论债权人代位权的适用

债权主要从债务人的财产获得满足，债的关系成立后，债务人的财产成为债权的一般担保，即所谓“责任财产”。责任财产的增损，对债权能否实现关系甚大，若其发生不当减少，影响债权的清偿时，为维护债务人的财产状况并确保债务清偿，法律自应确立救济之道。为此，在法学理论的发展和借鉴国外成功立法例的基础上，1999年3月15日通过的《合同法》首次在法律上正式确立了债权人代位权制度。该法第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”。本文拟就代位权的适用等相关问题加以探讨。

　　一、代位权的成立要件

　　代位权并非债的关系成立之时债权人即享有的权利，根据合同法的规定，其应具备以下要件：

　　（一）债务人须享有对第三人的权利。债务人对第三人的权利，即债权人代位权的标的，因其涉及第三人，所以在债务人所有之权利与第三人无涉时，不得成为代位权的行使对象。从实践中看，债权人可代位行使债务人的权利包括：①纯粹的财产权利，如合同上的债权，基于无因管理、不当得利而生的偿还或返还请求权；物及物上请求权，如所有权返还请求权，债务人对于第三人之抵押权；财产保存权，如中断时效，各种登记请求权；以财产利益为目的的形成权，如合同解释权，选择之债的选择权；损害赔偿请求权；抵销权；债务人的代位权、撤销权；清偿受领权等。②主要的财产上所有之权利，如：因重大误解、显失公平的民事行为所生之撤销权、变更权等。

　　当然，债权人代位行使的权利，应以债务人现有权利为限，非现实的权利，代位权的标的即无依据，如对要约的承诺、债务人对所有物怠于撞用收益，债权人不得代位行使。同时，专属于债务人的权利，债权人亦不得代位行使。

　　（二）债务人须怠于行使权利。债务人对于应当行使且能够行使之权利而不行使，债权人方可代位行使。所谓应当行使，是指若不及时行使，则权利将有消灭或丧失的可能，如请求权将因时效完成而消灭，受偿权将因不申报债权而丧失等；所谓能够行使，是指客观上债务人有能力也有资格行使，如果债务人因故不能行使该权利，比如债务人被宣告破产后，其权利依法改由清算组行使，债权人将不得代位行使；所谓不行使，是指债务人消极地不去行使权利。至于其原因如何，主观上基于何种过错，在所不问。那么，债务人虽已行使权利，但其行使方法有所不当，或者结果并非有利，债权人能否行使代位权呢？当然不能。因为这会构成对债务人权利的不当干涉。当然，如果债务人是以明显不合理的低价转让财产，并构成对债权人的损害，且受让人知道该情形的，则债权人可依法向人民法院请求撤销债务人的行为。

　　（三）债务人已陷于迟延。关于此点，合同法未予明确，但从设立代位权制度的宗旨及尽量减少此制度的消极影响而论，笔者认为通常情况下应将债务人陷于迟延作为代位权的成立要件。这是因为，在债务人履行迟延前，债权人的债权有无不能实现之危险尚难预料，此时若允许债权人行使代位权，则对于债务人之干预实属过分。反之，若债务人已陷于迟延，其怠于行使权利，且无能力清偿债务时，债务人之债权’已面临不能实现的危险，此时保全债权实属必要。当然，若行使代位权专为保存债务人的权利，且非此无其他补救措施的，如中断时效，申请登记、申报破产债权等，则即使债务人尚未履行迟延，债权人也可以行使代位权。

　　（四）债务人的行为对债权人造成了损害，即使债权有不能实现之危险。若债务人的财产足以充分清偿其债务，债权人只须诉请强制执行即可获得满足的，自无行使代位权之必要。对此，国外立法一般要求以债务人陷于无资力为标准。

　　二、代位权的行使

　　根据《合同法》规定，债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。可见，代位权的行使需要启动诉讼程序。传统诉讼理论认为，民事法律关系主体在其权益受到侵害或发生权利义务争议时，具有进行诉讼的权利，即只有争议的民事法律关系的主体享有诉权，其他人无权就该争议事项提起诉讼。就债权债务关系而言，根据债权相对性规则，债权仅发生在特定的债权人与债务人之间，债权人只能对自己的债务人行使权利，无权要求债权关系以外的第三人向自己履行债务。而在债权人代位诉讼中，债权人是以自己的名义参诉（这使之区别于诉讼代理），且其请求法院加以确认保护的是债务人和第三人的债权，而非债权人本人与第三人之间的债权，那么诉权从何而来呢？来源于合同法对代位权的规定。可见，代位权的确立使债权在特定情况下，超越了债权的相对性规则，发生了对外效力，从而使债权人能够排除非诉讼标的主体这一障碍，取得代债务人行使诉权的权利。因此，代位权的成立与否虽非债权人代位诉讼本身要解决的争议事项，即债权人提起代位诉讼并不是为了证明代位权的存在，但却是债权人能否取得向第三人代位主张权利的依据。故债权人在向人民法院起诉时应当对成立代位权诸要件的事实向法院提供证据加以证明，如果经审查代位权不能成立，人民法院就应以起诉不符合条件为由不予受理或裁定驳回起诉。

　　由于代位诉讼的原告（即债权人）诉权派生于被代位人（即债务人），即原告行使的是被被代位人的权利，因此原告不仅应尽善意管理人的注意义务，而且原则上只能行使权利，不得疽自处分权利，因为任何一种处分方式都可能违背被代位人的意志，如果允许原告随意处分被代位人的权利，不仅易损害被代位人甚至第三人的利益，而且还会造成对交易秩序的破坏，所以对代位诉讼原告的处分权应当有所限制，凡涉及实体权利的处分，原告一般不宜实施。具体而言，一般情况下代位诉讼人不得与被告和解或达成调解协议。当然，如果被代位人参加了诉讼，同意和解或调解，且这与代位权人的债权实现无障碍时，也可以和解或调解方式结案。

　　三、代位权行使的效力

　　（一）对于债务人的效力。债权人行使代位权是为获得保全债权的可能性，但因第三人对债权人本无给付义务，因此其效果应直接归属于债务人，换言之，因代位权行使而使债务人增加的财产，为全体债权人的共同担保，行使代位权的债权人不得直接受领清偿或从中优先受偿，只有债务人仍怠于受领时，债权人方可代位受领，但须将受领的财产加人债务人的总财产之内，以备强制执行，故债务人并不丧失请求债权人交付所受领财产的权利，只是债权人行使代位权的必要费用，应由债务人予以承担。

　　债权人行使代位权后，债务人对其权利的处分是否应受到影响，立法中未明确，理论界则存在肯定说与否定说两种观点。肯定说认为，若债务人的处分权不受限制，其仍可抛弃、免除或让与其权利，则代位权制度将失去效用。而否定说认为，既然代位权的行使效果归于债务人，债务人当然可处分其权利，如果其处分行为有损于债权人的权利，债权人即可行使撤销权。笔者认为，代位权与撤销权均为债权保全方法，若一种方法即可保全债权，自然不必再采用第二种方法，且撤销权的行使仍须以裁判方式作出，这只会徒增不便，不符合诉讼效率原则，故从司法实践出发，应采肯定说。这样，代位诉讼一经成立，便取得了直接诉讼的结果，被代位人虽有权参加代位诉讼，但不能就同一诉讼标的，依同一诉讼理由再行起诉。那么，被代位人在诉讼中居于何种诉讼地位呢？这要视其参诉情况而定，因为债权人行使代位权是直接向第三人主张权利，理论上无需被代位人辅助，也无藉要征得被代位人同意，故代位诉讼没有被代位人亦可发生、进行和完成，被代位人并非当然的诉讼法律关系主体。如果其参诉后愿意支持代位权人行使权利，可以作为共同原告；如果其认为代位权人起诉不当，损害了自身利益，可以作为有独立请求权的第三人，如果其参诉仅为提供证据，协助法院查明案情，可以仅作为证人。由此，在被代位人参诉成为当事人而代位诉讼判决涉及被代位人实体权利的情况下，应允许其享有上诉权等相关诉权。

　　（二）对第三人的效力。对第三人而言，无论债权由债权人代位行使，还是债务人亲自主张，对第三人的实体权利均无不同影响，因此凡第三人得对抗债务人的一切抗辩，均可用于债权人，但基于其他事由对债权人自身之抗辩，在债权人行使代位权时则不得用于债权人。同时，因代位诉讼的特殊性，若被告在诉讼中对原告提起反诉，有可能导致案情复杂化（毕竟原告只是代位行使诉权，并不能代位展行义务），特别是在被代位人不参诉的情况下，反诉的诉讼程序将难以进行．为此，从诉讼效率原则出发，笔者认为被告在代位诉讼中不宜提起反诉，若其与代位权人或被代位人确有权利义务争议，可另行起诉。

　　（三）对债权人的效力。债权人行使的是债务人的权利，不得超越债务人权利的范围。在债务人怠于受领时，债权人虽可代位受领，但受领的财产不得专供清偿自己的债权，也不得自行抵销与债务人的债务，若欲以受领财产清偿自己的债权，则须经债务人同意。另外，由于代位诉讼判决效力具有扩张性，在被代位人未参诉的情况下，为保障被代位人的诉权，代位权人在起诉后应负告知被代位人诉讼事宜之义务。若被代位人不知起诉事宜，代位权人又未告知，从而影响其行使合法诉权的，可以认定代位权人未尽善意管理人的注意义务，被代位人因此遭受的损害，得请求其赔偿。
　　【注释】
　　*河南省洛阳市中级人民法院研究室