正确区分强奸罪的预备与未遂界限

我国刑法对犯罪预备与未遂的区别关键是看犯罪行为是否已经“着手”。要正确区分强奸预备与未遂的界限，就应正确理解和把握该罪“着手”的涵义。“着手”体现了主客观统一的原则。首先在客观上，“着手”是实行具体犯罪构成客观行为要件的起点，即行为人已经开始直接实施具体犯罪构成的客观行为，即属于犯罪实行行为。犯罪一旦进入“着手”，便标志着犯罪预备行为的终了和犯罪实行行为的开始，因此，判断是否已经“着手”，应当根据刑法分则对不同犯罪所规定的具体犯罪构成行为要件来具体分析。其次，“着手”在主观上是行为人犯罪意图的明确反映和实际体现，即行为人实施犯罪的故意内容已经通过其客观实行行为的开始实施而充分地表现出来。“着手”不是一种纯客观动作，而是在行为人某种犯罪意图支配下所实施的犯罪实行行为一系列动作中的初始动作。“着手”作为犯罪实行行为的开始，它所反映和体现的行为人犯罪意图与犯罪预备在程度上有很大不同。一般地说，犯罪预备的行为人其犯罪意图反映和体现得尚不明显、具体和确定；而进入“着手”后的犯罪实行的行为人其犯罪意图反映和体现得明显、具体和确定。也就是说，行为人的某种犯罪故意内容正是通过“着手”实施某种犯罪的客观实行行为而开始得到具体实现和实际展开。因此，只有从主客观相统一的特征上来把握，才能正确区分犯罪预备与犯罪未遂的界限。

　　理解和掌握强奸罪“着手”的涵义必须联系该罪的具体客观行为要件予以分析认定。我国刑法第139条对强奸罪的客观行为要件，可以分为双重实行行为与单一实行行为。因而我们有必要对这两类具有不同特点的客观实行行为的“着手”分别予以研讨。

　　（一）双重实行行为强奸罪的“着手”。我国刑法第139条规定的“以暴力、胁迫”手段强奸妇女的行为属于典型的双重实行行为的强奸妇女罪。犯罪构成的客观要件要求实施两个先后相接的行为，即在外部具有因果联系，在内部具有手段与目的关系的两个实行行为。具体说，其前行为是暴力、胁迫等手段行为，其后行为是奸淫的目的行为。总之，具有因果联系的手段行为与目的行为构成了这种强奸罪客观实行行为的完整要件。对此，究竟以哪个行为来确定犯罪的“着手”呢？实践中往往看法并不一致。例如，被告人刘某于某晚9时许。途经市郊大堤返家，不远处有一女青年。刘某见四下无人，即心生邪念，欲行奸淫，便快步追上，猛然夹住该女头颈并用力将其往一个茅草棚里拉，企图在那里强奸该女青年。该女青年奋力反抗并大声呼救，后因行人闻声赶来，刘某被当场抓获。本案审理中，对刘某已构成强奸罪无异议，但究应属强奸预备还是未遂却存在较大分歧。一种意见认为：刘某把女青年拉往茅草棚的行为是为其实施奸淫行为创造条件而还未着手实施奸淫行为，因而属强奸预备。另一种意见认为：刘某使用暴力将女青年拉往茅草棚，这种行为已经属于强奸罪客观要件的内容，应为强奸未遂。笔者赞同第二种意见。在这种双重实行行为的强奸罪中，手段行为与目的行为同为犯罪构成客观实行行为要件的内容，而“着手”既然是实行行为的起点，那就应以开始实行前一手段行为即暴力、胁迫的行为作为强奸罪的“着手”。诚然，我们并不否认，在这种强奸犯罪中，暴力和胁迫行为是为奸淫行为创造条件的，但这与犯罪预备的创造条件性质截然不同。主要因为，这种暴力、胁迫的手段行为为目的行为创造条件是在着手实施犯罪以后，犯罪构成客观行为要件内部诸要素所发生的因果联系’而犯罪预备则是犯罪尚未着手实施之前，与犯罪构成客观行为要件外部所发生的因果联系。据此，刘某应构成强奸妇女罪的未遂犯而不是预备犯。

　　我国刑法第139条规定的以“其他手段”强奸妇女的，也有一部分犯罪属于这种双重实行行为的强奸罪。例如，以药物麻醉、药物催眠、药物刺激以及醉酒等手段使妇女处于无法反抗状态下而强行奸淫的案件，其客观构成的行为要件中，同样具有两个有因果联系的手段行为和目的行为（醉酒、药物麻醉、药物催眠和药物刺激等都是手段行为，其后的奸淫行为则是目的行为）。同理，只要开始对被害妇女实施手段行为，就应认为其强奸妇女的犯罪行为已经“着手”实施。

　　可见，由双重实行行为构成的强奸妇女罪，其一开始实施手段行为，就应认为已经着手实行犯罪，而不应把开始实施目的行为作为“着手”实行犯罪的标志。如果行为人没有开始实施手段行为，也就根本谈不上“着手”实施犯罪，只能构成预备犯。这里必须指出，双重实行行为的强奸妇女罪中其手段行为与目的行为只要具有因果关系即已足，并不要求受一定的时空距离的限制。也就是说，只要开始实施手段行为，不论是在很短的时间里或是当场便转而实施目的行为即奸淫行为，还是在较长的时间里或是到其他场所转而实施奸淫行为，都属于已经“着手”强奸妇女罪的实行行为，如果因意志以外原因而未得逞的，都应构成强奸妇女罪的未遂犯。总之，判断双重实行行为的强奸究竟是预备还是未遂，关键是看行为人是否已经开始实施手段行为，而不是看手段行为与目的行为的时空距离，也不是看行为人与被害人之间的时空距离。按照这一原则，以下着重对比较常见的几类案件的预备与未遂界限作进一步讨论。

　　第一类案件，劫持行为。这类案件是指行为人采取暴力的手段将被害妇女从一处劫持至另一处准备实施强奸，因意志以外的原因而未得逞的情况。对这类劫持行为均应视为已经“着手”实施强奸犯罪的实行行为。因为在这类案件中，劫持行为是以暴力为前提的，行为人一经实施这种暴力，被害妇女便处于劫持之下。尽管这种劫持行为可能与犯罪分子实施奸淫行为尚有相当距离，但已属于双重实行行为的强奸罪客观构成要件中的“暴力手段”，即已经“着手”实施犯罪，不再具有为犯罪实行创造条件的犯罪预备的属性。

　　第二类案件，蒙骗行为。这类案件是指行为人采用非暴力、非威胁的欺骗手段将被害妇女引诱至适当地点欲行强奸，因意志以外的原因而未得逞的情况。如卢某系现役军人之妻，乘火车前去部队探亲，因其夫执行任务未能前去接站。正当卢某在车站外焦虑徘徊时，司机郭某上去问明情况，表示愿送卢某去其夫部队。岂料，卢上车后郭驾车向着相反方向的城外驶去。卢某发觉情况有异，即大声责令郭停车，并打开车窗向外呼叫。郭被迫停车让卢下了车。后郭被捕归案，供认企图将卢某用车载往城外寻机强奸。但郭某这种蒙骗行为不是强奸罪客观要件的实行行为，所以本案应属于为实施强奸犯罪创造条件而尚未“着手”实行构成强奸罪的预备犯。

　　第三类案件，要挟行为。这类案件是指行为人用语言或者文字的方式逼迫被害妇女按指定时间到指定处接受强奸，因意志以外原因而未得逞的情况。例如，行为人通过打电话、写信等方式对被害人以揭露隐私、毁容进行威逼，迫使她在某时某地接受强奸。这种要挟行为显然属于强奸罪客观要件的“胁迫”行为，如果因被害妇女告发或其他公民抓捕而未得逞的，尽管离实施奸淫行为尚有相当时间，或者行为人与被害人相距较远，仍应认为已经“着手”实行强奸罪的客观构成行为，应构成强奸罪的未遂而不是预备。当然，如果行为人不是采取要挟逼迫，而是在电话或信件中用欺骗方法企图引诱被害人至某处实施强奸的，则不能认为已经“着手”实施强奸犯罪而是预备行为。

　　第四类案件，守候、尾随行为。这类案件是指行为人预先埋伏在某处或者尾随追踪、盯梢，寻找适当时机、对象或地点对被害妇女加害强奸，由于意志以外原因而未能实际予以加害强奸的情况。实践中，有的司法机关对这类案件以强奸未遂论处。笔者认为，这种做法值得商榷。因为在客观上，不论是守候行为，还是尾随行为，都不是强奸罪客观要件所要求的实行行为，不具备犯罪“着手”的客观．特征；相反，却是为了确定、选择犯罪对象或者选择有利于实施强奸犯罪的时间、地点或其他条件，这完全具备为犯罪创造条件的犯罪预备的性质。在主观上，这种守候、尾便行为的犯意内容还很难说已经开始得到实际展开和具体、明确与确定。因此，对于出于强奸故意在守候、尾随的行为过程中由于意志以外原因未能得逞的，应以强奸罪的预备犯而不是未遂犯论处。

　　（二）单一实行行为强奸罪“着手”的认定。我国刑法第139条规定的以“其他手段”实施的强奸妇女行为中，有一部分案件属于这种单一实行行为的强奸罪。如利用妇女患病、熟睡等无法抗拒的状态或者冒充当医生、丈夫“偷奸”。这类强奸罪，其客观方面要求具有一个实行行为即奸淫行为。至于利用妇女处于患重病、熟睡等无法抗拒的状态，虽然与奸淫行为的实施有一定的因果联系，但这只是一种客观既存的条件，并不是由行为人所实施的手段行为造成的。因而这种强奸罪的客观方面只要有奸淫行为即足以完成犯罪而达到犯罪既遂。故在这种强奸罪中，是否已经开始实施奸淫行为便是犯罪是否“着手”的标志。但是，应当如何正确认识和判断奸淫行为的开始却是一个颇觉困难的问题。实践中曾有同志指出：只有当行为人压上被害人，与其肌肤相接时才算“着手”实施强奸犯罪；更有个别同志提出：只有两性生殖器官相接触，才属“着手”实施强奸犯罪。笔者对上述两种意见均持否定看法。因为，第二种意见认为只有两性生殖器官相接触才属“着手”犯罪，是把法律意义上的强行奸淫行为完全等同于生理学意义上的性交行为了，是不妥当的；至于第一种意见把行为人压上被害人身体作为确定是否着手实施强奸犯罪的原则也不尽正确，它忽视了这种强奸犯罪案件情况复杂，很难划定一个固定原则标准的特点。笔者认为，在这种强奸罪中，不能以纯粹的生理学意义上的性交行为的开始作为强奸犯罪的“着手”，而应以性交行为之前与性交行为具有紧密因果联系的、能充分暴露和反映行为人强奸犯意的、利用客观既存条件的初始动作，作为这种强奸犯罪的“着手”。比如，有这样两个案例：案例一，被告人张某于某晚潜入邻居家室内，用随身携带的剪刀剪开正在竹床上熟睡的邻居妇女田某的三角裤衩，张某正欲脱自己衣裤时，田某惊醒呼喊，张某仓惶跳窗逃走，后经公安机关侦破归案。案例二：被告人胡某得知同村妇女朱某的丈夫去县城未归，只有朱某一人在家。当晚11时许，胡在户外脱光衣裤，裸身爬窗进入屋内。不料在走近床边时，碰到开关灯线拉亮了电灯，朱某惊醒坐起，胡某慌忙逃走。对上述二个案例，在审理中都曾出现一定的分歧。一种意见认为t这二个案例都应属于强奸预备犯，奸淫行为的“着手”应以行为人压上被害人身体作为犯罪开始实施的起点，无论是案例一的剪裤衩行为，还是案例二的裸身入室行为‘都是为实施奸淫行为创造条件而尚未进入“着手”实施。另一种意见认为：这二个案例都应属于强奸未遂犯。笔者同意第二种意见。案例二中，得为人用剪刀剪开正在熟睡的被害人的裤衩，这个动作与其奸淫行为的实施不仅具有紧密的因果联系，并且在主观上无疑使其强奸犯意得到充分暴露和反映，故应视为已经“着手”强奸犯罪的实施，因而构成强奸罪的未遂犯。而在案例二中，被告人胡某裸身入室的行为直接指向被害人，在客观上已与奸淫行为具有紧密联系，并且主观上强奸犯意已充分暴露和展现。可见，那种试图用一个统一的“着手”模式来作为区分这种单一实行行为的强奸妇女罪预备与未遂的界限标准是不尽妥当的。