博客作品著作权之司法判定
　　以《见与不见》权属之诉为视角

【摘要】■案号　一审：（2011）东民初字第05321号
　　【案情】

几年前，小诗《见与不见》知者寥寥。2010年末贺岁影片《非诚勿扰2》热映后，喜欢《见与不见》的人迅速增多起来。片中深情演绎的这首小诗，词句内敛而深情，令不少观众为之动情。很多人以为，这首诗是六世达赖喇嘛仓央嘉措所创作。2011年4月21日，来自广东肇庆的谈笑靖向北京市东城区人民法院递交了起诉书。她在起诉书中主张自己是《见与不见》这首诗的真正作者。

　　原告谈笑靖在起诉状中称，自己的笔名叫扎西拉姆·多多。2007年5月15日，原告创作了题为《班扎古鲁白玛的沉默》（以下简称《班》文，即涉案作品）一诗，首发在自己的博客日志中。2008年10月，《读者》杂志第20期刊登了作品《见与不见》（以下简称《见》文），署名为仓央嘉措。原告发现，《见》文与《班》文除标题不一样外，内容完全一致。原告随即于2008年10月7日向《读者》杂志的投稿邮箱发送了一封邮件，说明《见》文署名错误，自己是这首诗的作者，同时提供了载有自己上述作品的博客网址供对方参考，但未得到回复。2011年3月14日，《肇庆都市报》对原告进行了专访，原告向记者介绍了自己创作《班》文的过程，以及《班》文标题的来由、作品的内容和喻义等情况。

　　2011年3月，原告发现珠海出版社出版了介绍仓央嘉措作品的图书《那一天那一月那一年》（以下简称涉案图书）。涉案图书中，《见》文被当作仓央嘉措的作品进行了评析。原告从王府井书店购得该书后，以被告珠海出版社侵犯其著作权中的署名权、复制权和发行权，被告王府井书店侵犯其发行权为由，向法院提起诉讼，请求法院判令二被告停止侵权，并要求被告珠海出版社在《中国新闻出版报》上发表致歉声明，赔偿其经济损失及诉讼合理支出5000元。

　　被告王府井书店认为，书店发行涉案图书有合法的进货渠道，尽到了合理的审查义务，不应当承担侵权责任。

　　被告珠海出版社则辩称，原告自称《见》文是其创作证据不足。理由是：1.原告公证的博客网页中虽然显示有与《见》文内容一致的《班》文，但文章前后均未署名，也没有声明博客内容是原创作品，不能证明原告对《班》文或者《见》文享有著作权；2.2011年3月14日《肇庆都市报》对原告创作《班》文所做的访谈，内容为原告个人观点，且访谈时间在涉案图书出版近半年之后，也不能证明原告对该作品享有著作权；3.正式出版物《读者》刊登过《见》文并署名“仓央嘉措”，证明作者不是原告；4.涉案图书系以探讨和解读仓央嘉措及其现象为目的而引用涉案作品，该引用含标点共113字，占全书比重0.007%，不应视为侵权行为；5.原告主张5000元赔偿数额无法律依据。综上，不同意原告的诉讼请求。

　　法院经审理查明：2011年3月9日，原告委托代理人在北京市东方公证处公证人员的监督下，对相关博客及网页截图进行证据保全，主要内容有：打开浏览器，在首页地址栏输入http://dorophy101.spaces.live.com/_c11_BlogPart_BlogPart=blogview&_c=BlogPart&partqs=amonth%3d5%26ayear%3d2007，显示有署名为“Just Dorophy”的博客。首部列有“扎西拉姆·多多的个人资料、Just Dorophy、照片、日志、列表、更多”等栏目。该博客2007年5月15日的日志“疑似风月中集”中，有标题为《班扎古鲁白玛的沉默》一文。该文连同标题共18行，分为5小节。该博客“扎西拉姆·多多的照片”显示，添加者为扎西拉姆·多多。

　　2008年10月，《读者》第20期第7页刊登作品《见与不见》，署名为仓央嘉措。与《班》文相比，二者有两处不同，一是标题不同，二是《见》文倒数第三行“让我住进你的心里”与涉案作品倒数第三行“让我住进你的心间”有一字之差但词义相近，其余内容及分节均一致。

　　2008年10月7日，原告以其dorophy101@sina.com邮箱向《读者》邮箱duzhe@duzhe.cn发送邮件一封，告知对方2008年第20期《读者》所载《见》文署名错误，原告是该作品作者，作品来自于原告的博客，可点击http://dorophy101.spaces.live.com/blog/cns!BE4E3843E08E8CDB!5959.entry及http://dorophy101.spaces.live.com/blog/cns!BE4E3843E08E8CDB!6164.entry……两个原告博客网址进行查阅，落款署名扎西拉姆·多多。

　　2009年3月13日，原告在网址http://www.nolds.com/的“第一数据”网站上，注册了域名为 dorophy.com、注册所有人为谈笑靖的个人网站。进入该网站，可见署名为“DOROPHY的博客”网页。该博客网页特别声明：“凡未经特别说明的文字皆为原创，版权所有：Doropy=Doropy101=扎西拉姆·多多=谈笑靖”。

　　2010年8月，被告珠海出版社出版了涉案图书《那一天那一月那一年》，该书副标题为“‘六世达赖喇嘛’——仓央嘉措的情与诗”，作者子非。其中第33页印有《见》文，除标题及倒数第三行“让我住进你的心里”与《班》文倒数第三行“让我住进你的心间”有所不同外，其余内容相同。

　　2011年3月28日，原告从被告王府井书店购得涉案图书，遂提起本案诉讼。因本案诉讼，原告支出律师代理费人民币500元，购买涉案图书费用人民币62.6元。

　　另查，2011年5月，中信出版社出版了图书《当你途经我的盛放》，作者扎西拉姆·多多。作者简介如下：“扎西拉姆·多多，女，原名谈笑靖，汉族，生于1978年。作者微博：http://t.sina.com.cn/dorophy101”。书中第228页至第229页“疑似风月中集”里，收录有《班》文，内容与前述博客“Just Dorophy”中的《班》文一致。

　　诉讼中，法院组织双方当事人对原告dorophy101@sina.com邮箱中发往《读者》的邮件进行了勘验。二被告认可该邮件的真实性，但认为该邮件不能证明原告享有涉案作品的著作权。

　　【审判】

　　法院审理后认为，原告以其博客和邮件相互印证，可以证明涉案作品的创作时间和内容。目前没有证据表明涉案博客或者涉案作品曾被修改，亦无相反证据证明涉案作品系他人创作且完成时间早于原告博客上传涉案作品的时间，故应对涉案博客内容的真实性予以确认。涉案博客作为原告所选择的创作载体，记载了原告创作涉案作品的时间和内容，原告对其创作的涉案作品依法享有著作权。

　　被告珠海出版社未经原告许可，未给原告署名，在涉案图书中使用了原告享有著作权的涉案作品，侵犯了原告所享有的著作权中的署名权、复制权和发行权，应当承担相应的侵权责任。被告王府井书店销售涉案图书，虽有合法进货渠道，但应承担停止销售的法律责任。

　　鉴于目前研究仓央嘉措及其作品的出版物较多，争论较大，又有《读者》等刊物将涉案作品署名为仓央嘉措在先，故涉案图书将《见》文作为仓央嘉措的作品具有客观原因，该认知错误非被告自身所能避免。另外，涉案图书的整体表达是以类似读后感的方式，用大量篇幅描述仓央嘉措的人生和情感经历，对涉案作品的引用比例极小，同时在文字表述中特别说明“此诗仅前两句为仓央嘉措所作，后一些则是后人在传唱中逐步增补，已经不是作者的手笔”等内容，尽到了相应的注意义务。因此，原告要求被告珠海出版社赔礼道歉、赔偿损失及合理支出的诉讼请求，不予支持。

　　综上，一审法院判决被告珠海出版社停止出版发行、被告王府井书店停止销售含有《见与不见》内容的图书《那一天那一月那一年》，同时驳回了原告谈笑靖的其他诉讼请求。

　　宣判后，原告和被告双方均未上诉，一审判决已经生效。

　　【评析】

　　一、原告对涉案作品是否享有著作权

　　由于本案所涉及的创作载体为博客，由此带来的法律问题就是如何判断博客这类电子证据的证明力。从证据效力分析，博客作为电子证据是真实的还是虚拟的？从证明内容来看，博客所涉及的作品内容是确定的还是易变的？从证明标准而言，博客是直接证据还是间接证据？以上种种疑惑，都来源于博客自身所具有的特点，也使得法官在认证上往往难以决断。

　　鉴于电子证据的可采性在以往的审判实践中已有共识，本文仅在此前提下，结合本案所体现的特点，对博客这类电子证据与待证事实之间的证明关系即博客证据的证明力或证明标准问题加以分析和论证，最终解决案件争议焦点即著作权权属问题，进而确定是否构成侵权及其法律责任。

　　在原告的权属问题中，首先需要确定的是上传有涉案作品的博客是否为原告所有。鉴于该博客非实名注册，只显示有“扎西拉姆·多多”等文字信息，故扎西拉姆·多多是谁？他（她）与原告有何关系？这些问题的前置解决是判断涉案作品归属的基础。

　　第一，原告的笔名是否为扎西拉姆·多多？

　　原告在起诉书中虽然自称其笔名是扎西拉姆·多多，该自述还需要通过对笔名的实际使用情况加以判定。事实上，原告使用什么名称作为笔名并不当然是著作权权属案件中必须查明的事实，但作者以笔名作为署名时就另当别论了，本案就属于这种情形。此外，本案特别之处还在于涉案博客作品上并未署有笔名，整个博客空间却与笔名相关联。这种关联性主要体现在涉案博客的名称非原告本名，原告也未提交博客注册信息，但博客首页设置有“扎西拉姆·多多的个人资料、照片、日志、列表”等栏目，显见博客与扎西拉姆·多多密切相关，因此扎西拉姆·多多是否为博主、扎西拉姆·多多与原告的关系成为本案需要查明的关联事实。

　　审理中发现，上述两个问题密切相关，前者将作为下一个问题阐述，对后者的分析判断则主要来自于以下几个方面：

　　其一，涉案博客名称为Just Dorophy，内有“扎西拉姆·多多的个人资料、Just Dorophy、照片、日志、列表、更多”等栏目，与原告实名注册的“DOROPHY的博客”在名称上具有相似性。且该实名博客特别声明“Doropy=Doropy101=扎西拉姆·多多=谈笑靖”，可以初步证明原告谈笑靖是扎西拉姆·多多。

　　其二，原告拥有的新浪邮箱名称为dorophy101，与上述声明一致，印证了“Doropy101”与“扎西拉姆·多多”、“谈笑靖”是同一人。

　　其三，原告发往《读者》的邮件署名为扎西拉姆·多多，证明扎西拉姆·多多这一名称的使用者为本案原告。

　　其四，原告本人对扎西拉姆·多多这一笔名的解释具有合理性。其自称于2004年在MSN上首次使用扎西拉姆·多多，这个名字是原告学习佛法的师傅所起。“扎西拉姆”意为吉祥天女，“多多”系其英文名字Dorophy的谐音。

　　其五，前文中信出版社出版的《当你途经我的盛放》一书作者署名及作者简介，印证了原告本名与笔名之间的关系。

　　综上，笔名作为个性化的署名方式，具有很强的主观性。原告能够合理解释其笔名的来源和喻意，且通过邮件署名、网站声明、出版物等公开的方式予以使用，无人提出相反主张，二被告也未对此提出异议，足以证明原告的笔名为扎西拉姆·多多。

　　第二，涉案博客是否为原告所有？

　　通常情况下，掌握博客用户名和密码的人可以被认定是博主或者有博主授权的人。而本案的特殊性在于原告提交的公证书中没有博客注册信息，登录过程也没有采用输入用户名、密码的常见方式，导致博主是谁、谁掌握用户名和密码不得而知。与此同时，涉案博客所属网站提供的博客空间服务已经关闭数月，原告无法证明自己能够登录涉案博客，博客网页亦无法再现，即便通过网站采用技术手段也不一定能取得注册信息、后台记录等相关证据。因此，涉案博客与原告之间究竟存在何种关系，是本案所必须查明的第二个事实。

　　上述内容虽然确认了原告的笔名，并且涉案博客中确实设置有以原告笔名为标题的栏目，看似博客与原告有着必然的联系，但网络科技手段的先进性，使得破译博客密码进入博客并添加相关内容的可能性不仅存在而且不易觉察，法院不可能仅凭原告笔名在博客中存在就直接确定博主身份，还需要结合其他信息综合判断。

　　从已有证据看，涉案博客与原告的确具有某种关联性，这一认识主要基于以下三个方面：1.涉案博客照片的添加者为“扎西拉姆·多多”，鉴于博客内容的上传者或添加者通常是博主，可以初步判断涉案博客的博主是扎西拉姆·多多；2.前文已确认扎西拉姆·多多为原告笔名，涉案博客与原告的关联性主要体现为原告很可能就是博主；3.原告向《读者》杂志提供了自己的博客作品查阅网址，该网址即为涉案博客网址，这一证据使涉案博客与原告之间的关系得到进一步确认。综上，通过对现有证据的分析论证，能够得出如下结论——涉案博客属于原告所有。

　　第三，涉案作品是否为原告创作？

　　这一问题既是本案认证的关键，也是原告的权属主张能否获得支持的核心所在。

　　首先，从举证责任分配角度，本案原告的举证责任为涉案博客是否为原告所有，博客内容是什么，该内容系原告创作等；被告的举证责任为博客非原告所有，博客内容非原告创作或博客内容曾被修改、添加等。涉案博客显示，2007年5月15日《疑似风月中集》标题下，题为《班扎古鲁白玛的沉默》的涉案作品与《见》文内容相同。该作品是否为原告创作？涉案博客能否证明原告创作的事实？笔者对此持以下观点：仅涉案博客不足以证明涉案作品为原告创作，需要关联证据加以佐证。本案中，原告提交了经过公证的涉案博客网页。网页显示，涉案作品的上传时间为2007年5月15日，早于被告举证的《读者》杂志刊登时间。在无相反证明的情况下，应当认为原告完成了初步的证明责任，即原告创作涉案作品的时间为2007年5月15日，否则将加重原告的负担。然而，对于其他创作形式而言，上述判断正当而且惯常，但本案系博客作品形式，如果仅凭网页显示得出上述结论显然有些草率，因为网页毕竟只是初步证据，尚不足以证明涉案博客的原始状态，即博客作品上传后是否经过修改并不确定。这一不确定性主要是由于博客自身的特点所致。众所周知，电子证据具有虚拟性和脆弱性、内容易于修改且不留痕迹、难以觉察和证明的特点。在当事人没有争议的情况下，可以认定博客这一电子证据的真实性和证明力，在当事人不仅有异议而且有相反书证（如正式出版物《读者》）的情况下，仅凭博客网页的记载，在不能排除其不确定性的前提下，就显得不够充分了。因此，原告还应进一步举证证明涉案作品最初发表在博客上的具体内容是什么，或者说比《读者》更早的博客内容是什么。本案中，原告补充提交了其发件箱中留存的证据，证明其于2008年10月7日曾向《读者》邮箱发过邮件，告知对方2008年第20期《见》文署名错误，原告是涉案作品作者，并提供两个载有其作品的博客网址链接。该证据能够证明两个事实，一是涉案博客网址与邮件提供的原告博客网址一致，涉案博客是原告的博客；二是该邮件是原告针对《见》文的内容而非标题提出的异议，故可佐证涉案博客的内容与《见》文具有一致性，否则发邮件的必要性就不存在。鉴于已发送邮件通常无法更改，具有比较稳定的客观真实性，故可印证涉案博客“当初的模样”及相关内容。

　　其次，从证据形式和证明力看，原告的证据以博客、邮件等电子证据为主，有别于传统证据类型，该电子证据能否直接证明原告所主张的著作权？电子证据是直接证据还是间接证据？对这一问题的回答不仅关系到对电子证据本身证明能力的判断，而且关系到电子证据背后的司法认同。对此，审判实践中一直存有争议，需要具体问题具体分析。在当今电子技术高速发展的时代，电子证据作为证据种类之一并无质疑，只是在认证其真实性时会产生不同认识。北京市高级人民法院知识产权庭在“知识产权民事诉讼证据若干问题研究”一文中提出，对电子证据应当恪守非歧视原则，即不能因为电子证据本身容易被伪造、篡改且不留痕迹，而片面提高证明标准，加重当事人的举证责任；电子证据的证明力取决于其与案件事实的内在联系以及联系的紧密程度，如果该电子证据自生成后始终以原始形式显示或留存，且与案件事实有内在的、密切的联系，则无须其他证据佐证，可作为直接证据单独认定案件事实，反之则属于间接证据。因此，本案对博客电子证据证明能力的甄别过程是，首先确认涉案博客作为电子证据在证据形式上是真实的，其次认定该证据是直接证据，但不是充分证据，即能够直接指向原告所主张的部分事实，但又不足以证明原告创作在先的事实，需要其他证据补强。事实上，由于网站关闭博客空间服务的原因，本案即使穷尽手段也无法查证涉案博客内容自上传后有无修改。只是在原告提交电子邮件来佐证涉案博客的内容后，该内容的真实性才得到较强的证明。换言之，如果没有这份邮件，则无法确定涉案博客作品的真实性；有了这份邮件，则无法否认涉案博客作品的真实性。因此，在涉案博客与博主邮件两份电子证据相互印证的情况下，原告的证据形成了一个比较完整的证据链。反之，被告的证据则以书证为主，其主要证据《读者》虽然是公开出版物，但在证据形式上与电子证据地位平等，在原告公证证据与补强证据相互印证的情况下，两相比较，原告证据的证明力显然更强。

　　再次，涉案作品的形成过程及其他材料，可以辅助判断原告创作的真实性。为进一步查证原告创作事实，法院还专门询问了原告的个人经历和创作背景。原告称，2007年5月，原告在读一本关于莲花生大师的书时产生创作灵感，创作了涉案作品《班扎古鲁白玛的沉默》，题目意为金刚上师莲花生大师，作品内容体现的是：我会护佑信仰我甚至不信我的人，我的孩子，虽然你看不见我，但你们会永远受到我慈悲心的护卫。作品中“你念或者不念我”的“念”，不是想念之意，而是念佛法的意思。作品也非表达爱情，而是对佛法的感悟。此外，2011年5月，原告将其作品集结出书，书名为《当你途经我的盛放》。该书将涉案作品收录于其中的《疑似风月中集》里，其中共有三首诗，第一首是《玛吉阿米唱》，第二首是《仓央嘉措说》，第三首即《班》文。与之相吻合的是，在涉案博客的相同位置上也有这三首诗，并且内容和顺序均相同，从另一侧面反映了原告创作涉案作品的真实性，也使法官的内心确信更为坚实。

　　综上，与传统创作载体相比，博客是借助专用技术和工具、在网络上进行作品创作与传播的形式，具有独创性的博客作品是创作者智力成果的反映，作者对其博客作品依法享有著作权。涉案博客已证明为原告所有，原告以其博客和邮件相互印证，可以证明涉案作品的创作发表时间和内容。加之目前没有相反证据证明涉案博客曾被修改，故应对博客内容的真实性予以确认。涉案博客作为原告所选择的创作载体，记载了原告创作涉案作品的时间和具体内容，因此原告对其创作的涉案作品享有著作权。

　　二、两被告是否侵犯原告著作权

　　被告珠海出版社未经原告许可，未给原告署名，在涉案图书中使用了涉案作品，侵犯了原告享有的著作权中的署名权、复制权和发行权。被告王府井书店销售涉案图书，连带侵犯了原告的发行权。至于二被告因其侵权行为需要承担什么形式以及多大程度的法律责任，本案具有自身特点：

　　第一，被告对其署名错误可部分免责。

　　目前，对仓央嘉措作品的争议和误读较多，尤其是针对包括《见》文在内的几个流传较广的作品争议更多。例如，与涉案图书同期出版的另一本图书《世间最美丽的情郎——六世达赖仓央嘉措的情与诗》中，就专门列举了四首被民间误传为仓央嘉措情诗的作品，并且都是流传甚广、深受喜爱的作品，如“那一天，我闭目在经殿香雾中，蓦然听见，你颂经中的真言……”，另一首“第一最好不相见，如此便可不相恋……”等等。其中，被列为仿作之一的就是本案所涉及的《见与不见》。与此同时，读者无论是徜徉于书店还是网上，更不难发现诸多版本的“仓央嘉措情诗”，《见与不见》往往被收入其中，并被看作是仓央嘉措的代表作之一。在这一背景下，受众广泛的文摘类杂志《读者》都不免将涉案作品署名为仓央嘉措，那么涉案图书出现署名错误应当说确有其客观原因，不宜与通常情形下的侵权行为等同而论。

　　此外，涉案图书在使用《见与不见》时专门写道：“好多人疯狂迷恋这首诗，觉得这首诗中裹着浓浓的情愁。也有人说，此诗仅前两句为仓央嘉措所作，后一些则是后人在传唱中逐步增补，已经不是作者的手笔了。但，便是仅此两行文字，清浅空灵、滋润美艳，那寥寥几笔，犹如淡淡的水墨画，已勾勒出一幅绝美的绝爱图”。该文字表述证明被告珠海出版社在引用涉案作品时已尽到相应的注意义务。综观全书，在封面、扉页等显著位置，均未见对涉案作品的引用，没有以涉案作品为重点进行宣传和炒作的情节，可以认定被告珠海出版社使用涉案作品，主观上没有侵权故意，客观上尽到了合理的注意和审查义务，仅须承担停止侵权的法律责任。被告王府井书店进货渠道合法，手续齐全，尽到了合理义务，仅承担停止销售涉案图书的法律责任。

　　第二，原告自身对于澄清事实亦有懈怠和放任。

　　原告在作品产生误传后三年多的时间里，从未采取过公开声明、发送律师函等积极措施，及时澄清公众的误解，因此其对涉案作品误传的后果，自身也有一定的责任。但这一责任不是法律意义上的责任，不能因此对原告过多苛责。

　　综合以上两点认识，法院最终对原告要求珠海出版社赔礼道歉、赔偿损失及合理支出的主张，均不予支持。

　　三、博客作品著作权的司法判定思路

　　本文所介绍的案例是博客无法登录、作品无法再现的一个特例。即便在此情况下，博客作品的著作权也能如剥茧抽丝般得到确认，那么通常情况下，笔者认为，博客作品著作权的判定会相对简单和明晰些，需要具备的要件如下：

　　1.权利人要件：一是博客注册信息；二是掌握博客用户名和密码的博主或取得博主授权的人，能够登录博客，印证博主身份；三是其他能够证明博主真实身份的证明材料。以上要件主要用以判定博客权利人。

　　2.权属要件：基于电子证据瞬息万变的特点，须有记载有博客登录过程及博文内容的公证书。公证书中应有博客页面的相关截图，必要时还应附有公证过程的刻录光盘，并保证光盘封存完好。以上要件主要用以判定网络公证过程的真实性、公证内容的客观性，以及权属作品的客观性。

　　3.权属辅助要件：一是博客作品的点击、评论等在该博文之后出现，能够印证博文具体内容或与博文内容相关联的素材；二是博客网站的后台记录，用以判定博客作品自上传或者创作完成后没有修改的原始样貌。

　　当下，微博的蔓延使大量网络用户享受着“信息快餐”，而博客带给人们的则是超大的自我创作空间和存储空间，是个人欣赏、对外宣传等自我价值充分展现的便捷平台。博客作品涉诉、微博如何定性等因网络普及而引发的法律、社会问题，在不久的将来可能增多，相关法律适用不仅反映了知识产权审判实务与时俱进的现状，而且引发了将电子证据纳入证据序列等司法制度改革的呼声和思考。事实上，无论是电子证据还是其他传统证据，其证明力都不能一概而论，应当具体案件具体分析。本案就是在原告举证分散、缺乏“一锤定音”证据的情况下，通过对以博客为核心的不同电子证据的梳理和采信，确定了涉案作品的权利归属，并在把握案件审理结果时，结合原告的起诉意图、被告的侵权表现、涉案作品的广泛流传性等诸多因素，从判案的法律效果和社会效果综合考量，最终确定了原告享有著作权但不获赔、被告侵权但可部分免责的基本思路，使原告的根本诉求得到支持，被告的侵权责任得到减免，判决结果最终获得各方当事人的认同，实现了息诉服判的根本目的。

　　（作者单位：北京市东城区人民法院）

　　附：《见与不见》

　　你见　或者不见我

　　我就在那里

　　不悲不喜

　　你念　或者不念我

　　情就在那里

　　不来不去

　　你爱　或者不爱我

　　爱就在那里

　　不增不减

　　你跟　或者不跟我

　　我的手就在你手里

　　不舍不弃

　　来我的怀里

　　或者

　　让我住进你的心里

　　默然　相爱

　　寂静　欢喜