就这样动摇了共同犯罪的根基
　　论组织卖淫罪与协助组织卖淫罪的怪异切分

The Foundation of Joint Offence Has Been Shaken
　　The Odd Line Between the Crime of Organizing Others to Engage in Prostitution and the Crime of Assisting Organizing Others to Engage in Prostitution
　　立法上对组织卖淫行为与协助组织卖淫行为的规制，始于1991年的全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》，而协助组织卖淫行为的单独成罪，则始于1992年的最高人民法院、最高人民检察院《关于执行（关于严禁卖淫嫖娼的决定）的若干问题的解答》（以下简称《两高解答》）。将本质上属于组织卖淫罪从犯的行为单独设罪，势必对刑法总则的相关规定造成冲击，也使得共同犯罪理论陷于困惑之中。本文从共同犯罪的角度来探讨两罪切分后产生的各种难题，主旨是质疑这样的切分是否合理，有无必要。同时，也批评了《两高解答》在协助组织卖淫罪上表现出的轻率和倨傲。

　　一、关于两罪的共犯类型与特征

　　组织卖淫罪与协助组织卖淫罪虽然是两个独立的个罪，但两罪之间仍必然存在不可分割的紧密关系。这里首先以两罪的特殊关系为切入点，尽可能全面地勾划出两罪的共同犯罪形态，并逐步揭示两罪的显著特征。

　　（一）两罪是绝对共同犯罪

刑法理论中只有任意共同犯罪和必要共同犯罪之谓，并无绝对共同犯罪的提法。笔者为便于叙述，乃杜撰一词，定义如下：绝对共同犯罪，是指某两个特定的个罪，相互之间必然形成且只能形成共同犯罪的一种关联形式。鉴于在任何一起组织卖淫的共同犯罪中，各行为人若非构成组织卖淫罪，便是构成协助组织卖淫罪，将其称之为绝对共同犯罪，当无争议。

　　然而，这一归纳仅仅提炼出两罪的共性，尚未触及两罪的差异。事实上，协助组织卖淫罪是非常特别的，具体表现为：它本身不能独立构成，必须依赖于组织卖淫罪的构成，才能相应构成。具体地说，就是构成协助组织卖淫罪有两个前提：第一，至少要有另外一名行为人构成组织卖淫罪；第二，与该名行为人形成共同犯罪关系。而组织卖淫罪的特殊性则表现为：它是协助组织卖淫罪的唯一依赖对象，或者说，它是刑法分则中一个能够决定另外一个犯罪能否成立的罪名。从刑法理论的角度，我们甚至足以建立一种全新的共同犯罪分类，即依照共同犯罪中的两个不同罪名存在依附与被依附的关系，可分为依附型共同犯罪和被依附型共同犯罪，前者如协助组织卖淫罪，后者为组织卖淫罪。两种类型的区别在于，被依附型之罪可以独立构成，而依附型之罪则必须依附于他罪，才能相应构成。

　　需要强调的是，在共同犯罪中实际存在两种依附关系，一种是依附与被依附，另一种是互为依附，两者具有本质的区别。在互为依附的情况下，不存在依附与被依附的问题。比如同一罪名的重婚罪，通常情况下表现为一男一女两名被告人构成共同犯罪，又如不同罪名的行贿罪和受贿罪，通常情况下表现为一名行贿人和一名受贿人构成共同犯罪，等等。但无论同名异名，均不能认为是女被告依附男被告，或者是行贿人依附受贿人，反之亦然。纵观刑法分则，在两罪之间形成依附与被依附关系的，唯有组织卖淫罪和协助组织卖淫罪而已。

　　（二）两罪是任意共同犯罪

　　在刑法分则中，有相当数量的罪名内含“组织”一词。具体又可以分为三类：一类是作为名词使用的“组织”，如第294条的入境发展黑社会组织罪；一类是作为动词使用的“组织”，如第365条的组织淫秽表演罪；还有一类是同时含有动词和名词，如第120条的组织、领导、参加恐怖组织罪，[1]等等。这些罪名，可以合称为组织类犯罪。在组织类犯罪中，有的是必要共同犯罪，有的是任意共同犯罪。区分的关键，则在于“被组织者”是否也构成犯罪。如果被组织者也构成犯罪的，即属必要共同犯罪，如第317条的组织越狱罪；如果被组织者不构成犯罪的，则属任意共同犯罪，如第365条的组织淫秽表演罪。以此来衡量，鉴于组织卖淫罪和协助组织卖淫罪中的“被组织者”，也就是那些从事卖淫活动的妓女，一般不构成犯罪，所以两罪显属任意共同犯罪。

　　（三）两罪是异名同质共同犯罪

　　在共同犯罪中，行为人通常触犯的是同一罪名，但行为人分别触犯不同罪名的，也不在少数。如行贿与受贿、走私与放纵走私、脱逃与私放在押人员等，均可以形成共同犯罪的关系。据此，我们又将提出一种共犯分类，即依照共同犯罪中的行为人是否触犯同一罪名，可分为同名共同犯罪和异名共同犯罪。

　　在异名共同犯罪中，又可以进一步分为异名异质共同犯罪和异名同质共同犯罪。在通常情况下，共同犯罪中的不同罪名，相互之间具有不可替换的本质区别，以脱逃与私放在押人员为例，第316条第1款脱逃罪属刑法分则第6章第2节妨害司法罪，第400条第1款私放在押人员罪属刑法分则第9章渎职罪；脱逃罪的主体是“依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人”，私放在押人员罪的主体是“司法工作人员”；脱逃罪的客观方面表现为从关押场所逃跑，私放在押人员罪的客观方面则表现为把在押人员从关押场所放走。可见这两个罪名的行为人，尽管可以构成共同犯罪，但相互之间却泾渭分明，决无可能混淆角色。前引各例，也概莫能外，因此均可归为异名异质共同犯罪。

　　组织卖淫罪和协助组织卖淫罪则不然。这两个罪名除客观方面有所不同外，其他方面则完全相同。即便在客观方面，也仅仅是略有区别而已。“组织”与“协助组织”，本无截然界限，多一分便为组织，少一分则成协助组织，两罪之间最多只存在量的差异，却没有任何质的区别，因此可归为异名同质共同犯罪。在所有异名共同犯罪中，表现为异名同质的，也唯有组织卖淫罪和协助组织卖淫罪。

　　（四）两罪是特殊交易型共同犯罪

　　共同犯罪可以有无数的表现形式，甚至可以说，每一起共同犯罪，都不会与其他案件雷同。在所有引起差异的因素中，犯罪类别的差异，显然占据了一个重要的份额。比如说，抢劫罪的共同犯罪，与内幕交易罪的共同犯罪，就很少具有可比性。内幕交易罪中，似乎不需要派一个同伙去窥探附近有无警察，相反在抢劫罪里面，操盘手好像没什么用武之地，操刀手才堪称关键人物。

　　从犯罪的类型着手，有助于我们揭示组织卖淫罪和协助组织卖淫罪的共同犯罪的特点，尤其是两罪行为人的分工关系。

　　卖淫是一种钱色交易，钱色交易也是交易，因此两罪可归入交易型犯罪。交易型犯罪有如下基本要素：要有买卖双方及相应的交易；行为人通常是卖方，要有可供出售的商品；买方要有用于交换的对价物，通常是金钱等。就组织卖淫罪和协助组织卖淫罪而言，买卖双方一为妓女，一为嫖客，交易内容是提供性服务和接受性服务。更准确地说，卖方是淫业经营者，与妓女建立劳动关系后，指派妓女为嫖客提供性服务，换取嫖客的金钱。

　　依照交易的性质，交易型犯罪又可进一步分为两类：一类是逾越了合法界限的，可称为相对违法型；一类是没有任何合法性可言的，可称为绝对违法型。刑法分则第3章之罪大都属相对违法型。以销售伪劣产品罪为例，一般的产品销售活动当然是合法的，只有当产品质量存在严重问题时，销售行为才开始具有违法性乃至犯罪性。

　　相比之下，绝对违法型犯罪的最大特点，就是这些犯罪所涉及的交易，在任何情况下都是非法的，完全不存在合法的可能性。清点一下，大体有如下犯罪交易：出售假币罪中的假币交易，拐卖妇女、儿童罪中的人口交易，破坏选举罪中的选票交易，国（边）境类犯罪中的偷渡交易，非法组织卖血罪中的人血交易，[2]毒品类犯罪中的毒品交易，卖淫类犯罪中的钱色交易，淫秽物品类犯罪中的淫秽物品交易，贿赂类犯罪中的权钱交易，等等。

　　在绝对违法型犯罪中，组织卖淫罪和协助组织卖淫罪具有两个显著的特点：其一是需要有一个妓院之类的交易场所，其二是需要有专门的管理人员来负责各项管理，包括场所管理、妓女管理和卖淫活动管理等等。就此而言，组织卖淫罪和协助组织卖淫罪更像是在经营一个企业，更加强调硬件和软件的配置。这些特征，只有开设赌场罪和组织淫秽表演罪才可比拟，但在规模化和组织化的程度上仍远远不及。而其他的绝对违法型犯罪，就只能比之为无所谓什么硬件和软件的皮包公司了。

　　概括地说，从共同犯罪的角度，可以对组织卖淫罪和协助组织卖淫罪作如下归纳：两罪均为任意共同犯罪，相互之间存在着独一无二的异名同质关系和依附与被依附关系。两罪同属交易型犯罪并需要相应的硬件和软件配置。

　　二、关于两罪中的组织者

　　前面已经从“罪”的角度对组织卖淫和协助组织卖淫进行了梳理，接下来就要转入“人”的角度来研究两罪中的行为人问题了。为便于讨论，让我们先来澄清一些基本事实：卖淫嫖娼活动的涉案人员，无非是此类活动的经营者和参与者。鉴于在一般情况下，妓女和嫖客是不构成犯罪的，[3]因此两罪的主体以经营者为限；尽管卖淫嫖娼活动的经营者涉及到各类人员并存在复杂的分工，但依据刑法规定，无非就是组织者和协助组织者。更准确地说，组织卖淫罪的行为人，必须具有组织者的身份；协助组织卖淫罪的行为人，则必须具有协助组织者的身份。

　　考虑到组织者和协助组织者是两个相对的概念，且合成一个有机整体，因此仍有必要将其置于两罪的范围内一并予以考查。本节先讨论两罪中的第一类主体，即组织者。

　　《刑法》第358条第1款以简单罪状的方式规定了组织卖淫行为。《两高解答》第2条第1款规定：“组织他人卖淫罪，是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制多人从事卖淫的行为。”《两高解答》第2条第2款规定：“本罪的主体必须是卖淫的组织者，可以是几个人，也可以是一个人，关键要看其在卖淫活动中是否起组织者的作用。”从该条规定来看，组织卖淫罪中的“组织”，分别具有两方面的含义。第1款强调的是对“事”的组织，即“控制多人从事卖淫”。由于两罪中的所有行为人都在以不同方式实施组织行为，因此都具有组织犯的身份；第2款强调的是对“人”的组织，即组织卖淫罪的行为人，必须在共同犯罪中起到组织、领导的作用。需要说明的是，第2款的措辞是容易引起误读的，或者说表述本身有失严谨。从字面上看，该款规定似乎也是在针对卖淫活动，但与前款规定一对照，就会发现，如果将“控制多人从事卖淫”的行为人全部等同于“卖淫的组织者”的话，那么本款的规定就纯属多余了。因此，对《两高解答》这两款规定的准确理解只能是：第1款在定义组织卖淫罪的同时，连带地定义了协助组织卖淫罪；第2款的意图，则在于划清组织卖淫罪和协助组织卖淫罪的界限。

　　如前所述，在刑法分则中有相当数量的罪名内含动词“组织”。根据“组织”搭配的不同对象，可作如下分类：一类是针对“人”的，如组织、领导、参加黑社会性质组织罪；一类是针对“事”的，如组织淫秽表演罪。唯有组织卖淫罪，才同时涉及“人”“事”两端。就此而言，组织卖淫罪显属“另类”。

《两高解答》并未对“卖淫的组织者”作出解释。何谓“组织者”，要回答这个问题，必须引入“组织犯”的概念。

　　《刑法》第26条第1款规定：“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。”《刑法》第97条规定：“本法所称首要分子，是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。”所引条文，并非组织犯的定义，但包含了组织犯的内容。[4]归纳起来，可以将“组织犯”定义如下：组织、领导犯罪集团或者在聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。

　　“组织犯”与本罪中的“组织者”，看似风马牛不相及。鉴于组织犯只存在于犯罪集团和聚众犯罪之中，而本罪既绝无可能聚众犯罪，[5]亦少有可能演变成犯罪集团，因此极其缺乏可比性。然而，组织犯概念里的所有动词，以及本罪中的“组织者”，恰恰都能契合“在共同犯罪中起主要作用”的条件。因此，借用这些动词，也就大体上勾勒出了“组织者”的范围和特征。定义如下：卖淫的组织者，系指在相关共同犯罪中，起组织、领导、策划、指挥作用的犯罪分子。考虑到“领导”与“指挥”基本上是同义的，可将其合称为“指挥”。

　　基于上述比较分析，可以对本罪中的“组织”，作如下两点归纳：其一，“组织”有狭义和广义两解。狭义专指组织行为，广义兼指策划和指挥行为。在认定时，一律取其广义；其二，本罪中的实行行为“控制卖淫”，是成立组织行为的附加条件。如果虽有组织行为，但无力驾驭卖淫者的，或者卖淫者处于失控状态的，能否定罪，至少存疑。

　　所谓组织，狭义是指筹建、建立、运转、维持一个或数个卖淫系统的行为。有观点认为，在“组织”概念中，还需包含“将分散的卖淫行为予以集中”的内容。[6]应当认为，把这一内容作为对“组织”的列举式说明，是未尝不可的，但把它视为“组织”的一个必备要件，则有以偏概全之嫌。理由很简单，“将分散的卖淫行为予以集中”的前提，是在实施“组织”之前，孤立的卖淫者和分散的卖淫行为业已存在。但实际情况是，有相当数量的卖淫者，在被“组织”之前，并无卖淫经历或卖淫史。直到被“组织”之后，才首次陷入火坑，操起皮肉生涯。如果把这种情况排除在外，显然会导致法网洞开，让众多组织卖淫的罪犯成为漏网之鱼。

　　上文提及的“卖淫系统”，既可以是高度组织化的卖淫集团，也可以是颇为严密成熟的卖淫组织，还可以是松散型的、临时陛的卖淫网络。比如某夜总会老板张三，手头备有一大批“小姐”的QQ号和手机号，这些小姐并非夜总会员工，平时有的混迹于其他色情场所，有的还从事一份正当职业。一旦老板物色到嫖客，电话有召，就会前来夜总会“服务”，或者约好地点，进行皮肉交易。像张三的这种情况，同样可认定为具有组织卖淫的性质。

　　所谓策划，是指一种广义的组织行为。更具体地说，是指为组织卖淫活动出谋划策、编制程序、拟定方案的行为。策划行为人扮演的角色，类似诸葛亮，可见作用之大，有时要超过刘备。

　　所谓指挥，亦指一种广义的组织行为。更具体地说，是指在组织卖淫的活动中，发号施令、调度决断，扮演头领或老大的角色。如前所述，本罪的客观方面有组织行为和实行行为，“指挥”可以兼及组织和实行，但主要是集中在“控制多人从事卖淫”这一实行行为。

　　在本罪中，对组织、策划、指挥这三者的关系，可作如下概括：“组织”是本罪客观方面的一种基本形态，在任一犯罪中，必须有组织行为的存在。在实施组织行为的同时，也有可能实施策划和指挥行为，对此，只需认定“组织”即可；“策划和指挥”是本罪客观方面的两种派生形态，必须依附于组织行为而存在。当策划和指挥行为开始独立于组织行为，策划行为人和指挥行为人开始独立于组织行为人时，往往标志着组织卖淫活动开始形成分工，开始从个人犯罪转化为共同犯罪，再从普通的共同犯罪趋向于组织化犯罪和集团性犯罪。如果说，共同犯罪主从犯的关系，可以表述为有主犯未必有从犯，有从犯必有主犯，那么对本罪中的组织、策划和指挥，亦可表述为，有组织未必有策划和指挥，有策划和指挥则必定有组织。对组织、策划、指挥这三者的分工，也可以用一支军队的编制来作比喻：如果把指挥者比作司令员，那么策划者就是参谋长，组织者则是政治部主任。司令员在军队中固然地位是最尊崇的，但如果没有政治部主任先把军队组织起来，也就成了光杆司令。同样如果没有参谋长在旁辅佐，也是打不了胜仗的。当然更有可能的是，一支军队刚成立的时候，只有一个司令，同时兼任参谋长和政治部主任。等到发展壮大后，才专司指挥，把其他职务让给了别人。军队中司令、参谋长、政治部主任是最重要的三个岗位，这也正是广义的“组织”可以乃至必须涵盖策划、指挥的理由。

　　如前所述，本罪中的“组织者”，涉及“人”“事”两端，后者即指“以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制多人从事卖淫”。考虑到这是组织卖淫罪和协助组织卖淫罪在客观方面的共同特征，而本文的主旨是关于两罪的划分，因此这方面的内容不在讨论之列。

　　三、关于两罪中的协助组织者

　　《刑法》第358条第3款以简单罪状的方式规定了协助组织卖淫行为。根据《两高解答》第3条第1款，协助组织卖淫“是指在组织他人卖淫的共同犯罪中起帮助作用的行为。如充当保镖、打手、管帐人等”。根据同条第2款，“协助组织他人卖淫的行为，有具体的罪状和单独的法定刑，应当确定为独立的罪名，适用单独的法定刑处罚，不适用刑法总则第24条关于从犯的处罚原则。”又据：1997年《刑法》颁布后最高人民法院的《确定罪名的规定》，协助组织卖淫也是一个独立的罪名。

　　关于协助组织者的身份，实际上是刑法分则中一个具有相当普遍性的问题。概括一下，即在组织类和聚众类犯罪中，除了那些典型的组织者之外，对于其他涉案人员，应当如何认定他们的身份。为便于讨论，对“其他涉案人员”定义及例举如下。

　　同罪的非组织者，指与组织者构成同一罪名的行为人，如《刑法》第317条的组织越狱罪。该条文将行为人区分为首要分子和积极参加者，“积极参加者”显然不属于“组织者”，但仍旧要构成名不符实的组织越狱罪；[7]附带说一下，该罪实际上并不以“积极参加”为限，即便“一般参加”，也未见得就能网开一面。就此而言，所谓“积极参加”，也是名不符实的。

　　异罪的非组织者，指触犯选择性罪名，从而得以区分组织者和非组织者的行为人，如《刑法》第294条的组织、领导、参加黑社会性质组织罪。凡属非组织者，罪名即可确定为参加黑社会性质组织罪。值得注意的是，该条文将行为人区分为“积极参加”和“其他参加”，并为后者配置了单独的、较轻的法定刑。这恰好符合了前引《两高解答》中论证协助组织卖淫罪之单独成罪的理由，“有具体的罪状和单独的法定刑”，却偏偏没有引出“应当确定为独立的罪名，适用单独的法定刑处罚，不适用刑法总则第24条关于从犯的处罚原则”的结果。关于这一点，下文还将进一步展开讨论。

　　成罪的被组织者，指与组织者构成不同罪名的行为人，如《刑法》第318条的组织他人偷越国（边）境罪，此罪的行为人俗称蛇头，至于被组织者，则另行构成《刑法》第322条的偷越国（边）境罪。

　　非罪的被组织者，指不构成任何犯罪的参与者，如《刑法》第365条的组织淫秽表演罪。构成该罪的行为人，是组织淫秽表演的老板、导演、剧务之流，至于那些登台表演的“艺人”，则不构成犯罪。

　　从上述梳理中，可以发现刑法分则对组织类和聚众类犯罪中的“其他涉案人员”，或者是与“组织者”一体对待，或者是另以他罪认定，或者是作为选择性罪名的选择依据。除此之外，对同类行为几乎不作程度上的区分。绝无仅有的两个例外，一个是本罪中的“组织卖淫”和“协助组织卖淫”，一个是组织、领导、参加黑社会性质组织罪中的“积极参加”和“其他参加”。然而，后者仅仅是配置了独立的法定刑，尚未单独成罪。能够独立于“组织”且单独成罪的，唯有协助组织卖淫罪而已，可见特殊之至。

　　为进一步探讨其特殊所在，有必要引入“帮助犯”的概念。《刑法》第27条规定：“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。”根据刑法理论，“次要作用”和“辅助作用”是有区别的，前者可称之为纯正的从犯，后者也是从犯，但另有一个理论上的名称，即“帮助犯”。

　　首先需要判断的是，“协助组织卖淫”行为，究竟应当归入“次要作用”范畴还是“辅助作用”范畴。这里存在着一些词义上的微妙差别：《刑法》第358条用的措辞是“协助”，《刑法》第27条是“辅助”，而《两高解答》则是“帮助”。“协助”、“辅助”、“帮助”等“三助”之间，当然是有区别的，但有两点无论如何仍足以肯定：其一，立法者并无意于在这些措辞的细微区别上体现“微言大义”或“另有深意”；其二，“三助”之间的区别，要远远小于任何一“助”与“次要作用”的区别。因此，将“协助组织”行为以帮助犯视之，应当没有争议。

　　其次需要判断的是，在卖淫嫖娼活动中，除了妓女、嫖客以外的“其他涉案人员”，大体上有哪些角色，又如何分别归入“组织”和“协助组织”的范围。旧时色情场所统称“妓院”，妓院老板专名“老鸨”。其他人等，则包括《两高解答》中提到的“保镖、打手、管账人等”。考虑到组织卖淫活动的本质也是一种经营行为，借用一下现代企业制度中的称谓，或许不嫌唐突。在“组织卖淫”旗下，有董事长、副董事长、总经理、副总经理、出资人、股东、董事、监事等等，不是老板，便是高管。而“协助组织卖淫”旗下，则有行政人员、管理人员、财务人员、后勤人员、保安人员、公关人员、营销人员等。[8]当然，也有一些较难定位的，比如说，总经理、副总经理当然是组织者，而总经理助理或董事长秘书，则似乎处在组织者和协助组织者的边缘；又比如，《两高解答》将管账人明定为协助组织者，但管账人一旦爬到财务总监的位置，或许也可加入组织者的行列了。不过，这些均非难题，组织与协助组织非关罪与非罪，只不过是一条轻罪重罪的界限，即便归类有亏，也无碍大局。真正的难题是出在共同犯罪上，我们下面就要重点讨论了。

　　四、两罪的无解难题

　　协助组织卖淫罪虽然已从组织卖淫罪中脱离出来而成为独立的犯罪，但仍无法与组织卖淫罪割断实质性的依附关系。如果组织卖淫罪本身不成立的话，那么本罪是绝对不能单独构成的。在共同犯罪中，主从犯的关系是有主犯未必有从犯，有从犯必定有主犯。对本罪与组织卖淫罪的关系，也可以表述为：有组织卖淫罪未必有协助组织卖淫罪，有协助组织卖淫罪则必定有组织卖淫罪。

　　如前所述，协助组织卖淫行为的实质，是一种组织卖淫罪的从犯行为。那么，在单独设立本罪之后，组织卖淫罪里面还有没有从犯？如果有的话，那么又如何来划清本罪与组织卖淫罪从犯的界限？

　　刑法学界对组织卖淫罪有无从犯的问题，大都持肯定观点。例如，有观点认为，本罪就是为他人实施组织卖淫行为“提供物质上的、体力上的或者精神上帮助的行为，如充当爪牙、望风放哨等行为，就是典型的协助组织卖淫行为。与之不同的是，组织卖淫罪共犯中起次要作用的从犯是指那些遵照首要分子或其他主犯的组织、策划、指挥，在一定程度上参与了实行行为但危害相对较轻的人员，比如组织卖淫集团中实施‘拉皮条’、网罗卖淫人员等行为，但次数较少，危害较轻的人员就是属于从犯”。[9]又如，有观点认为：“组织卖淫行为的次实行犯，即指在组织卖淫犯罪中虽起策划、控制作用，但在多名组织卖淫者中处于从属地位，发挥次要作用或听命于人的行为人。对组织卖淫罪的次实行犯应当以从犯论处。协助组织卖淫行为的行为人主观上并无控制多人卖淫的故意，而只是想为他人的组织卖淫行为提供帮助。也就是说，在心理态度上是‘协助’和‘组织卖淫’的相加，其心理态度的重心仍放在‘协助’上，而不是偏重于‘组织卖淫’。”[10]

　　应当认为，要回答组织卖淫罪有无从犯的问题，必须结合立法者设立协助组织卖淫罪的立法意图一并予以考量，才能把握问题的关键，否则就难免流于表相。那么，立法者设立此罪的初衷，究竟是什么呢？

　　有观点认为：“由于我国刑法对组织卖淫罪规定了比较重的刑罚，为了保证司法实践中具体适用刑罚时能够突出重点，严厉打击为首组织犯罪集团、危害严重的首要分子和起主要作用的人员，防止发生偏差，刑法采用了这种独特的规定方式，把组织卖淫罪的帮助犯单独规定为一个罪名，并设定了独立的法定刑。”[11]按照这一观点，立法者设置本罪是“为了防止发生偏差”。该论者虽然没有明言是防止什么偏差，但联系文中提及的“我国刑法对组织卖淫罪规定了比较重的刑罚”，所谓“偏差”显然是指处刑过重。

　　应当认为，上述观点是完全不能成立的。立法者设置本罪，不可能是为了防止处刑过重。恰恰相反，正是为了防止处刑过轻，打击不力，才是立法者不惜将刑法总则的共同犯罪理论捅开一道口子，也要对协助组织卖淫行为单独设罪的根本原因。依据有二：

　　首先，从本罪产生的背景看，最早是由1991年9月4日全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》设置的。该《决定》名称中的“严禁”一词，就再清楚不过地表明了立法者的立场。《决定》通篇都充满了“严禁”的气息，在此氛围之下，怎么可能是为了防止处刑过重而单设一罪呢？

　　其次，从本罪的法定刑配置看，最高可判到15年有期徒刑。组织卖淫罪无论如何也算不上最重之罪，但即使是构成刑法分则中更重之罪，一旦被认定从犯，根据1979年《刑法》第24条（即1997年《刑法》第27条第2款）的规定，“对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚”，也未必能够判到15年有期徒刑。一个是协助组织卖淫罪，一个是组织卖淫罪的从犯。两者孰轻孰重，自当一目了然，又怎能得出协助组织卖淫罪轻于组织卖淫罪从犯的结论呢？

　　协助组织卖淫罪的防止打击不力诉求，体现在两个方面：一是在定罪上，力求将一切协助组织卖淫行为都纳入定罪范围。组织卖淫罪的特点，就是往往参与者众多，除了组织者和卖淫者以外，还或多或少地存在那些“保镖、打手、管账人等”。碍于“组织”的特定含义，如果不设本罪，对那些处在犯罪外围者，就难免产生适用上的困难，即使认定从犯，也有掣肘之虑。而“协助组织”的实质，是对“组织”的降格以求。一旦将“协助组织”明定为犯罪，就比认定组织卖淫罪的从犯要容易得多。换言之，组织卖淫罪加上协助组织卖淫罪，其范围显然要远远超出组织卖淫一罪；二是在处刑上，力求对协助组织卖淫行为施以严厉处罚。碍于从犯的“应当从轻、减轻或者免除处罚”，如果不设本罪，对组织卖淫罪的从犯，处罚就势必要与主犯明显拉开差距。一旦设置独立的法定刑，处罚时就不必再顾及差距问题。

　　基于对协助组织卖淫罪立法意图的分析，对组织卖淫罪有无从犯的问题，可以引出如下结论：在理论层面上，当然不能绝对排除从犯的存在；但在司法实践中，几乎不再有从犯立足的余地。理由表现在以下方面。

　　其一，从协助组织卖淫罪的立法意图看，无非就是对组织卖淫罪从犯的特别规定。如果组织卖淫罪仍有从犯，规定本罪就变得多余。鉴于“组织”一词已隐含主犯、首要分子的意思，与从犯的概念相悖，而“协助组织”几乎与从犯等义，与主犯的概念不容，甚至可断言为：组织卖淫罪没有从犯，协助组织卖淫罪没有主犯。如果说，在协助组织卖淫罪设立之前，尚不能轻言组织卖淫罪没有从犯，那么在本罪设立之后，此论已获坚实的支撑。当然，简单地说协助组织卖淫罪没有主犯，是一种容易引起误解的表述，更准确的说法是：本罪既没有主犯，也没有从犯，甚至还没有共同犯罪。论证如下：协助组织卖淫的概念同主犯是相对立的，如果可以构成主犯的话，完全可以并且首先应当构成组织卖淫罪；协助组织卖淫的概念本身已隐含从犯的意思，如果可以构成从犯的话，实际上就成了从犯的从犯，未免牵强。况且从犯是以主犯的存在为前提的，连主犯都没有，从犯又何从谈起；协助组织卖淫已经同组织卖淫形成共犯关系，如果本身还有一个共犯的话，岂非过分复杂。况且认定共犯，就要区分主从，岂非难上加难。

　　其二，从组织卖淫罪的特点看，实行犯和帮助犯是无法区分的。前引的主张组织卖淫罪有从犯的观点，都强调了组织卖淫罪的从犯是实行犯，而协助组织卖淫罪的行为是帮助犯。此论的立论依据是按照一般的共犯理论，殊不知组织卖淫罪在许多方面都给共犯理论出了难题。

　　区分实行犯和帮助犯的界限之一，是看有无到达犯罪现场。而组织卖淫罪却可以没有“现场”。比如电话征召，卖淫者散布在四面八方，嫖客又来自天南地北，交易地点也不在电话机旁，哪里还有什么现场。当然，组织卖淫罪也可以设一个歌厅、舞厅之类的现场，但一有现场，就要把“保镖、打手、管账人等”都圈在里面。充当爪牙也好，望风放哨也好，都是在犯罪现场实施的行为，又怎能撇清实行犯的嫌疑。在其他犯罪中，这些行为都是典型的实行犯，组织卖淫罪自也不能例外。

　　区分实行犯和帮助犯的界限之二，是看与主犯的行为是否同步。帮助犯的别称是事先从犯和事后从犯。或者在事先为犯罪“准备工具、制造条件”，或者在事后为犯罪窝赃销赃、掩护包庇，才能以帮助犯视之。反过来在“事中”参与犯罪的，就只能认定为实行犯了。当组织卖淫行为发生时，站在门口给嫖客作保镖的，手持菜刀威吓卖淫女、扮演打手角色的，忙着向嫖客收钱、给老板管账的，都是典型的“事中”行为，当属无可争议的实行犯。

　　鉴于实行犯和帮助犯的区别，一看犯罪地点，二看犯罪时间，而组织卖淫罪的时空往往很模糊，所以也就难以区分实行犯和帮助犯。当组织卖淫罪的时空清晰可辨时，又只剩实行犯，不见帮助犯，所以也就无所谓区别。前引观点中还提出，“协助组织卖淫行为的行为人主观上并无控制多人卖淫的故意，而只是想为他人的组织卖淫行为提供帮助。也就是说，在心理态度上是‘协助’和‘组织卖淫’的相加，其心理态度的重心仍放在‘协助’上，而不是偏重于‘组织卖淫’”。这种区别也实在太玄妙了。组织卖淫罪和协助组织卖淫罪既为共同犯罪，就有共同故意。如果故意有别，那么就连共犯的条件都不具备了。共同故意是一个整体，又何来“侧重”“相加”之分。照此推论，张三要杀人，李四得知后特地送一把刀过去，那就是主观上偏重于送刀，偏轻于杀人。那还能构成共同故意杀人罪吗？可见与其牵强地划分组织卖淫罪的实行犯和帮助犯，还不如把所有组织卖淫罪的从犯一并纳入协助组织卖淫罪的范围。

　　五、结语

　　协助组织卖淫罪是刑法分则中极为独特的一罪。立法者不惜在刑法总则的共犯规定中捅开一道口子，也要把本质上属于组织卖淫罪从犯的行为单独设罪，以求将一切与组织卖淫相关联的行为纳入定罪范围。这些都表明了立法者对风化犯罪所持的最强硬的立场。然而，此举使得在组织卖淫罪的共同犯罪中，不存在从犯；协助组织卖淫罪的共同犯罪中，不存在主犯。连协助组织卖淫罪本身是否存在共同犯罪，都变成了问题。对此，刑法总则无从遵循，刑法理论亦难以解释，只能称之为无解的难题。

　　难题无解，立法者当然是有责任的，其中司法解释的制定者，即最高人民法院和最高人民检察院，责任尤重。从1991年的全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》第1条到1997年《刑法》的第358条，其实都没有明确表示，协助组织卖淫行为，究竟是一个量刑情节，还是一个独立罪名。是1992年的《两高解答》，才以“有具体的罪状和单独的法定刑”为由作出了选择。这一选择是轻率的，因为定罪的理由不能一以贯之。比如，《刑法》第236条关于奸淫幼女的规定，并无“单独的法定刑”，却也长期被认定为独立罪名；又如，《刑法》第294条的组织、领导、参加黑社会性质组织罪，将行为人区分为“积极参加”和“其他参加”，并为后者配置了单独的、较轻的法定刑。“有具体的罪状和单独的法定刑”，却偏偏没有引出“应当确定为独立的罪名”的结论。即以本罪而论，寥寥数字的“协助组织他人卖淫”，也够不上什么“具体的罪状”。这一选择同样也是倨傲的，置刑法总则于不顾，就去动摇了共同犯罪的根基，且完全没有必要。[12]连带提一下，《两高解答》制定于新刑法颁布前的1991年，却一直沿用至今。全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》早已失效，皮之不存，毛将焉附？恐怕也不无倨傲之嫌吧。

　　司法解释是需要不断完善的，协助组织卖淫罪的难题也是可以破解的。像奸淫幼女那样，从罪名改为情节即可。或许也可提出无需改动的辩解，愿闻其详。
　　【注释】
　　*作者单位：华东政法大学。本文受上海市重点学科刑法学（学科编号：S30901）资助。
[1]罪名中重复出现“组织”，且一为动词，一为名词，无论如何也有一种拗口和别扭的感觉。最高人民法院在确定罪名时，似乎过多拘泥于对刑法条文的复述，而放弃了罪名的提炼和概括功能。譬如本罪，本不妨命名为“恐怖组织罪”。如果必须要有一个动词，也可选用一个较为抽象的，如“运营恐怖组织罪”或“从事恐怖组织活动罪”等。
[2]该罪名中的“非法”一词，实为画蛇添足。
[3]妓女、嫖客是一切卖淫嫖娼活动的当然主角，但偏偏不构成犯罪。至于嫖宿幼女罪和传播性病罪，则只是无罪原则的一种例外情况而已。这一点和毒品犯罪非常相似，一切毒品犯罪，最终总是以毒品的消费作为了断，但吸毒者作为核心人物也是不构成犯罪的，只有那些为吸毒者服务的外围行为，才具有犯罪性质。
[4]应当认为，1997年《刑法》对主犯的规定，较之1979年《刑法》，并无大的改观，仍显凌乱。至少将第26条和第97条强行拆开，实为一大败笔。
[5]聚众犯罪是个特定的概念，必须有刑法分则的明文规定，才能认定。聚众犯罪又是一个不特定的概念，既可指必要共犯。也可指任意共犯。比如，《刑法》第290条规定的聚众扰乱社会秩序罪，由于在法定刑中涉及对其他积极参加者的处罚，所以是必要共犯；又如，《刑法》第291聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪，由于在法定刑中规定只处罚首要分子，所以是任意共犯。
[6]参见苏彩霞、时延安：《妨害风化犯罪疑难问题司法对策》，吉林人民出版社2001年版，第31—32页；鲍遂献：《妨害风化犯罪》，中国人民公安大学出版社1999年版，第70—71页。
[7]《刑法》第317条中提及的“首要分子”，显然有悖于刑法总则关于首要分子的规定。根据《刑法》第97条，首要分子只存在于犯罪集团和聚众犯罪中。而组织越狱罪既非聚众犯罪，也未必一定形成犯罪集团的规模。即以晚近发生的、震惊全国的内蒙古呼和浩特监狱4名重刑犯集体越狱案为例，相关指控也未提及犯罪集团的问题。对此批评为刑法总则与分则的顾此失彼，恐怕不为其过。
[8]对组织卖淫的涉案人员套用现代企业制度中的称谓，看似戏语。实乃客观写照。只要想象一下色情行业的庞大市场和天文产值，就会明白专职从业人员和兼职从业人员，绝非仅仅是那些路边小店里的惨淡经营者了。
[9]同前注[6]，鲍遂献书，第134～135页。
[10]同前注[6]，苏彩霞、时延安书，第108～109页。
[11]同前注[6]，鲍遂献书，第134页。
[12]晚近最高人民法院关于交通肇事罪共犯的规定，同样也是动摇了共同犯罪的根基。这实际上完全没有必要，为什么就不能单独以包庇罪定罪呢
　　？