专利侵权诉讼中权利限制规则的适用

随着经济社会和科技文化的快速发展，特别是在后金融危机时代，市场竞争状况发生了许多新的变化，转变经济发展方式，提高自主创新能力，调整产业经济结构，提升经济增长内生动力已经成为国家的根本发展战略。在这一背景下，准确理解和把握知识产权司法保护政策，特别是对高新技术领域可能产生较大影响的专利案件司法保护政策的准确运用显得尤为重要。笔者认为，知识产权司法保护应以提高自主创新能力和国家核心竞争力为基本目标，以充分保障权利人合法权益，激励自主创新为出发点，同时也要防止包括专利权在内的知识产权的不当扩张和垄断，合理平衡权利人和社会公众之间的利益关系，促进知识产权事业健康发展。基于此，本文围绕专利权权利限制规则的适用问题，就江苏法院在审判实务中积累的一些做法和体会作初步归纳，以期抛砖引玉。

　　一、知识产权权利限制的内涵及现实意义

　　从整个知识产权制度的发展看，知识产权权利人利益和社会公共利益的平衡是处于不断调整中的动态平衡。知识产权权利限制问题的提出，不能简单理解为知识产权保护的减弱或后退，而是知识产权保护制度发展到一定阶段的必然产物，体现了知识产权制度发展的客观规律。关于知识产权权利限制的内涵，理论界存在多种观点。有的学者认为，知识产权权利限制是指对知识产权人的专有权利行使的限制。它主要涉及知识产权在时间、效力和范围方面的限制，具体体现为知识产权有限的保护期、对知识产权本身行使的限制以及思想、原理本身不受保护等。^{1}有的学者在论述知识产权权利限制时将知识产权权利限制分为保护范围的限制、保护期限的限制、地域限制及权能限制。^{2}但也有学者对广义地界定知识产权权利限制有不同看法，如郑成思先生认为，知识产权权利限制是指有的行为本应属于侵犯知识产权人权利的行为，但由于法律把这部分行为作为侵权的例外，从而不再属于侵权。在有些国家的法律中，把权利限制称为专有权所控制的行为之例外。^{3}还有的学者认为，知识产权权利限制是指基于平衡社会公共利益与知识产权持有人的利益目的，法定的知识产权例外及知识产权在行使过程中依法受到的进一步约束。或者说，是对已取得的知识产权专有权的减损性划界。^{4}

　　从司法实务的角度出发，我们更倾向于采用相对广义的概念，知识产权权利限制的基本指导思想应为维护知识产权权利人、使用者和社会公众利益的平衡，其内涵不仅应包含对知识产权行使过程中的制约性或减损性划定，还可以包括请求确认不侵权等避免遭受不当指控的风险预防规则。具体到专利权的权利限制规则，司法实务中较多适用的是现有技术抗辩、禁止专利权滥用以及确认不侵权规则等，此外还包括专利权利用尽与平行进口、先用权抗辩、科学研究与实验例外、Bolar例外等规则。

　　笔者认为，当前形势下，重视和发展包括专利权在内的知识产权权利限制规则具有以下现实意义：一是我国知识产权制度本身发展与完善的必然要求。从发达国家知识产权发展历程可以看出，限制权利滥用是知识产权保护发展的一个必经阶段。我国从1983年实施商标法到现在，知识产权制度从无到有，从一个相对专业的问题发展到影响全社会的问题，取得的成就是巨大的。多年以来，人民法院通过司法裁判维护了一大批权利人的合法权益，同时在案件审理中，我们也发现并非所有侵权指控都存在充分法律依据，知识产权不当扩张的现象也时有出现。因此，在坚持维护权利人合法权益的同时，需要不断丰富和完善与限制知识产权相关的法律制度，这是知识产权制度全面发展、平衡发展的必然要求。二是转变经济发展方式的内在需求。知识产权制度对当前我国加快转变经济发展方式具有重要的支撑和引领作用，其作用不仅应体现在维护权利人合法权益，促进核心技术发展和自主品牌建设等方面，还应具备明确划分知识产权与公共资源之间的界限、合理平衡权利人与社会公众之间的利益关系，以及促进市场竞争和谐共赢等诸多功能，这样才能全面发挥知识产权对转变经济发展方式的推动作用。三是权利人合法行使知识产权的客观需要。知识产权权利的“模糊性”，是导致权利不当行使的重要原因之一。知识产权权利限制规则不能被简单理解为对权利人的制约性规则，其长远作用还在于帮助权利人厘清自身权益边界，引导其正确、合法、合理地行使权利，避免因不当行使权利反而给自身带来不利后果。

　　二、现有技术抗辩规则的理解与适用

　　现有技术是一个现存的专利法中的概念，我国专利法规定对实用新型和外观设计专利申请仅进行形式审查，致使这两种专利稳定性较差，产生授权不当并对公共利益造成不当限制的可能性较大。在这一背景下，现有技术抗辩所具有的将公知技术从专利禁止权范围中剥离的功能显得尤为重要。应当指出，允许现有技术抗辩的根本原因在于，在专利有效性审查与专利侵权判断职权分工的情况下，不能因被控侵权人使用了落入某一专利权保护但又非常明显是属于现有技术，而判决被控侵权人承担侵权责任。^{5}近年来，司法实务界对现有技术抗辩讨论较多的问题多集中于现有技术范围的划定，如是否允许多份现有技术组合抗辩、在先专利抗辩的适用范围、外观设计中现有设计、设计要点对侵权判定的影响等方面。我们也一直将现有技术抗辩作为专利审判的重点研究方向之一，并逐步总结出了一些经验和做法。

　　（一）多份现有技术组合抗辩问题

　　审判实践中，被告往往援用多份现有技术的组合进行现有技术抗辩。对此实践中存在不同观点，笔者认为，通常情况下，进行现有技术抗辩，被控侵权人只能援引一份现有技术，而不能援引两份或者多份现有技术。因为将两份或者多份现有技术进行组合使用，对本领域普通技术人员而言，一般并非是显而易见或无需经过创造性劳动就能够联想到的。实践中确实有相当一批专利仅仅是现有技术的简单叠加，实质上并不具备专利性要件，因此从维护公众利益的角度出发，在被告提供充分证据证明其使用的技术属于一份现有技术与所属领域公知常识简单组合的情形下，应当允许其进行现有技术抗辩。

　　在新海宜电信发展股份有限公司诉南京普天通信股份有限公司侵犯专利权纠纷一案的审理中，^{6}被告以一项美国专利和国家《长途通信传输机房铁架槽道安装设计标准》两份对比文件进行现有技术抗辩。法院认为，将被控侵权产品与美国专利进行对比，被控侵权产品只是增加了在开放式的出纤口基体上设有活动式出纤口盖这一技术特征，而在裸露的结构上加盖，本身就属于一种公知常识。况且，国家通信行业《长途通信传输机房铁架槽道安装设计标准》中有此类产品应包括“盖板”的明确规定，虽然该国家标准中并未明确槽道上的盖板是否属于活动式盖板，但本领域技术人员根据国家标准的要求，通过设置活动式盖板，实现既对其中的光纤加以保护，同时又便于多次出纤和维护的作用，属于本领域中的一种公知常识。据此，我们最终采纳了被告的抗辩主张。这一审理思路也受到了最高法院的肯定。

　　（二）在先专利抗辩的相关问题

　　从广义上说，在先专利技术属于现有技术的范畴，在先专利抗辩是指，被控侵权行为人以自己使用的技术是在先专利技术，或者接近于该在先专利技术为由，对抗专利权人的侵权指控，以最终否定专利侵权指控。我们对在先专利抗辩的总体认识是，由于在先专利可能对原告专利的新颖性造成破坏，并使得丧失新颖性的技术方案被排除在专利保护范围之外，因此应当允许被告就此提出抗辩。

　　能否将属于抵触申请的在先专利视为现有技术进行抗辩。目前司法实践中，当被告提出抗辩所依据的在先专利公开日早于原告专利的申请日时，一般可以将其纳入现有技术抗辩的范畴。当在先专利的申请日早于原告专利申请日，而公告日在原告专利申请日之后时，对于这种援引属于抵触申请的在先专利进行抗辩能否成立尚存在一定争议。不赞成的主要理由是，新专利法并未将属于抵触申请的在先专利纳入现有技术抗辩范畴之中，如果对其进行审查，其性质属于对专利是否具备新颖性进行判断，超出了专利侵权法院的管辖权限。笔者认为上述理解不够全面，审判实践中，被控侵权人用以抗辩的抵触申请专利往往在侵权时即已处于公开状态，而不是尚处于申请阶段。法院在判断该抗辩能否成立时，也只是将被控侵权技术与在先专利进行对比，判断两者是否相同或十分接近。尽管可能产生将丧失新颖性的技术方案排除在原告专利保护范围之外的法律后果，但并不会对原告专利权的新颖性作出直接评判，更不会出现法院越权处理的情况，这一点与现有技术抗辩实质上是一致的。因此，可以参照现有技术抗辩的规则对属于抵触申请的在先专利抗辩进行审查。最高法院在最近召开的全国法院知识产权审判工作座谈会议中也明确了这一观点。

　　在先专利抗辩技术方案范围的界定问题。在先专利抗辩，其抗辩范围是应以在先专利的权利要求为限，还是应包括该专利文献的全部内容？笔者认为，在先专利的抗辩范围应包括其专利的全部文献，而不能仅限于在先专利的权利要求内容。这里需要对在先专利保护范围和不侵权抗辩范围进行区分。在确定专利保护范围时，其审查内容应以权利要求为准，对于未被权利要求记载而仅体现在说明书中的实施例，一般不能纳入专利的保护范围。但在不侵权抗辩中，被告引用在先专利的目的并不在于确定在先专利的保护范围，而是旨在否定专利侵权指控。因此，即便在先专利中的一项技术方案并不能纳入在先专利自身的保护范围，但只要该技术方案足以对原告专利的新颖性造成破坏，使得被控侵权技术从原告专利的禁止范围中得以排除，该项抗辩仍然成立。

　　（三）现有设计、设计要点对外观设计侵权判断的影响

专利法所保护的外观设计，应当是区别于专利申请日以前现有设计的创新设计。因此，在专利侵权判定中，不能不加区别地将表示在专利公告图片或照片中的所有外观设计均纳入同等地位并进行比对，否则有可能不恰当地扩大保护范围，损害社会公众利益。当产品上某些设计被证明是惯常设计时，则应将外观设计要点作为对整体视觉效果具有显著影响的部分，进行重点对比。特别是对于可创新设计空间变化较小且市场较为成熟的产品外观设计，应当综合考虑产品的可创新设计空间、专利本身的创新设计高度、一般消费群体的认定以及产品市场的相对成熟度等因素，公平合理地运用整体观察和综合判断的比对方法，重点比对被控侵权产品与专利设计创新要点是否相近似。在广东兴发集团有限公司诉泰州市宇马铝业有限公司型材外观设计侵权纠纷一案^{7}中，笔者认为，由于型材产品属于一种比较成熟的产品，可创新设计空间较小，同时该类产品的一般购买者是建筑行业和家装市场上对铝型材门窗的型材有一般知识的消费群体，因此应重点考虑该专利创新设计要点与被控侵权设计的比对情况，以实现专利权人利益与社会公众利益的平衡。本案中，原告专利与被控侵权产品整体观察外观接近，但在排除两者共同存在的现有设计后，两者的区别点在视觉效果上构成显著差别。因此，被告并不构成侵权，法院据此判决驳回原告的诉讼请求。

　　三、专利权滥用的认定与处理

　　所谓滥用专利权，是指专利权利用其权利的方式超出了法律所允许的范围。^{8}随着知识经济的快速发展，专利制度日益成为各国技术创新和经济增长的原动力，但一些专利权人往往借助法律所赋于的合法垄断地位，谋求市场垄断利益的最大化，在客观上容易造成限制市场竞争的不利局面。规制专利权滥用的主要立足点在于平衡知识产权领域内个体利益与社会利益之间的冲突，引导权利人合理行使知识产权，防止因不当行使权利而损害公共利益。根据国内外专利制度发展的相关经验，专利权滥用的几种主要情形包括专利懈怠、专利池滥用、先用权制度滥用等。在我国，由于还处于知识产权的战略发展期，因专利权垄断而引起的市场矛盾尚不突出，目前专利权滥用在司法实践中主要体现为专利人将公知技术恶意申请专利并恶意提起诉讼；专利权人因错误提起诉讼而导致被控侵权人遭受不当损失等。规制专利权滥用是知识产权审判中极其重要，同时又必须慎重对待的问题。笔者认为，当前专利权滥用的认定应当以是否不正当损害他人为目的行使权利为基本判别标准，应当在个案探索的基础上，通过制度设计来体现权利行使边界，要避免将专利权滥用的概念过于抽象化，动辄以此作为对专利权人的权利反制。

　　权利人明知其权利存在足以威胁其稳定性的重大缺陷，仍故意指控他人侵权，可以认定构成专利权滥用。司法实践中，有时会出现专利权人因其主张的专利权在诉讼期间被宣告无效而遭至败诉的情况，在此情形下，被控侵权人往往会提起诉讼，指控原专利人利用公知技术恶意申请专利，并恶意提起诉讼以获取不当利益，构成专利权滥用。对此，笔者认为应当以主专利权人是否明知其专利存在无效情形为判别标准，区别不同情况采用不同处理方法。当专利权人明知其权利存在足以威胁其稳定性的重大缺陷，仍故意指控他人侵权，可以认定构成专利权滥用。当没有证据证明专利权人存在上述情形时，一般则不宜认定专利权滥用。采取这一观点的原因与我国现行的专利授权制度设计是密不可分的，由于我国实用新型、外观设计专利审查并未设立实质审查制度，申请人事实上也难以穷尽知晓所有的在先技术文献，因此在专利丧失新颖性的情况下，仍需根据对比文献的发行范围、本领域内技术人员对该文献的知悉程度等因素综合判断申请人申请时是否明知专利技术方案已经公开，进而认定申请人是否构成恶意申请，而不能仅因专利丧失新颖性就一概认定专利权人系恶意申请专利并恶意诉讼。否则，既对专利权人不够公平，也不符合专利法有关鼓励发明创造的立法宗旨，不利于鼓励专利权人利用诉讼方式维护自身合法权益。

　　因申请财产保全或临时禁令错误所引发的法律责任。司法实践中，申请财产保全、临时禁令是专利权人维护其权利的有效措施。但如果法院最终认定其侵权主张不能成立时，权利人因上述申请行为给相对人造成的损失是否应予赔偿，是专利权案件审理中需要明确的重要问题。笔者认为，申请人如存在前述恶意申请专利并恶意诉讼的情形时，其行为应当构成专利权滥用，并应承担赔偿责任。如果申请人主观上不存在上述恶意，但最终因实体败诉而构成申请错误时，虽然其申请行为不构成严格意义上的权利滥用，但同样应就其申请错误行为承担赔偿责任。主要理由是：错误申请财产保全或临时禁令给他人造成损害的行为，从本质上看仍属于一般的侵权行为，在进行分析时，也应当从侵权责任构成要件这一基本民法原理入手，同时结合我国民事诉讼法有关财产保全制度的立法本意，对这一法律问题予以准确认定。我国民诉法第九十六条对此的规定是“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失”，笔者认为，首先，当事人申请财产保全的目的是保证将来作出的判决能够得到有效执行，而生效判决之所以能被执行的前提和基础是申请人诉请得到法院的支持，如果其诉请没有获得支持，意味着其申请失去应有的基础，保全行为也因此是错误的。其次，我国民诉法对申请错误的法律后果作出了明确规定，并规定当事人申请财产保全应当提供担保，其目的就在于使被申请人能够就申请错误而遭受的损失得到赔偿。因此，申请人在申请财产保全时，对因申请不当可能承担的赔偿后果应当是明知的。最后，当事人在申请财产保全时，不仅要对其要求给付的诉讼请求能否得到法院支持这一诉讼目标进行判断，还要对可能因错误申请所承担的法律责任进行预测。一旦申请人败诉，即可推定其在申请财产保全时判断发生错误，导致财产保全申请不当，由此给被申请人造成损害的，应当适用民诉法第九十六条规定并承担相应的赔偿责任。

　　四、确认不侵权之诉的受理条件

　　确认不侵权之诉是指因知识产权人针对他人正在或即将实施侵犯其知识产权的行为，以警告函、律师声明等形式要求行为人停止侵权，行为人遂诉诸法院要求确认其行为不构成侵权的诉讼。2001年，我省南京中院受理了国内第一起请求确认不侵权纠纷案—苏州龙宝生物工程实业公司诉被告苏州朗力福保健品有限公司请求确认不侵犯专利权纠纷案。该案后经最高法院批复，同意以请示确认不侵犯专利权纠纷为案由进行立案审理。^{9}确认不侵权制度的积极意义在于通过诉讼的方式尽早明确专利权行使的边界，实现既将专利侵权行为及时遏制在萌芽状态，避免损失扩大，又有效避免专利权人放水养鱼或不当干扰他人正常经营行为的双重效果。确认不侵权之诉是一种辅助的非常态的救济手段。实务界对其受理条件一直存有争议。通过多年的实践探索，我们对确认不侵权之诉的受理条件主要把握以下原则：一是原告受到了明确的侵权警告威胁；二是知识产权权利人未在合理期间内请求公力救济；三是不提起确认不侵权之诉将使原告合法权益受到或可能受到损害。

　　关于专利权人未在合理期间内请求公力救济的认定问题。笔者认为，未请求公力救济应包括未向人民法院起诉，或者请求行政部门处理，或者就知识产权犯罪行为向公安部门报案等多种情形。作此考虑的主要出发点是：第一，确认不侵权之诉毕竟是当事人的一种辅助救济手段，能够通过其他正当途径救济的，应积极引导其通过其他渠道来保护权利，不能鼓励人们广泛使用该制度。第二，受到侵权警告威胁的当事人对行政职能部门的处理决定不服的，可以提起行政诉讼来矫正不当的处理决定。因此，允许其另行提起民事确认不侵权之诉，不仅有违“一事不再理”原则，还有可能造成不同裁判之间的矛盾和冲突。

　　关于不提起确认不侵权之诉将使原告合法权益受到或可能受到损害的认定问题。原告提起确认不侵权之诉，必须有证据表明其受到或可能受到警告威胁的损害，且此种损害与威胁间有因果关系，以此限制原告随意起诉。一般而言，权利人发布侵权警告或声明，或直接向其客户单位发函，不仅会导致原告处于不安、危险或受威胁境地，同时也会使其合法商业利益受到或可能受到损害，威胁其竞争地位。原告提起确认不侵权之诉的目的即在于请求确认其与权利人之间的侵权关系是否存在，并防止损失进一步扩大。笔者认为，对该条件的把握，只要权利人的警告行为已使原告处于不安、危险、受威胁，以及侵权状态不明的境地，原告的利益可能受到侵害即可，并不要求原告证明其利益已经受到现实损害。

　　专利权限制规则是知识产权法律制度的重要组成部分，准确把握专利权限制规则，对于进一步健全和完善我国知识产权法律制度，提高知识产权司法保护水平具有重要的意义。江苏法院将在今后的审判实践中，进一步探索和完善包括专利权在内的知识产权权利限制适用规则，合理平衡知识产权权利人与社会公众的利益关系，促进知识产权司法保护工作不断发展。

　　（作者单位：江苏省高级人民法院）
　　【注释】
　　{1}参见冯晓青：“论知识产权的若干限制”，载《中国人民大学学报》2004年第1期。
　　{2}参见李玉香：“知识产权权利限制制度的法律完善”，载《人民司法》2004年第6期。
　　{3}参见郑成思：“私权、知识产权与物权的权利限制”，载《法学》2004年第9期。
　　{4}参见胡滨斌：“知识产权权利限制的若干理论问题”，载《南京农业大学学报》（社会科学版）2008年第8期。
　　{5}参见须楚建、张晓都、朱丹、王静等著：“发明与实用新型专利侵权判定标准”，载《专利法及专利法实施细则第三次修改专题研究报告》（下卷），知识产权出版社2006年版。
　　{6}参见中国知识产权裁判文书网，江苏省高级人民法院（2007）苏民三终字第0139号民事判决书。
　　{7}参见中国知识产权裁判文书网，江苏省高级人民法院（2007）苏民三终字第0031号民事判决书。
　　{8}参见尹新天：《专利权的保护》，专利文献出版社1998年11月版，第125页。
　　{9}参见最高人民法院（2001）民三他字第004号批复。