一起非法拘禁案引发的若干思考

厦门市鼓浪屿区人民法院近来审理了一起非法拘禁案。案中，被告人郭某囚陈某（本案受害人）长期拖欠其货款不还，屡经催讨，陈某均避而不见。郭某便让王某、陈某某（均系本案共同被告人）帮忙寻找陈某。后陈某某以做水泥生意为名约出了陈某，郭某、王某等几人也到了约定地点，在陈某就拖欠的债务一言不发，双方在债务清偿问题上无法达成一致的情况下，韩某遂萌发了扣人要钱的念头，一起以索要欠款为目的的非法拘禁案就这样发生了。《刑法》第238条规定的“为索取债务非法扣押、拘禁他人”是指为了胁迫他人履行合法的债务。而将他人非法扣留、剥夺其人身自由的行为。虽然这种行为在特征上与一般的非法拘禁不同，但它以剥夺他人人身自由为手段。来胁迫他人履行债务，同样侵害了他人的人身自由。故本案以非法拘禁罪论处。并无不当。但辩护律师在庭审中提到“被告人基于台法债务无法清偿而不得已采取了扣人要钱这种民间私力救济的方法。即被告人韩某的行为在一定意义上是一种自救行为”，并以此诸求法院从轻处罚。本文拟就该案引出的“自救行为”，在刑法范畴作一粗浅评价，同时针对本案谈一谈法的实现问题。

　　一、自救行为的刑法评价

　　自救行为，在我国多限定于在民法领域内对其研究。其在民法上称为损害赔偿的问题，但其在刑法上亦有一席之地，被视为阻却违法事由之问题。笔者希望本文之粗浅评析能抛砖引玉，引起广大同仁对“规范自救行为，将其纳人刑法规则的轨道”作一探讨。

　　自救行为又称自助行为，是指权利人为保护自身的权利，在情况紧急而又不能及时请求国家机关救助的条件下．依靠自身力量对他人财产或自由施加扣押、毁损或拘束等来保全自己的权利或恢复原状的行为。前文案例中郭某救六人的行为是否为自救行为呢？答案是否定的。自救行为是在危急情况下，不能及时申请公力救助时，为维护个体权利而迫不得已所采取的一种应急措施。它对保护公民个人合法权益和挽回不法侵害行为所造成的损害，具有重要的意义，因而不能认为是犯罪。但因此而必须严格对其界定。

　　通常认为自救行为有四个构成要件：

　　（一）自救行为只适用于保护自己的合法权益。自救即自我救助，因而救助的对象只限于保护自己被侵害的合法权益。若所保护的权利非自身之权利而属于第三者的权利，即对于保护他人合法权益或社会公共权益采取的私力救济措施，不能视为自救行为。案例中除郭某外，其余五人均是为保护他人合法权益而实施私力救济措施的，所以可首先排除五被告人的行为属于自救行为的可能。有观点认为对某些权利有管理权的人。在其管理权限范围内，应视同为自己的权利，如原权利人之法定代理人、破产管理人、遗产管理人等等。笔者对此持赞同观点，自救行为所保护的权利主要是请求权，并且是能够强制执行或保全处分的，即是实体的请求权。但本案中，王某、陈某某接受郭某的寻人委托并不在此限。

　　（二）自救行为必须是在情况紧急时实施的。所谓的情况紧急，是指行为人的合法权益被侵害而又来不及告请国家机关救助，而且不实行自救，其合法权益就会丧失或显然难以保全的危急情况。由此可见自救行为属于一种救急行为，如果能及时得到国家机关的救助或不实行自救行为也不会导致被侵害权益的丧失或难以保全的情况，就不能实行自救行为。（“台湾民法典”第151条、德国民法典第229条均有类似规定。）对此，台湾刑法学者洪福增亦认为情况紧急必须是不及等待官方援救，而且若不依命自己的力量进行自救，权利将不能实现或可能陷于明显困境[1]。案例中受害人（债务人）陈某拖欠郭某的货款已久，虽多次避而不见，但尚不为情况紧急，且郭某完全可以寻求公力救助，诸如对合法的债权诉之于法院。因此郭某的私力救济行为不能认定是在紧急情况下采取的。笔者认为自救行为的紧急情况之认定应把握好两个方面：<1>行为人来不及请求公力救助或请求了公力救助但被有关部门不当拒绝或迟久不予答复，<2>若不立即依靠自己的力量进行救助，行为人的权利将不能得以实现或将陷入困境。如某甲对某乙实施了抢夺行为，之后某乙找到了正在清点财物的某甲，若此时某乙去请求替方救助，就有可能会使某甲逃走且无法追回某乙的财物，此时某乙拘束了某甲并夺回财物的行为应符合自救行为之构成要件。

　　（三）自救行为必须有不法侵害的状态存在。自救行为是以不法侵害状态存在为前提的，对于合法行为或其他正当行为则不能实行自救行为。所谓的侵害，是对法律所保护的权益的攻击。所谓的不法就是该侵害行为为法律所不允许。不法侵害通常指犯罪行为，但也包括其他诸如违反治安管理的行为等。在本案中，债务人久拖货款不还，是一种不作为的违法行为，是民法意义上的基于合同之债的侵权。若本案案情变化一下，债务人陈某企图携款出逃以永久性的逃避债务（此时陈某的行为已变成为一种积极的作为），而正好被债权人郭某撞见，郭某将其扣押，则笔者认为本案的性质将发生变化，然而本案并非如此，债务人陈某的不作为行为尚未达到不法犯罪的程度，因而郭某的扣人行为就不能认定是自救行为，只能是一种普通的私力救济行为。此外，自救行为只能是在不法侵害行为已经结束而不法状态尚存在的过程中实施，如在盗窃行为人得手后异地分赃时，失主发现并采取应急措施的。如果不法侵害即将开始或正在进行，则该行为属于正当防卫或实行紧急避险的范畴，而非自救行为。

　　（四）自救行为的方法和程度必须适当。自救行为是在不法侵害行为已经结束以后实行的，因而其行为的方法和程度应当同不法状态存在的情况相适应，不能给不法侵害者造成不应有的损害。一般地说，自救行为的方法只适宜采用限制不法侵害者的人身自由或扣押其财产的形式，而不允许采用暴力伤害或毁坏财产的方法进行，即不得超过保护请求权所必须的程度。就本案而言，即使债权人郭某具备了自救行为的其他梅成要件，在其扣押债务人的财物即可保护其合法请求权时，他亦不能限制债务人陈某的人身自由。自救行为超过必要的限度，其方法失去正当性，就造成了对他人人身权利或财产权利的侵犯，应负一定的民事责任或刑事责任。

　　此外，笔者认为自救行为还应该以行为人实施自救行为后立即向有关国家机关申请援助，即自救行为是公助行为的充分条件，否则自救行为易与那些泄私愤、图报复的行为相混淆。这也是判断自救行为是否构成阻却违法事由的标准之一。在这个评判标准中，若行为人实施的行为不被有关国家机关事后认可，就必须立即停止，并对受害人负赔偿责任，否则其行为失去合法性甚至构成犯罪。

　　本案中，郭某的行为以及其他五被告人的行为均不为自救行为，而是一种常见的私力救济行为，因此不能成为刑罚减免的法定条件。综观我国刑事立法，目前尚未对自救行为进行系统完善的规定。笔者认为自救行为有其自身的适法性和现实意义，应在刑事立法中予以规定，并在刑事实践中予以完善。首先，从法律价值角度而言，自救行为有利于及时制止不法行为造成的后果，降低社会成本，减少社会损失，并促进社会秩序的良性恢复，以利于实践刑法的公平性与效益性。其次，从公平全面的法律实现角度言，由于时间、环境、人员素质等各种因素的个异性，作为国家机关的公力救助有时难以迅速及时充分地发挥其作用，因此就不可避免地存在法律得以实现的薄弱区域。若不允许自救行为加以补充，一则显失公平，二则也无法捍卫法律的尊严。自救行为作为排除社会危害性的一种行为，不仅是公力救助的补充，也是对社会正当的个体利益的保护，只要该行为不违背社会正当法律秩序和社会主义公德，法律应承认其为合法行为。其三，自救行为的良性引导及其合法化，有助于鼓励和倡导公民同犯罪行为斗争的热情，激发良好的社会环境。此外，正当防卫的实施，目前尚有诸多争议，有的学者将自救行为归于正当防卫的范畴。笔者认为这种观点过于牵强。自救行为是一种独立的排除社会危害性的行为，它必须以来不及请求公力救助为前提，且是属于事后救济，而正当防卫、紧急避险等属于事前救济，因此不能将自救行为归于正当防卫之中。若完善了对不法侵害行为发生后的救济行为的规范，即对自救行为进行了合理合法的规范，就可避免诸多不必要的法理争执和实践误区。如前文所述，我国对自救行为作为一种特殊侵权行为，界乎于刑、民之间，对其之研究在刑事审判实践中也有着重要的意义。许多国家的刑事立法认可了自救行为的适法性。如《法国刑法典》第122—7条之规定：“面对威胁到本人、他人或某项财产的现行的或紧迫的危险，完成保护人身或财产之必要行为者，不负刑事责任；但所使用的手段与所受到威胁的严重性之间不相适应之情况除外。”又如日本现行刑法暂行案第20条之规定：“关于保全请求权是在相当时期内不能得到法律程序所规定的救助情况下，因无法实行请求权或实现起来显得十分困难，从而自己救助的行为，对照当时发生的情况，大多不构成犯罪，自救行为超出必要限度时，可酌情减刑或免刑。”又如《韩国刑法典》第23条规定：“（1）在依法定程序不能保全请求权的情况下，为避免其请求权不能行使或行使发生显著困难的行为，并且有相当理由者，不予处罚；（2）前项行为过当的，依其实际情况，减轻或免除其刑罚。”因此笔者认为，由于自救行为有其独特的性质和现实存在的合理性，应在刑法中予以明确规定，使其作为一种严格限定的、独立存在排除社会危害性的行为。更重要的是，对自救行为严格刑法定义，不仅为自救行为的适用寻到了科学依据，同时还可避免自救行为的滥用和流弊，有助于刑法的科学化。

　　当然，笔者再三强调的是对其严格界定。一般条件下，自救行为会给法律所保护的利益带来损害。因此在立法中不能只是简单地宣布公民有自救的权利，而应制定出行使这种权利的详细规则。若不遵守这些规则，有益于社会的行为也易变成危害社会的行为，甚至变成犯罪行为。此外，笔者建议在刑法总则中设立“正当行为”专章[2]，将正当防卫、紧急避险、自救行为、意外事件、依社会的行为、经被害人同意等等系统归纳。我国目前刑法中，有关正当行为的立法内容不多，只有《刑法》第17条、18条两个条文，即对正当防卫和紧急避险的规定。而这种立法状况、格局与刑事司法实践的需要及刑法自身科学性的要求很不适应，不协调，应当从体系结构和规范内容上予以充实、完善，并且设立专章，有利于突出正当行为在刑法中的重要地位，从而明确和强调了正当行为的非犯罪性和有利于公民充分、规范、有效地行使自己的合法权益。

　　二、法的实理之刍议

　　法律、法规制定的再好，如不能在生活中实现，也只是一纸空文，因此流传着这么一句话：“法的实现是法的生命。”惟有将纸上的法律（law in papers）变成行动中的法（Law in action），使之转化为人们的行为，才是发挥法的作用的关键。

　　前文案例中，郭某为了其合法的权益（债权）的实现，采用了扣人要钱这种救济方法，不料不但没能维护其合法的权益，反而触犯刑律。法律保护合法债权人的合法债权，但法律本身是被动的，它的保护、调整等功能是要通过行为人的合法行为才能实现的。郭某的拘禁行为不具有合法性，故它所能引起的只能是对权利的滋用和对合法权益的侵犯、损害。从法律调整的角度上看，合法行为指行为主体在自己意志控制下实施的，符合法律规范要求的，能够引起法律关系产生、变更或消灭的行为。在法的规范体系中，授权性规范、积极性义务规范和禁止性规范三种规范以不同的方式结合，如通过权利的享有、积极义务的版行、禁令的遵守等合法行为，提供合法利益赖以形成和实现的模式。如在前文非法拘禁案中，存在着民法中债的关系模式，它表达了一个法律的确认和保护的单方即债权人郭某受益的利益结构，这个债的关系模式要转化成实际的利益结构即法律权益的实现，依赖于债权人郭某正确享有权利和债务人陈某适当履行义务的合法行为。违法行为尚不能实现法的要求，何况郭某的行为触犯刑律。一般说来，一定社会关系主体意图使客观法转化为自己的主观权利，并享有权利和履行义务，只有通过合法行为来完成，如通过诉讼，才能使相应法律规范的一般要求转化为行为主体所期望的具体权利义务关系。案例中，郭某对久欠货款的陈某，若能诉之公堂，由法律给予他一个公正评判，他就不会事以愿违。由此可见，法的适用过程，只能是一个合法行为的过程。可以说，法的适用，包含了法的实现的形式，又包含着法的实现的保证措施。只有法的适用活动是合法的，法才能通过这一形式或措施转化为现实，也只有这一活动过程符合程序法的规定，对具体社会关系的调整符合实体法的要求，才能说这种活动是法的适用。
　　【注释】
　　*厦门市鼓浪屿人民法院
[1]参见（台）洪福增著《刑法理论之基础》，刑事法杂志社会1977年版，第394页。
[2]正当行为，在我国刑法理论上一般称为排除社会危害性的行为。笔者建议在刑法典中用“正当行为”代之，简洁、简明。