后外贸法时代我国外贸代理制度的困境与完善

Predicament and Improvement of Our Foreign Trade Agency System After China s Entering WTO
　　自1979年至今的20多年间，外贸代理制度随着我国对外贸易体制的改革而不断发展，但从现实情况来看，其在我国对外贸易领域中所起的作用似乎并未像其倡导者所希望的那样，也与其本身所应发挥的功效有较大差距。2004年对外贸易法修订之后，更有学者认为外贸代理制度在外贸经营权放开的背景下已失去存在价值，笔者以为此时重新审视我国外贸代理制度的有关问题，对进一步完善该制度是有必要的。

　　一、外贸代理制的概念界定及法律性质

　　关于外贸代理制的概念，目前国内无论是理论界抑或是实务界均还未有一个明确权威的定义。学者们往往是结合《中华人民共和国民法通则》与《关于对外贸易代理制的暂行规定》中对于一般代理和对外贸易代理有关立法规定的差异来理解和把握外贸代理的概念的。目前主要有两种较为典型的表述：（1）外贸代理制是指具有进出口经营权的受委托人应委托人的委托，代理委托人办理涉及经济贸易合同的订立及履行事宜，并收取一定的手续费，而因交易所产生的一切盈亏由委托人承担的制度。[1]（2）外贸代理制是指有外贸经营权的公司、企业（代理人），根据国内公司、企业（本人）的委托，以代理人自己的名义办理进出口业务，法律后果最终由国内公司、企业承担的一种法律制度。[2]

　　对比这两个概念不难发现，虽然其基本内涵大体一致，但在表述上还是存在着一些值得推敲的差异。首先，在第一个概念中，受委托人代理委托人办理的仅为“涉及经济贸易合同的订立及履行事宜”，而第二个概念则以“进出口业务”来表述。其次，两个概念分别采用了“盈亏”和“法律后果”的表达。显然，“进出口业务”较“涉及经济贸易合同的订立及履行事宜”而言所包括的范围更广泛，而“法律后果”这样的措辞也比纯粹经济学上的“盈亏”显得更加周延。基于这样的分析，笔者认为，第二个概念从法学角度来讲在措辞方面既考虑到了用语的规范性，也适当兼顾了概念的包容性，从这个意义上讲，似乎比第一个概念更为可取。但是，第二个概念本身也并非无懈可击——其中关于本人的界定仅限于“国内公司、企业”，而从新修订的《中华人民共和国对外贸易法》第12条的规定来看，“对外贸易经营者可以接受他人的委托，在经营范围内代为办理对外贸易业务”。上述规定中所谓的他人似乎并不仅指公司、企业，还可以包括其他组织以及个人。因此，笔者以为，如将外贸代理制度的概念界定为“具有对外贸易经营权的对外贸易经营者根据其他组织或者个人的委托，以其自己的名义办理进出口业务，法律后果最终由本人承担的一种法律制度”，似乎较为恰当。

　　一般认为，我国的外贸代理制度发源于1979的外贸体制改革，自1984年正式提出。[3]在1988年2月，国务院颁布了《关于加快和深化对外贸易体制改革若干问题的决定》，并在该决定中首次明确提出了出口代理和进口代理。1991年原对外经济贸易部发布的《关于对外贸易代理制的暂行规定》（以下简称《暂行规定》），对我国的外贸代理制度做了一个较为全面的规定。1994年7月起施行的《中华人民共和国对外贸易法》第13条又重申了外贸代理制度。2004年外贸法修订之后在其第12条再次确立了外贸代理制度，而1999年的新合同法中第402、403条的规定，对外贸代理制度产生了重大影响。可以说，我国目前的外贸代理制度主要就是由以上的一系列规定来构建的。

　　在实践中，关于外贸代理的一般做法主要为：先由本人与代理人（即有外贸经营权的对外贸易经营者）签订委托合同，再由对外贸易经营者与外商签订对外合同即进出口合同。在这样的一个流程中，对外合同的主体是对外贸易经营者和外商，其合同的最终目的虽为为本人服务，但其中的权利义务却并不直接由本人承担，而是由对外贸易经营者承担之后再由本人转承。

　　从外贸代理制的运作流程来看，称其为“代理”似乎并不妥当。在我国传统民法理论中，“代理是当事人一方依照代理权，以他方名义，向相对人实施意思表示，或者自相对人受领意思表示，而意思表示的效果却归属于该他方的民事法律行为”。[4]而在外贸代理中，代理人始终是以其自己的名义与相对方为民事法律行为的。从这个角度看，外贸代理似乎与民法理论中的行纪较为接近，“行纪谓以自己之名义，为他人之计算，为动产之买卖或其他商业上之交易，而受报酬之营业。”[5]然而，在行纪中，委托人与第三人之间并没有直接的法律关系，其交易之后果须得通过行纪人作为“桥梁”承担“传递”作用方可达于委托人。但外贸代理中，委托人不仅可以直接参与对外贸易经营者与外商之间的交易磋商，还可以通过委托人的介入权与第三人的选择权而与第三人发生直接的法律关系。从这个意义上讲，将外贸代理纳于行纪之下也是不妥当的。

　　综上所述，笔者认为，国内所称的外贸代理，应是借用传统“代理”之名，实为传统行纪制度之“创新”的一项独特的法律制度。

　　二、我国有关外贸代理的立法实践

　　（一）《暂行规定》在外贸代理制中的作用

　　在《合同法》颁布以前，我国的外贸代理主要是由《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）中关于一般代理的规定以及《暂行规定》中的一些特别规定来调整的。

　　总体看来，外贸代理可在以下情况中出现：（1）有对外贸易经营权的对外贸易经营者委托另一个有对外贸易经营权的对外贸易经营者代理进出口业务；（2）无对外贸易经营权的组织或者个人委托有对外贸易经营权的对外贸易经营者代理进出口业务。

　　在第一种情况下，假定一个有对外贸易经营权的对外贸易经营者为A，而另一个有对外贸易经营权的对外贸易经营者为B，那么，在A委托B代理进出口业务时，A与B之间法律关系可因B是否以自己名义从事活动而有所不同：倘若B以A的名义从事活动，则与传统的代理无异，其双方权利义务也应适用《民法通则》的有关规定；如果B是以自己的名义对外活动，则属于我们通常所说的外贸代理了，其双方权利义务适用《暂行规定》。

　　在第二种情况下，目前我国外贸经营权已经由审批制改为备案制，理论上讲，外贸经营权已经赋予所有潜在的有外贸意向者，所以，所谓无外贸经营权的组织或者个人实为未在有关对外贸易管理部门备案者，其暂时不具备从事对外贸易的民事行为能力，无法直接对外签订合同，其必须通过拥有对外贸易经营权的对外贸易经营者来参与对外贸易。因此在这样的情况下所出现的外贸代理，其双方权利义务也适用《暂行规定》。

　　依照《暂行规定》，欲使有别于《民法通则》规定的另一类外贸代理关系合法成立，就必须先有一书面的委托协议，即由被代理人委托代理人与第三人签约，然后，代理人以自己的名义对外签订进出口合同。这样，在合同履行中或履行完毕后，如果被代理人有任何过失或错误，导致外商据此索赔，那么外商的索赔对象只能是代理人而不能是被代理人。同样的，如果外商的履行与合同有任何不符，那么被代理人亦无权直接向外商索赔，而只能委托其代理人对外索赔。这对有外贸经营权的对外贸易经营者而言就出现了“对内收取3％左右的佣金，对外却承担100％的责任”的不公平现象，而对因未经备案而无外贸经营权的公司、企业、事业单位和个人来说，一旦出现第三方违约且代理方为维护自身利益而采取不合作态度，则容易人为地增加解决争议的难度，提高外贸代理业务的实际成本。在这样的情况下，我们如何能使外贸代理中的双方当事人都对外贸代理充满信心而乐于采用呢？另外，《暂行规定》在法律位阶上属于部委规章，效力层级过低，司法实践中往往只能作为参考而无法得到直接的援引。这就使得《暂行规定》自颁布伊始就处于一种尴尬的境地。

　　（二）《合同法》对外贸代理制的发展

　　《合同法》第402规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”第403条规定：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。”应该说这两条规定对外贸代理制产生了重要影响，使其在一定程度上得以完善。首先，《合同法》的效力层级自不是《暂行规定》可与之同日而语，它使外贸代理制在操作上有了法律一级的依据。其次，这些规定通过在适当情况下赋予本人介入权和第三人选择权而在一定程度上平衡了当事人之间的权利义务。但遗憾的是，《合同法》的颁布并未能从根本上克服我国外贸代理制的缺陷，也未能从根本上解决外贸代理制存在的问题。

　　三、外贸代理制度面临的现实困境及原因分析

　　我国设置外贸代理制度的初衷，主要在于贯彻改革开放的政策，肃清“收购制”的弊端，使生产性企业能够（至少是有机会）面向国际市场，享受进出口带来的利益。但是，自其推行之始，就步履维艰，据统计，在《合同法》颁布之前，我国通过外贸代理的出口量只占全国每年出口总量的5％左右，可谓无足轻重，《合同法》颁布后，虽对外贸代理起到了一定的促进作用，但就我国外贸代理制的现实情况来看，仍存在许多问题。

　　从《合同法》的有关规定来看，其规制外贸代理的内容主要出现在第21章“委托合同”中。然而，这样的做法是否妥当？笔者以为，“委托”与“代理”在法律上应该还是存在明显区别的。众所周知，代理制度不仅调整本人与代理人之间的关系，其调整的重点是本人与第三人之间的关系，即我们通常所说的外部关系，而委托则主要涉及委托人与受托人之间的关系，即内部关系。如此看来，《合同法》以委托合同的名义，其调整范围却包括代理在内。这样的做法在法理上似乎难以自圆其说。《合同法》欲避开“代理”而在“委托”、“行纪”中做文章，希望能够通过迂回的方法规范外贸代理，又保持与《民法通则》一致，[6]这种另辟蹊径的尝试精神值得肯定，但其结果却是不但未与《民法通则》保持一致，反而使得我国有关“代理”的规定变得凌乱、不协调，令人有无所适从之感。

　　此外，外贸代理作为一项制度而言，其涉及的内容十分广泛，但《合同法》中仅靠第402条、第403条来予以规制，对外贸代理的其他有关内容却未做进一步规定。目前，我国对外贸代理制度规定最详细的是《暂行规定》，但自《合同法》颁布之后，关于废止《暂行规定》的呼声就日渐高涨，加之其作为部委规章的效力过低，恐怕难堪大任，根本无法在我国加入WTO后满足新形势下的新需要。这样一来，外贸代理制度的许多内容还仍处于不确定的状态。

　　在市场经济规律下，工贸双方合理分工，代理公司利用其在市场信息、客户渠道和营销方式方面的优势，以自己的商务服务来换取代理费收入；委托方则可以专心致力于提高产品质量、开发适销产品。可见，这种代理行为是工贸双方寻求优势互补，追求更大利益的一种市场导向下的自主行为。而我国虽然经过多年的外贸体制改革，又有WTO的推动，外贸经营权终于在2004年完全放开，但我国传统的外贸代理制度生成于对外贸易经营许可制的环境下，在这样的土壤上培育起来的外贸代理制不啻为建立在进出口垄断经营体制上的强制性代理。[7]其本身就带有着计划经济的色彩。

　　如前所述，外贸代理首先出现在1988年的《关于加快和深化对外贸易体制改革若干问题的规定》这一国务院的政策文件中，在其后的有关立法中，决策层对法律与经济的关系没有充分重视，而是直接将经济政策上升到了法律高度。事实上，“一方面，经济问题先于法律出现；从这个意义上说，法律应该为经济只是其中一个方面的现实生活服务。但是，另一方面，要是认为法律是‘经济的女仆’，那就错了：因为法律规则表达了经济必须服从的某些要求”[8]。而我国这种立法趋附于经济政策的做法最终是牺牲了法律本身的逻辑性并导致其体系的混乱，并最终在事实上导致政策难以通过法律的方式予以确定和巩固。

　　众所周知，《合同法》第402条、第403条中的规定具有明显的英美法系中隐名代理和未披露本人的代理的印记。这属于典型的法的移植现象。所谓法的移植，是指“一个国家或地区有选择地取舍同时代其他国家或地区的法律部分作为自己法律有机体的组成因素，以弥补其法律缺陷的现象”。[9]它是法的演进的重要方式之一，但是，法的移植毕竟是将其他国家或地区的法律引入本国或本地区的法律有机体中，这不可能是随意的，必须谨慎、务实地进行。作为引入本国法律有机体的异体法要想在本国运作良好，其内在的各因素必须与本国既有法律制度相协调。而我国目前的法律制度，深受大陆法系的影响，其代理制度与英美法系存在较大区别。另外，法的成功移植还需要适宜的外部环境，世界上不存在适合于任何社会的法律。正如孟德斯鸠所言：“为某一国人民制定的法律，应该是非常的适合于该国的人民的，所以如果一个国家的法律能够适合于另一个国家的话，那只是非常凑巧的事。”[10]

　　四、外贸代理制度的完善之道

　　在大陆法系国家，以代理人究竟是以本人的名义还是其个人的名义订立合同这一严格的名义标准，代理被区分为直接代理与间接代理。直接代理是指代理人在代理权限内，以代理人的名义同第三人签订合同，其效力直接涉及被代理人，代理人对第三人不承担责任，也不享受权利。间接代理又称行纪。间接代理的最大特点就在于，它不存在像直接代理那样的三面法律关系，仅有代理人与第三人、代理人与本人的双面法律关系。[11]这种双面法律关系体现在两个独立的合同关系上，而且传统理论上的间接代理在严守合同相对性原则的基础上，根据谁是合同的当事人来分别处理间接代理所涉及的两个合同，它只是通过权利义务经由代理人的移转，使得本人最终承担交易的后果。无论在何种情况下，本人均不得介入代理人（行纪人）与第三人的合同，只能向代理人主张基于委托合同的权利，第三人也不得向本人主张权利。

　　在英美法系，英国法根据代理关系之代理事实和本人身份的公开程度，将代理分为显名代理、隐名代理和不公开本人的代理。[12]而美国在其代理法重述中也采纳了这个分类标准，但其表述略有不同，与英国法的分类相对应，美国法将代理分为被代理人身份公开的代理、被代理人身份部分公开的代理和被代理人身份不公开的代理。[13]为叙述方便，下文中采用英国法中的代理名称。所谓显名代理，就是代理人既表示本人存在，又公开本人姓名。在这种情形下，代理人与第三人所订立的合同，就是本人与第三人之间的合同，代理人订立合同之后，即退居合同关系之外。[14]隐名代理，是指代理人虽以自己的名义与第三人进行民商事活动，但代理人自始就表明了其代理人的身份，只是没有明示被代理人的姓名而已。[15]不公开本人的代理是指代理人与第三人订立合同时，根本不公开本人存在的事实，而是以自己的名义同第三人订立合同。这看似与大陆法系的间接代理并无不同，但在不公开本人的代理中，本人享有介入权，可直接介入合同向第三人行使请求权；第三人在发现本人的存在后也享有向本人或者代理人行使请求权的选择权。在这一点上，不公开本人的代理与间接代理有本质上的区别。

　　在我国的有关法律中，上述种种代理都有所反映。具体说来，我国《民法通则》中的代理与大陆法系的直接代理及英美法系的显名代理大体相同；《对外贸易法》中的代理则与间接代理十分相似；《合同法》中更是“大胆”引入了英美法中的隐名代理与不公开本人的代理。如此众多的代理制度在同一个国家的立法中出现，虽不知是否为我国的独创，但笔者始终认为，在思想与理论尚不成熟的情况下，单靠移植国外的法律制度以试图达到“与国际接轨”，其结果恐怕是不但达不到目的，反而有可能对既有的制度造成冲击，破坏现有的结构体系，为此建议从以下方面完善我国外贸代理制度。

　　1、妥善处理法律移植过程中出现的问题

　　我国在对外贸代理进行制度创新的过程中，移植了一些在英美法系中比较成熟的制度，本希望借以推动外贸代理制的发展。但是，由于我国既有的具有浓厚大陆法系色彩的制度结构还无法与移植来的英美法有关代理制度很好地融合，致使其作用受到了极大制约。因此，重新整合我国的代理制度是必要的。从目前情况来看，制约我国外贸代理制度创新的主要是《民法通则》中有关代理制度的规定，另外，目前这种在《合同法》的“委托合同”章中规定有关代理的问题的做法从逻辑上讲似乎也不甚妥当。笔者认为，将隐名代理与不公开本人的代理从《合同法》中脱离出来，并在未来的《民法典》与直接代理一并规定于总则篇的代理制度中，[16]从而在内容上由直接代理、隐名代理、不公开本人代理构成我国的代理法律制度，在形式上也不失为解决问题的一条路径。

　　2、由国务院主持制定《外贸代理条例》

　　一如前述，外贸代理作为一项制度而言，其涉及的内容十分广泛，仅仅依靠未来《民法典》中对代理制度的重新整合恐怕只能在最基础层面给外贸代理制度提供支持，欲使其在更大程度上发挥作用，还需要更加细致的规定。而目前仍然有效的《暂行规定》由于其作为部委规章的效力层级太低，在司法实践中甚至不能作为断案的依据直接援引，而只能起参考作用。另外，《暂行规定》发布于《合同法》颁布之前的多年，时过境迁，其中的许多规定已不符合现在的需要。这样看来，《暂行规定》确实已难堪大任，因此，由国务院主持制定一部全面规范外贸代理制度的行政法规，和《合同法》确立的代理制度进行协调、沟通和细化，是很有必要的。

　　3、积极考虑加入《国际货物销售代理公约》

　　《国际货物销售代理公约》（以下简称《公约》）是于1983年2月在有49个国家参加的日内瓦外交会议上获得通过的关于国际商事代理制度的实体法统一规范。该《公约》吸收了两大法系代理理论和实践的合理因素，整合了大陆法系和普通法系关于本人或代理人和第三人之间的关系（代理的外部关系）的不同规定和分歧，是对两大法系的代理制度的扬弃，对代理概念也进行了有益的创新。目前《公约》虽未生效，但学者及实务界人士普遍预计在不久之后，它终将获得足够数量的国家批准而生效。[17]

　　《公约》揭示了国际代理法律制度发展的某些趋势，绝大部分内容比较公平合理、科学可行，且与我国法律制度的基本原则并无冲突之处。对于这样一部具有进步和现实意义的公约，我国应积极考虑加入，从而使我国法律与国际社会的普遍实践相协调。另外，加入《公约》不仅可以促进我国立法机关对民事基本法有关代理制度的修订和完善，还可以填补我国有关外贸代理制的规定未涉及外部代理关系的空白。而且《公约》与联合国《国际货物销售合同公约》有着密切的联系，是对其重要的补充。我国既然已加入《国际货物销售合同公约》，也应认真研究并考虑加入《国际货物销售代理公约》。况且，即使我国不加入，在《公约》生效后，基于当事人意思自治原则，我国与《公约》缔约国进行贸易的过程中也可能会适用《公约》的规定。因为根据《公约》第2条第1款，只要我国当事人和《公约》缔约国当事人建立的商事代理法律关系，符合“本人和第三人的营业所分处不同的国家，并且代理人必须在某一缔约国设有营业所或按国际私法规则导致某一缔约国法律的适用”的规定，就应当适用《公约》。

　　笔者相信，通过实行外贸经营登记制，再辅以必要的制度建设，我国的外贸代理制度在未来一定能够得到更大的发展。

　　（责任编辑：闻海）
　　【注释】
　　作者简介：周江，西南政法大学经贸法学院国际法教研室教师，国际法博士研究生。
　　*西南政法大学，重庆 400031
[1]李焕：《浅议我国的外贸代理制》，《经济师》2002年第11期。
[2]戴霞：《健全和完善中国外贸代理制度探讨》，《现代法学》1999年第2期。
[3]朱卫华：《浅析外贸代理制之存在必然性及其完善》，《安徽工业大学学报（社会科学版）》2005年第1期。
[4]张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1997年版，第256页。
[5]史尚宽著：《民法总论》，正大印书馆1980年版，第465页。
[6]陆屹：《我国现行外贸代理制度的若干法律分析》，《国际商务研究》2000年第4期。
[7]邓旭：《合同法与外贸代理制度》，载陈安主编：《国际经济法论丛（第4卷）》，法律出版社2001年版。
[8]（法）阿莱克西·雅可蔓、居伊·施朗斯著，宇泉译：《经济法》，商务印书馆1997年版，第5页。
[9]卓泽渊主编：《法理学》，法律出版社1998年版，第50页。
[10]（法）孟德斯鸠著，张雁深译：《论法的精神》（上册），商务印书馆1982年版，第273页。
[11]郑自文著：《国际代理法研究》，法律出版社1998版，第32页。
[12]（英）施米托夫著，赵秀文译：《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社1993年版，第392—393页。
[13]胡巍：《商事代理制度的国际比较及我国外贸代理制的完善》，《经济师》2005年第6期。
[14]冯大同主编：《国际商法》，对外贸易教育出版社1991年版，第327页。
[15]姜圣复、付本超：《隐名代理和我国外贸代理法律制度的完善》，《当代法学》2001年第7期。
[16]陈江：《新〈合同法〉实施后我国外贸代理制的改善与不足》，《国际贸易问题》2001年第3期。
[17]许军珂：《<中华人民共和国对外贸易法>框架下的外贸代理制》，《外交学院学报》2005年第1期。