偷越国（边）境犯罪的立法修改与司法适用

依照《中华人民共和国刑法》，有两种偷越国（边）境犯罪：偷越国（边）境罪和组织、运送他人偷越国（边）境罪。《刑法》实施十年来，偷越国（边）境犯罪一直发案不多。但近几年来，我国部分地区偷越国（边）境活动十分突出，偷越国（边）境犯罪一度成为多发罪，严重扰乱了社会秩序，破坏了社会稳定。出于依法严厉打击这类犯罪的需要，最高人民法院1993年9月24日发布了《关于严厉打击偷渡犯罪活动的通知》（以下简称《通知》）。通知对于认定偷渡犯罪行为进行了扩张解释，阐明了打击偷渡犯罪的一些政策界限。1994年3月5日，第八届全国人大常委会第六次会议通过了《关于严惩组织、运送他人偷越国（边）境犯罪的补充规定》（以下简称《补充规定》）。《补充规定》修改补充了《刑法》有关偷越国（边）境犯罪的规定，规定了五种偷越国（边）境犯罪行为，并从立法完善的角度，系统、具体规定了偷越国（边）境犯罪的有关法律事项。因此，办理偷越国（边）境犯罪案件，必须正确处理《刑法》、《通知》、《补充规定》三者的关系，以《补充规定》为主线，理解并适用法律。

　　一、关于偷越国（边）境罪

　　这是《刑法》第176条和《补充规定》第五条共同规定的犯罪。该罪是偷越国（边）境犯罪中的基础性犯罪，其他有关偷越国（边）境犯罪是由此罪派生、引发的犯罪行为。偷越国（边）境罪是指违反国（边）境管理法规，偷越、偷渡国（边）境，情节严重的行为。国境，是指我国与邻国的交界。边境，是指大陆与香港、澳门、台湾等地区的分界。国（边）境管理法规，主要是指1986年2月1日开始实施的《中华人民共和国公民出境入境管理法》、《中华人民共和国外国人入境出境管理法》，按照这两个法律规定，一切中国公民与外国人出入我国国（边）境，都应向我国政府有关部门提出申请，同时办理有关手续。构成本罪的偷越行为包括海上偷渡行为，而且偷渡行为及有关偷渡的其它犯罪行为已成为偷越国（边）境犯罪的主体行为。

　　有关偷越国（边）境罪，《补充规定》对《刑法》的修改补充表现在两方面。一是刑罚的修改，提高了法定刑，最高刑由“一年”提至“二年”；去掉了管制刑，将“可以判处罚金”改为必须“并处罚金”。从而使刑罚变得更加严厉。二是具体规定了不构成犯罪的偷越国（边）境行为的治安处罚，即处15日以下拘留，单处或并处1000元至5000元罚款。《补充规定》还沿袭《刑法》第176条规定，强调了“情节严重”的方可构成本罪。“情节严重”的认定标准仍可以按照最高法院《通知》第四条规定认定。即具有下列情节之一为“情节严重”：（一）在境外实施损害国家利益行为的；（二）为逃避法律制裁偷越国（边）境的；（三）偷渡时对边防、公安人员等使用暴力相威胁的；（四）介绍、引诱多人一起偷渡的；（五）在偷越国（边）境过程中有其他违法行为造成严重后果的；（六）有其他严重行为的。

　　正确认定构成偷越国（边）境罪的“其他严重行为”，是区别本罪罪与非罪的关键所在。偷越国（边）境行为的动机、目的、行为方式具有很大不同。有的是因为探亲、访友、赶集等原因偷越国（边）境，有的是出于出国谋生而偷越国（边）境，有的是因为图省事方便偷越国边境，有的是受他人唆使和物质利益引诱而偷越国（边）境。而实际生活中，与我国接壤的邻国的边界地带又常因历史遗留问题而有所变化。因此必须严格区分一般的偷越行为与情节严重的偷越行为。不能因为目前要严厉打击偷越国（边）境犯罪活动而扩大打击面。要明确打击的重点是组织运送他人偷越国（边）境犯罪。认定“其他严重行为”时，要比照《通知》所列的五种情节严重的行为，注意情节相当，危害性相当，综合行为人的主观要件、偷越行为特征以及社会后果，平衡认定。

　　司法实践中，出于间谍、资敌、判逃、报敌叛变等危害国家安全的原因而偷越国（边）境的行为，以及通过劫持航海器、航空器偷越国（边）境而危害公共安全的行为，虽都涉及偷越国（边）境犯罪，但行为性质不尽相同。就第一种行为而言，《惩治反革命条例》曾就此专门规定了反革命偷越国境罪。在《刑法》立法过程中，反复写入，又反复取消（见《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》第148页）。最终未设立反革命偷越国（边）境罪，是考虑到目的行为与手段行为的吸收关系。即出于反革命目的偷越国（边）境是投敌叛变、资敌、间谍行为的一个组成部分和实施手段，理应以目的行为定罪，不能以偷越国（边）境罪论处，也不能认定行为人犯有数罪，同此道理，就第二种行为而言，应依据1992年12月28日全国人大常委会《关于惩治劫持航空器犯罪分子的决定》及《刑法》的有关规定，以行为人所犯重罪吸收轻罪，以主行为犯罪吸收从行为犯罪，对行为人以劫持航空器罪、危害公共安全罪论处。

　　二、关于组织他人偷越国（边）境罪

　　《补充规定》将刑法第177条规定的组织、运送他人偷越国（边）境罪分设为两种犯罪，即组织他人偷越国（边）境罪和下文所列的运送他人偷越国（边）境罪。这两种犯罪是危害最严重的偷越国（边）境犯罪，是当前打击的重点。该罪是指非法组织他人偷越国（边）境的行为。组织，一般表现为鼓动、策划、拉拢、联络他人偷越国（边）境或为偷越国（边）境制定计划，确定偷越时间、地点、人员、方式的行为。

　　有关组织他人偷越国（边）境罪，《补充规定》在四个方面修改补充了《刑法》第177条。第一，罪状进一步具体化。并规定以劳务输出，经贸往来或出国访问、考查等名义，弄虚作假、骗取护照、鉴证等出境证件，为组织他人偷越国（边）境使用的，构成本罪。第二，删去了《刑法》“以营利为目的”的要件，无论出于何种动机组织他人偷越国（边）境的行为均构成本罪。第三，修改了刑罚：规定了两个量刑幅度，列举了七项加重处罚的情节，即对组织他人偷越国（边）境犯罪集团的首要分子，多次组织他人偷越国（边）境或组织他人偷越国（边）境人数众多的，造成被组织人重伤、死亡的，剥夺或者限制被组织人人身自由的，以暴力威胁方法抗拒检查的；违法所得数额巨大的等具有特别严重情节的罪犯加重处罚；《补充规定》提高了法定刑，最高刑从“五年”提高到无期徒刑；增加了“没收财产”刑种，删去了“管制”刑种，规定“并处罚金”或“并处罚金或者没收财产”。第四，扩充了主体范围，增加了单位犯罪。规定单位犯有本罪的，实行两罚制，对单位判处罚金，对直接责任人员（包括直接负责的主管人员）按《补充规定》第一条处罚。

　　三、关于提供或者倒卖出入境证件罪

　　这是《补充规定》新规定的犯罪，是指为他人提供伪造、变造的护照、签证等出入境证件的行为，或者倒卖护照、鉴证等出入境证件的行为。其中，前种行为的犯罪对象必须是伪造、变造的假出入境证件，后种行为则包括倒卖一切出入境证件。本罪除侵犯了国（边）境管理制度，还妨害了国家机关的正常管理活动和信誉，侵犯的是复杂客体。本罪在主观要件上不限定行为人的特定动机、目的，无论行为人出于何种目的提供或倒卖出入境证件的，均可构成本罪。

　　伪造、变造出入境证件行为在《刑法》第167条中原已规定为犯罪，即伪造、变造证件罪。《补充规定》将此种行为单独设定为犯罪，既体现了出入境证件的特殊性，又弥补了对此种犯罪按167条处罚，刑期偏低、刑种不足以遏止犯罪的立法不足。根据立法原意，此罪仅限为他人提供伪造、变造的出入境证件，为自己使用而伪造、变造出入境证件的，或者为他人伪造、变造证件，但属于出入境证件以外的证件的，都不构成本罪。

　　依照后法优于前法的原则，《通知》第二条不再适用。即以牟利为目的，为他人提供伪造、变造的出入境证件，或以劳务出口、经贸往来等公务活动骗取出入境证件提供给他人的，不再以组织他人偷越国（边）境罪论处，而应以提供或者倒卖出入境证件罪定罪处罚。

　　四、关于运送他人偷越国（边）境罪

　　这是《补充规定》将《刑法》第177条分解后设立的新罪名。本罪是指非法运送他人偷越国（边）境的犯罪行为。运送，是指用车、船等交通工具裁送他人偷越、偷渡国（边）境的行为，或者亲自带领他人偷越国（边）境的行为。

　　有关运送他人偷越国（边）境罪，《补充规定》主要在以下四个方面修改补充了《刑法》：第一，罪状更加具体、明确。将多次实施运送行为或运送人数众多的；所使用的运送交通工具不具备必要的安全条件、足以造成严重后果的；违法所得数额巨大的；有其他特别严重情节的行为规定为本罪加重处罚的情节。第二，不要求行为人以营利为目的的主观要件。第三，强调区别罪与非罪的界限。明确规定：运送他人偷越国（边）境，情节轻微不需要判处刑罚的，由公安机关处十五日以下拘留，并处5000元以上50000元以下罚款。一般说，运送他人偷越国（边）境行为比组织他人偷越国（边）境行为社会危害性小，行为人主观恶性低。有的行为人并不是主动参予运送，而是被唆使、引诱，被动地参予运送行为。因此有必要强调运送行为罪与非罪的罪限，区别对待。第四，修改补充了刑罚。《补充规定》对本罪的刑罚，最高刑由“五年有期徒刑”提高到“十五年有期徒刑”，规定了“并处罚金”刑。同时规定了三个量刑幅度：构成本罪的处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；有第一款所列四项情形之一的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；在运送他人偷越国（边）境中造成被运送人重伤、死亡，或者以暴力、威胁方法抗拒检查的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。

　　五、关于利用职权帮助他人偷越国（边）境罪

　　该罪是《补充规定》增补充的新罪。是指负责办理护照、签证以及其他出入境证件的国家工作人员，对明知是企图偷越国（边）境的人员却予以办理出入境证件的行为，或者边防、海关的国家工作人员等，对明知是偷越国（边）境的人员，却予以放行的行为。本罪不仅侵犯了国家国（边）境管理制度，而且妨害了国家机关的正常管理秩序，损害了国家机关名誉。本罪的犯罪主体是特殊主体，即国家工作人员，而且是具有出入境管理职责与权力的国家工作人员。构成本罪的行为有两种：利用职权为偷越国（边）境人员非法办理出入境证件或非法放行。行为人主观上具有违纪枉法，为他人偷越国（边）境提供方便的主观目的。

　　国家工作人员与组织、运送他人偷越国（边）境的犯罪分子相互勾结，事先预谋从事该种犯罪活动，并从中利用职权予以办理出入境证件或予以放行的，是组织他人偷越国（边）境罪或运送他人偷越国（边）境罪的共犯，不构成利用职权帮助他人偷越国（边）境罪。其中，参予策划、联络、指挥并利用职权帮助他人偷越（边）境的，构成组织他人偷越国（边）境罪；仅预谋作内线帮助他人偷越国（边）境活动，其手段是帮助办理出入境证件或予以策应放行的，则构成运送他人偷越国（边）境罪。依照《补充规定》第六条第二款规定，对这类犯罪行为只能以行为人实施犯罪的重罪行为定罪处罚。

　　《补充规定》公布实施后，处理其后发生的偷越国（边）境案件，不再适用《通知》第三条的规定。即对国家工作人员以牟利为目的，内外勾结，明知对方非法偷越国（边）境而为其提供出入境证件或非法放行的，不再以组织他人偷越国（边）境罪从重处罚，而应以利用织权帮助他人偷越国（边）境罪论处。

　　六、关于偷越国（边）境犯罪的数罪并罚问题

　　同一被告分别实施数种偷越国（边）境犯罪行为的，应分别定罪量刑，数罪并罚。对于发案较多的既是偷越国（边）境行为的组织者，又是运送者的案件，也应认定为数罪，按照刑法第64条规定进行并罚。那种以组织他人偷越国（边）境罪（重罪）吸收运送他人偷越国（边）境罪（轻罪），以重罪定罪、加重处罚的做法不符合立法意图。但对于专门从事运送他人偷越国（边）境犯罪活动，在犯罪过程中往返多次偷越国（边）境的，鉴于其并不以自己偷越国（边）境为目的，偷越国（边）境只是其完成运送行为的一种手段，对这种形式上的数罪不应数罪并罚，对偷越国（边）境行为不应单独定罪，而应以运送他人偷越国（边）境罪一罪定罪处罚。

　　依照《补充规定》第一条第二款规定，在组织他人偷越国（边）境犯罪中，对被组织人有杀害、伤害、强奸等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，应与组织他人偷越国（边）境罪数罪并罚。杀害、伤害、强奸等犯罪行为罪该判处死刑的，应该依法判处死刑。但对于行为人出于将妇女、儿童卖往境外而组织被害人偷越国（边）境的，鉴于全国人大常委会《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》第一条第一款第六项已囊括了组织他人偷越国（边）境的犯罪行为，应重罪吸收轻罪，以拐卖妇女、儿童罪定罪处罚。

　　依照《补充规定》第四条第三款规定，在运送他人偷越国（边）境犯罪过程中，对被运送人有杀害、伤害、强奸等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为，应分别以故意杀人罪、故意伤害罪、强奸罪与运送他人偷越国（边）境罪数罪并罚。对于出于拐卖目的而运送妇女、儿童偷越国（边）境的，亦应按照《关于严惩拐卖梆架妇女、儿童的犯罪分子的决定》，以拐卖妇女、儿童罪一罪定罪量刑。

　　对于在运送他人偷越国（边）境途中，因对偷渡者使用简陋、破旧、报废、通气状况很差的危险船只运送出海，已造成人身伤亡等严重后果的，不能再引用《通知》，对行为人以危害公共安全罪定罪处罚。也不能以危害公共安全罪与运送他人偷越国（边）境罪实行数罪并罚。此外，在运送他人偷越国（边）境途中，以暴力、威胁方法抗拒检查的，也不能以妨害公务罪与运送他人偷越国（边）境罪数罪并罚。依照《补充规定》第四条第二款规定，上述两种情况均系运送他人偷越国（边）境罪的加重处罚情节，依法以运送他人偷越国（边）境罪加重处罚。

《通知》在下列两种情况下仍应具有司法约束作用。一是国家工作人员因受贿而组织、运送、帮助他人偷越国（边）境的，仍应按照《通知》第3条第2款规定，分别以所犯的偷越国（边）境犯罪与受知罪数罪并罚，并从重处罚。二是以走私，组织、强迫他人卖淫，诈骗等犯罪活动为目的，组织、运送他人偷越国（边）境的，仍应按照《通知》第2条第2款规定，以其所犯罪行中的重罪论处，不实行数罪并罚。

　　七、关于《补充规定》的溯及力问题

　　（一）对于1993年9月24日《通知》发布以前发生的、尚未审理或判决尚未确定的偷越国（边）境行为，依照《刑法》第176条处理。对于组织、运送他人偷越国（边）境案件，按《刑法》第177条处理。对于单位组织他人偷越国（边）境的，不认为是犯罪。对于提供伪造、变造的出入境证件的犯罪行为，按《刑法》第167条伪造、变造证件罪定罪处罚。对于倒卖伪造、变造的出入境证件的行为，不认为是犯罪。对于国家工作人员利用职权帮助他人偷越国（边）境的，如果构成《刑法》规定的其它犯罪，则应以相应的犯罪论处，否则不构成犯罪。

　　（二）对于1993年9月24日至1994年3月4日期间发生的偷越国（边）境案件，如果未经审判或判决尚未确定的，仍应按照《通知》精神办理。

　　最后，《补充规定》的公布实施并没有废止《刑法》的有关条文及最高法院《通知》的精神。为了体现法律的统一性、连惯性和法制的严肃性，司法机关在宣判偷越国（边）境案件的审理结果的判决、裁定等法律文书中，应同时引用《刑法》条文和《补充规定》。同时，上述法律文书中不宜书面引用《通知》条文。