不同。追究合同违约责任，责任人只能是合同相对人，根据合同相对性原则，合同以外的任何人不得成为违约责任人；侵权责任人的范围要宽，所有违反法律规定义务的人都应是承担民事责任的人，不限于合同相对人。至于请求权人应何时对其请求权作出选择，是起诉时还是开庭之前，有观点认为，由于受害人起诉时证据收集可能不全面，且对对方收集的证据了解不够，在此情况下要求受害人马上作出准确的选择是很困难的，因此在庭审开始前作出选择，从而给受害人一定的时间去思考和作出选择看来是必要的、较为合理的。^{3}

　　欺诈客户侵权民事责任与证券交易委托代理协议违约责任除了责任性质、责任人主观要求不同和承担责任大小不同以外，还有以下区别：第一，责任人范围不同。投资人开户成为证券公司营业部的客户，证券交易委托代理协议是双方的合同。客户作为合同一方，在另一方证券营业部实施了既违法又违约的行为后，如果追究违约责任，客户只能起诉与之签订协议的证券营业部及其法人证券公司，并要将营业部作为第一被告，公司因其法人身份可以作为第二被告，但不得追究其他合同以外的任何人的违约责任。因为其他人不是合同当事人，不是与客户签订合同的相对权利义务人。如果追究欺诈客户的侵权责任，客户不仅可以起诉与之签订合同的证券营业部及其法人证券公司，而且还可以起诉那些尽管不是合同相对人但负有法定不得欺诈客户义务的人，例如证券公司及其营业部负有直接责任和领导责任的从业人员。第二，民事责任追及力不同。客户如果起诉违约责任，那只能由证券营业部及其法人证券公司承担因其违约给客户造成的损失。当追究侵权责任时，尤其是以共同侵权民事责任追究时，侵权民事责任的追及力是违约责任无法比拟的。当证券公司对客户实施侵权行为的同时与他人发生民事行为，例如证券公司将客户名下的证券在未经客户授权和同意而向他人质押时，客户以侵权之诉不仅可以向证券公司及其负有责任的从业人员主张民事赔偿责任，而且还可以在同一个诉讼中向主观上具有过错而接受质押的他人主张民事责任。以违约请求证券公司承担责任的诉讼中，不能同诉追究接受质押的他人的侵权民事责任，客户只能另行以侵权之诉解决。

　　三、欺诈客户民事责任构成及承担

　　民事责任构成。欺诈客户民事责任的构成要件包括：

　　第一，行为主体。根据我国证券法第七十九条规定，欺诈客户行为主体是证券公司及其从业人员。但证券公司擅自允许第三人利用客户账户上的证券和资金进行证券交易，或者证券公司明知客户代理人的代理行为超越代理权仍然予以接受和配合，这些证券公司以外的第三人（实践中主要是自然人）为共同侵权人，也可成为责任主体。

　　第二，主观过错及归责。证券公司及其从业人员发生欺诈客户行为时，一般是基于主观故意实施的。如诱骗客户买卖证券、提供传播虚假或误导投资人的信息以及挪用客户的证券或资金等。但是，不在规定时间内向客户提供交易的书面确认文件的欺诈行为，则有可能是基于重大过失而发生。客户证券和资金被他人盗卖、盗提的行为只能由主观过失构成。主观故意是欺诈客户行为的核心要素和基本特征，故意的目的是使投资者陷于错误认识，做出不利于自己的投资决定；或是证券公司及其从业人员获得非法利益。欺诈客户发生于证券市场，发生在特定的证券公司与其客户之间，该侵权行为与其他市场侵权行为同属特殊侵权，故对欺诈客户行为人主观归责，应适用过错推定原则，即指在法律有特别规定的情况下，如发生了损害事实则推定行为人有过错，以此确定造成他人损害的行为人负赔偿责任。适用过错推定原则，有利于在信息不对称的证券市场上，调整和平衡既有自营业务又从事经纪业务的证券公司与中小投资人之间的举证能力不对等的现状，减轻中小投资人的举证责任，切实保护受害人的利益。客户提供了相应证据，证明欺诈行为存在并自己因此发生了损失，人民法院应当判令欺诈行为人承担民事赔偿责任。除非欺诈行为人证明自己没有过错，是由客户或者其他第三人的原因等造成的损失。

　　第三，欺诈行为。即证券法第七十九条列举的行为，前面已论述。

　　第四，损害事实。这是侵权民事赔偿责任启动的前提，有损害就应有赔偿，无损害则无赔偿之必要。客户受到欺诈的损害主要是资金或证券、交易费用的损失以及盈利机会的丧失等。

　　第五，因果关系。是指欺诈行为和损害结果之间的客观联系。欺诈客户在证券侵权行为中，相对于其他三类侵权行为，最显著的区别是针对特定的投资人实施的，即欺诈客户发生于特定主体之间。投资人基于对证券公司的信赖而在证券公司开立资金账户进入市场投资，这时证券公司应当根据委托代理交易协议承担起对客户的义务，同时根据法律规定对客户尽到法定职责。如果客户发生了被损害的事实，其在证券公司的账户被挪用或被动用发生损失，而这些损失又与证券公司所担负合同义务和法定责任相违背，所以完全可以推定客户的损失与证券公司具有因果关系，与证券公司的欺诈行为具有关联性。受到欺诈行为损害的客户有权要求欺诈行为人进行损害赔偿。

　　民事责任承担。客户对实施欺诈行为的证券公司及其从业人员提起的民事赔偿诉讼，如果证券公司及其从业人员没有相关证据证明其没有过错，或者客户的损失是由其他因素所导致等，则其应承担民事赔偿责任。如果证券公司与其从业人员共同构成侵权，还应连带承担赔偿责任。具体欺诈客户行为所应承担的民事责任包括：

　　第一，违背客户指令行为的民事责任。这种侵权行为所造成的损失有两种情况：一是发生了不该发生的损失，二是未得到应得的利益，所以客户的实际损失金额和应获利金额，加佣金等交易费用及其银行同期贷款利息，是证券公司及其从业人员应当承担的民事责任范围。

　　第二，诱使客户进行不必要证券买卖的民事责任。诱使客户进行不必要证券买卖的目的是增加证券公司的佣金收入，该行为对客户的损害也有两个方面：一是不必要的佣金支出损失，二是证券交易的价格损失。因此，证券公司及其从业人员应当赔偿的范围是，退还客户不应支付的佣金及银行同期贷款利息损失。客户如因受到诱惑进行证券交易并有损失时，证券公司及其从业人员还应赔偿客户实际损失及银行同期贷款利息损失。

　　第三，擅自买卖、挪用客户的证券或资金行为的民事责任。司法实践中，擅自买卖、挪用客户的证券或资金行为是侵犯客户合法权益损害赔偿中最为常见的行为。因行为发生的原因、主观过错的程度不同，其损害赔偿的范围亦应有所不同。就擅自买卖客户的证券行为而言，实践中主要表现为擅自抛售客户的证券或称将客户证券账户中尚存证券擅自予以平仓的行为。发生该行为的原因，多为证券公司与客户之间的非法融资行为所致。一般情况是，客户向证券公司借款买卖证券而发生了亏损，在无法按期还款时，证券公司强行将客户的证券予以平仓，并将所得款项强行抵作还款。在这种情况下，证券公司与客户之间存在两种法律关系，一是双方的融资借款关系，二是侵权损害赔偿关系。在第一种关系中，因目前证券公司尚不能向客户融资，故双方的融资行为应是无效的，证券公司完全可依无效返还的原则请求客户返还尚欠的融资款。但是不远的将来，证券公司会依法开启融资融券业务，届时可以按照合同约定解决双方的权利义务。在目前融资行为仍无效的前提下，不影响客户用融资款购买证券行为的效力。故客户用融资款所购买的证券，其所有权归客户所有。证券公司对客户托管的证券负有妥善保管的义务，未经客户授权，不得处分。证券公司利用托管客户证券之便，未经客户授权处分客户证券，给客户造成损失的，构成侵权，应向客户承担侵权民事责任。赔偿的方式有两种：一为返还被平仓的证券。这种方式取决于受害客户的请求意愿，即由请求权人同意方可适用。在赔偿范围方面，除返还被平仓同种、同数量的证券外，若造成受害人无法行使配股权的，还需赔偿客户与配股等额的同类股票，但客户需按配股价格向证券公司支付购股价金。二为赔偿损失的方式，其损害赔偿的范围，应根据下列方法计算：（1）被平仓证券系融资日之后购进，购买该证券所付价款和平仓收回价款之差额为损失；（2）被平仓证券系融资日之前购进，以该证券在融资日之前一交易日收市价与平仓收回价款之差额为损失。当然在损失赔偿范围中，还应包括客户的利息损失，可按银行同期贷款利息计。

　　对于擅自挪用客户资金的行为，赔偿范围较易确定，一般为被挪用资金的本金加银行同期贷款利息。在擅自买卖、挪用客户的证券或资金的行为中，还包括证券公司擅自允许第三人利用客户账户上的证券和资金进行证券交易的行为和证券公司明知客户代理人的代理行为超越代理权仍然予以接受和配合的行为。这两种行为的赔偿方式及范围应与前述的标准相同。

　　第四，客户证券、资金被盗卖、盗提行为的民事责任。证券公司在不能证明其不具有主观方面的过错，或过错在客户一方的情况下，则应负赔偿责任。赔偿范围为：对证券被盗卖的，或偿还被盗卖的同类、同数量的证券，或赔偿被盗卖证券的购买价金及其孳息，如起诉当天的市场交易价格高于购买价格的，以交易价格为准；资金被盗提的，赔偿被盗提的资金本金及其孳息。

　　四、结语

　　2005年以来，中国证监会对高风险证券公司进行了整顿和治理，以托管、清算和破产等方式处置了一批高风险证券公司。同时，全面推行证券公司客户交易结算资金第三方存管和财务信息公开披露制度，在客户资金与证券公司自有资金之间设立了“防火墙”，将有效防止和阻隔极少数不良证券公司及其从业人员仍可能象过去一样挪用客户的资金。随着证券公司加强内部控制，完善法人治理结构，加上证券市场发生的根本性转折以后，证券公司的规范化运作和对客户的服务水平已有了质的改观，过去较为普遍的欺诈客户行为将会越来越少。

　　（作者单位：最高人民法院）
　　【注释】
　　{1}“沪深股市账户总数达11488.89万”，载2007年8月21日中国证券报网。
　　{2}王利明著：《违约责任论》，中国政法大学出版社2000修订版，第295页。
　　{3}王利明著：《民商法研究》第四辑，法律出版社出版，第737页。