《侵权责任法》医疗损害责任规定若干问题探析

《侵权责任法》第7章对医疗损害责任作了专章规定，该章坚持平衡保护患者和医疗机构合法权益的原则，坚持有利于医学科学发展的原则，对医疗损害责任的归责原则、医疗机构的告知义务、医疗产品缺陷责任、医疗机构保管病历义务、患者隐私权保护、过度诊疗等问题作出了明确规定，这些规定在《侵权责任法》实施后需要得到很好的落实，也是法院审理医疗损害赔偿案件的基本依据。由于有些规定跟现行法律、行政法规、司法解释不一致，有些是新的规定，审判实践中需要很好地加以理解和适用。

　　一、关于医疗损害侵权责任的归责原则问题

　　（一）一般情况下的过错责任原则

　　《侵权责任法》第54条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”本条明确了医疗损害责任的过错责任原则。过错责任是指造成损害并不必然承担赔偿责任，必须要看行为人是否有过错，有过错有责任，无过错无责任。在过错责任原则中，通常由受害人证明行为人是否有过错。

　　（二）三种情形下的过错推定责任原则

　　根据《侵权责任法》第54条的规定，一般情况下，医疗损害责任是过错责任原则，但由于医疗机构具备专业知识和技术手段，掌握相关的证据材料，具有较强的证据能力，患者则处于相对弱势地位。依据举证责任分配的一般规则，患者证明医务人员存在过错比较困难，患者往往因举证不能而无法获得相应的赔偿。为了平衡医患双方的利益，《侵权责任法》第58条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料”。以上三种情形下，实行过错推定。过错推定是指根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。

　　（三）医疗机构不承担责任的三种情形

　　医疗行为具有探索性、特异性和专业性等特点，医疗行为豁免制度是医生履行职务的现实需要，是医学科学发展的需要，也是社会公共利益的需要。《侵权责任法》第60条第1款规定：“患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：（一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；（二）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；（三）限于当时的医疗水平难以诊疗。”这是对《侵权责任法》第3章“不承担责任和减轻责任的情形”的细化规定。需要注意的是，由于医疗损害责任一般原则是过错责任原则，所以《侵权责任法》第3章“不承担责任和减轻责任的情形”中的免责和减责事由同样适用于医疗损害责任，因此第60条第1款没有规定，但符合第3章规定条件的，医疗机构仍然可以免责或减责，比如不可抗力。

　　（四）举证责任的分配

　　举证责任涉及过错和因果关系两个方面。《民法通则》和《侵权责任法》虽然没有对因果关系作出直接规定，但在司法实践中因果关系的重要性从来没有动摇过。一般来说，过错和因果关系的举证责任是捆绑在一起的。根据《侵权责任法》第54条的规定，医疗损害责任在一般情况下实行过错责任原则，因此过错和因果关系都要由患者来举证。在第58条第一项情形下，患者仍然要首先举证证明诊疗活动违反法律、行政法规、规章以及有关诊疗规范的规定。最高人民法院2001年制定的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据规定》）第4条第1款第8项规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，医疗机构要对医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。可见《侵权责任法》在医疗损害侵权举证责任方面的规定与《民事证据规定》的规定和实践不一致。一般来说，医疗机构过错十分清楚，具有一般医学科学知识的人都可以确信医疗机构存在过错的，人民法院可以直接认定，举证责任的分配在这类案件中不会产生什么问题。但大多数情况下，医疗机构是否具有过错是有争议的，在司法实践中就需要专业机构进行鉴定。由于举证责任主体的变化，患者原则上要承担第一次鉴定费用。因为举证责任在患者，患者就有申请鉴定的义务，如果不申请鉴定，有可能要承担举证不能的法律后果。医疗机构对第一次鉴定结论不服，申请重新鉴定的，鉴定费用原则上由申请人承担。另外，在鉴定得不出结论的情况下，患者要承担举证不能的不利法律后果。如果经鉴定无法得出医疗机构违反法律、行政法规、规章以及有关诊疗规范的规定，由于法律上将举证责任分配给患者，此时患者要承担举证不能的不利后果。笔者认为，《侵权责任法》实施后，审理案件应当严格按照《侵权责任法》的规定，对与其相冲突的规定最高法院应适时进行清理。

　　二、关于医疗损害赔偿项目和赔偿标准的法律适用问题

　　医疗损害赔偿项目和赔偿标准法律适用的二元化是当前医疗损害赔偿审判实践中最棘手的问题。有的法院适用《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》），有的适用《民法通则》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。由于《条例》规定的赔偿范围比较窄、标准比较低，所以就出现了医院过错较重，患者损失较大，由于鉴定为医疗事故，按照《条例》的规定赔偿额比较低；而医方过错较轻，患者损害较小，不构成医疗事故但有医疗过错，适用《解释》的规定反而赔偿额更高。患者的人身权利遭受医疗过错行为同等损害，却不是同等赔偿，破坏了国家法制的统一，影响了法律的权威性和严肃性。

　　《侵权责任法》虽然没有明确规定医疗损害赔偿范围和标准，但不明确规定就是说医疗损害赔偿范围和标准没有特别规定，与其他侵权类型完全一样。《侵权责任法》解决了司法实践中赔偿标准二元化问题，不再区分医疗事故与非医疗事故。因此，人民法院在审理医疗损害赔偿案件时，应统一适用《侵权责任法》关于赔偿范围和标准的规定。也就是按照《侵权责任法》第16条的规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。

　　三、关于根据过错程度和原因力大小确定医疗机构责任以及医疗机构的替代责任问题

　　在医疗损害责任侵权案件中，往往存在多因一果的情况。如医院在实施腿部夹板固定术中有过错，同时患者不听医嘱坚持术后剧烈活动，那么患者二次损害既有诊疗行为过错导致，也有患者本身的过错导致，属于多因一果。在此，该患者的行为与医院的行为均为原因，共同导致了某乙的损害后果。在多因一果的案件中，数人的行为分别对损害结果的发生起不同的作用。各行为对损害结果所起作用大小不同，其“原因力”就不一样。原因力理论适用于多因情况下各行为人侵权责任份额的承担或赔偿义务人与受害人之间对损害后果的分担。一般说来，其行为原因力大的，承担更多的赔偿份额，反之则承担较少的赔偿份额。比较行为人行为的原因力通常与比较当事人之间的过错结合运用，以最后确定责任分配。由于在医疗损害侵权案件中，患者的损害完全是医疗机构的诊疗行为导致的情况相对较少，患者损害后果的发生往往都有病情的原因和患者自身的原因，因此，在责任承担中要充分考虑原因力的比例和过错的大小，合理确定医疗机构的责任。实践中，只要认定医疗机构存在过错，不分析过错程度和原因力大小，一概让医疗机构承担所有损害责任的做法是不足取的。

　　在医疗侵权案件中，直接加害人往往是医务人员，而承担赔偿责任的主体则是该医务人员所属的医疗机构，这与《侵权责任法》第34条规定的用人单位的工作人员因工作造成他人损害由用人单位承担侵权责任的规定是一致的。只有个体开业的医务人员才对自己的侵害行为所造成的损害承担赔偿责任。因此，医疗机构对其医务人员所造成的损害承担的是一种替代责任。医疗机构不得以“无选人不当之过错”或“已尽监督职责”为由而推卸损害赔偿责任。至于医疗机构承担损害赔偿责任后，能否向有过错的医务人员追偿，《侵权责任法》没有作明确规定。我们认为，一般要分两种情况：一是有约定按约定。有些医院对科室以及医务人员的责任有明确的规定，只要这些规定和约定没有违反法律的禁止性规定，法院应尊重医院的规定和当事人之间的约定。二是如果没有约定，对于有故意或者重大过失的医务人员，医疗机构可以行使追偿权。

　　四、关于医疗机构的告知义务和患者知情权保护问题

　　根据《侵权责任法》第55条的规定，医疗机构履行告知义务的范围分为两种情况：一是在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施；二是在需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的情形下，应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意。

　　在侵害患者知情权的情况下，不是医疗机构都要承担赔偿责任，必须要有损害的事实。尽管对知情权的侵害本身也是一种损害，但是《侵权责任法》要求的损害是物质损害和精神损害，如果患者不能举证损害的事实，医疗机构也不承担损害赔偿责任。

　　需要注意的是，知情同意书是医疗机构的重要医学文书，是医疗诉讼中医务人员是否依法履行告知义务的主要证据。但患者签署了知情同意书，并不意味着医疗机构当然免责，知情同意书仅仅是医疗机构是否依法履行告知义务的证明，而且医疗机构是否充分恰当地履行了告知义务，还要审查知情同意书记载的内容及其他相关证据。如果医疗行为存在过错，医疗机构不能免除责任。即使在知情同意书上有免除医疗机构责任的条款，按照《合同法》第53条的规定，该条款也是无效条款。

　　五、关于医务人员的注意义务问题

　　医务人员的注意义务是医务人员最基本的义务，要求医务人员在为患者提供医疗服务的过程中，积极履行其应尽的职责，对患者尽到最善良的谨慎和关心，从而保护患者的生命健康不受医疗容许性危险以外的侵害。医务人员的注意义务也是医疗过失的判断依据。根据《侵权责任法》第57条的规定，医务人员在诊疗活动中应尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务。《侵权责任法》突出强调了判断注意义务的时间性标准，在实践中，还要结合医疗机构所在的地域和医疗机构的等级等因素。我国医疗机构分三级十等，一般情况下，级别越高，挂号费、服务费等收费越高，公众和医疗职业规范对医院和医生的要求就越高。不同等级的医疗机构的资质和医疗水平是存在很大差距的，在判断注意义务时，要考虑医疗机构的等级等因素。

　　六、因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷或者输入不合格的血液导致患者损害的责任承担问题

　　根据《侵权责任法》第59条的规定，因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。所以在此类案件中，如果药品、消毒药剂、医疗器械有缺陷或者输入的血液不合格，只要患者向医疗机构提出赔偿请求，医疗机构就应承担产品质量责任。如果医疗机构没有过错并已尽到应尽注意义务，在向患者承担赔偿责任之后，可以向药品、消毒药剂、医疗器械生产者或者血液提供机构追偿，药品、消毒药剂、医疗器械生产者或者血液提供机构承担最终责任。

　　需要注意的是医疗机构对药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷或者输入不合格的血液造成患者损害承担责任的基本法理是医疗机构处于销售者的地位，因为一般情况下，患者都是在医生开出药方后，在医院购买药品。医院在销售药品时原则上都是加价销售，此时，医疗机构实际上处于销售者的地位，因此需要承担销售者的责任。但在药品、消毒药剂、医疗器械由患者自己购买、医疗机构又没有过错的情况下，医疗机构不应承担产品质量责任。特别是随着医改的推进，医药分家，让医疗机构承担因药品、消毒药剂、医疗器械缺陷造成的损害，是不公平的，也没有法理依据。当然，如果患者自行购买的药品、消毒药剂、医疗器械有缺陷导致损害，同时医疗机构的诊疗行为也有过错的，应当按照各自的过错大小，承担相应的责任。如植入钢板固定股骨手术，患者自行购买的钢板有质量问题，同时医疗机构在植入手术时也有过错，那么按照各自过错和原因力的大小承担相应的责任。

　　七、关于息者查阅、复制病历资料的权利问题

　　医疗机构及其医务人员有义务妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。患者要求查阅、复制病历资料的，医疗机构应当提供。实践中有争议的是会诊记录等主观性病历资料患者是否可以查阅、复制。笔者认为，在疾病的抢救、治疗过程中，特别是针对疑难病症，医务人员要各抒己见，如果不加限制地查阅复制，会影响医生发表意见的积极性。但在发生医疗纠纷需要鉴定时，主观性病历资料需要作为鉴定材料由医疗机构提交给鉴定机构，从而有利于查明原因、确定责任。

　　需要指出的是，根据物权法理论，物质形态意义上的病历资料的所有权应当归属于医疗机构。首先，医疗机构使用自己的纸张、病历册、电脑制作病历资料，且实际占有并使用着病历资料。即使在极个别情形下，医生使用患者或他人所提供的纸张进行记录，由于其记录行为将原先的纸张变成了记载重要信息的病历资料、且后者的价值明显超越前者的价值，根据加工物所增的价值明显超过材料的价值加工人取得加工物所有权的加工添附理论，作为加工人的医疗机构依法律获得病历资料的所有权。其次，《医疗机构管理实施条例》第53条规定，门诊病历和住院病历的保存期限分别为15年和30年，即医疗机构只能处分保存期限已届满的病历。这项规定间接印证了医疗机构对物质形态意义上的病历资料享有处分权。明确病历资料的所有权，能够更好地发挥病历资料的社会价值，尤其在公共卫生安全、医学研究和教学方面的重要价值。

　　八、关于如何对待有问题病历资料的问题

　　当前在病历中存在的主要问题有：篡改病历，后补病历，夹杂其他患者的病历，检查结果无依据，对医疗行为未予记录，涂改不符合规定，记录时间有误，病历记录与实际情况不符，病历内容不全，非医护人员制作病历，病历中有相互矛盾的内容，签名不规范等问题。对于这些问题病历，患者提出异议的，法院要根据不同情况采取以下三种不同的处理方法。第一，对不能成立的异议不予采信。在医疗纠纷案件中对病历的异议要提供相应的证据，属于患者一方应承担的举证责任，如其不能提供相应的证据，就要承担不利后果。比如，患者提出病历中患者的签字非患者本人所写，但不提出笔迹鉴定或在法院确定要进行笔迹鉴定后却拒绝预交鉴定费，那么由于患者没有完成举证导致其异议不能成立。第二，异议成立从而否定所对应病历的真实性。即异议对应的病历不能作为鉴定的依据，医疗机构需要承担因不能鉴定而导致的不利的法律后果。比如夹杂其他患者病历的问题，患者甲的病历中出现了患者乙的病历，显然患者乙的病历不能成为鉴定依据。再如，病历中药品的使用时间发生在患者死亡后，如果医疗机构不能对该记录属于笔误向法庭提供相应的证据，那么对于该药使用所记录的病历就不能成为鉴定的依据。如果关于医疗机构伪造、篡改病历的异议成立，直接推定医疗机构存在过错。第三，异议成立但并不直接否定病历的真实性。这是异议成立后对病历处理的主要方式。之所以这样处理，法院考虑到医学的专业性和医疗行为的现状。如病历书写不符合涂改要求，如实习生制作病历又无相关医护人员审阅等，异议肯定成立，但不能简单地否认相关病历的真实性，特别是相关病历中所涉的诊断可以得到无问题病历的印证。对此类病历，法院一般应把病历中存在的问题告知鉴定机构，再由鉴定机构从医学专业角度确定病历所对应的医疗行为是否得当。如果医疗行为本身没有过错，那么医疗机构只应承担管理责任。当医疗行为存在过错并对患者造成损害时，医疗机构才承担损害赔偿责任，而病历中所存在的问题将导致医疗机构的过错加大、责任比例增加。

　　九、关于医疗机构侵害患者隐私权的问题

　　和其它行业相比，医疗行业更容易涉及到患者的一些隐私。无论是中医还是西医，都少不了对病人肢体以及器官的接触和检查，都不可避免的要涉及到患者的一些不想为他人所知的信息，比如病情起因、既往病史、家族病史、病理生理上的缺陷等等。医务人员对基于其职责和诊疗需要在知情权范围内获悉的患者个人隐私，负有特定的保密义务，不得对他人泄露。泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料及有关资料，造成患者损害的，应当承担侵权责任。根据相关法律的规定，侵犯隐私权承担的民事责任主要包括停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失（包括精神损害赔偿）。当然患者的隐私权并不是不受限制的，一般来说要受到公共利益的限制。比如传染病、职业病以及一些可能涉及刑事犯罪的伤病情，医疗单位不应当以保护隐私的名义帮助患者隐瞒相关病情。为保护社会公共利益和公共安全，国家可以且应当采取干预措施。如我国《传染病防治法》规定：任何人发现传染病人或者疑似传染病人时，都应当及时报告，不得隐瞒或者授意他人隐瞒；有关卫生行政部门应当及时地如实通报和公布疫情。这些规定表明，社会利益高于个人利益，为公共利益而公开患者的疾病资料，不构成侵权。

　　十、关于医疗机构过度检查问题

　　过度检查可以分为两种：一是本来不需要检查，却要求患者检查。二是本来可以采用简单诊疗技术检查，却用复杂、成本高的诊疗技术检查。例如，本来可以做简单的X光检查，医生却给做了CT，而能做CT却做了核磁共振。过度地使用医疗手段，不仅威胁到患者的治疗，也浪费大量的医疗资源，更重要的是带来了广大患者对医院的不信任。过度检查是“以药养医”、“以检养医”的结果，也是“防御性治疗”的表现。因患者病情的不确定性、医生经验及知识水平的差异、治疗方案的多元化等原因，对患者的检查何为过度、何为适度，难有确定划一的标准。一般认为，适度医疗是优质、便捷、可承受性的医疗活动，是医方根据医疗合同约定或法律规定，从社会经济发展水平出发，以现有技术、水平实施的符合疾病诊断治疗实际需要的医疗活动。区分过度诊疗还是适度诊疗，相对客观的标准就是是否符合诊疗规范。适度医疗和过度医疗并没有一个明确的界限，对其认定十分困难，需要有专业的医疗鉴定机构予以鉴定确认。过度检查致人损害的，患者可依据《侵权责任法》要求医疗机构承担赔偿责任。过度检查的赔偿，应当将因过度检查增加的患者经济负担和因过度检查行为给患者造成的额外的人身损害与治疗原发疾病的费用区别开来。

　　十一、关于医疗过错鉴定问题

　　医疗过错鉴定在医疗损害赔偿案件中具有举足轻重的作用，因为医疗纠纷案件具有高度的专业性，而法官一般不具有可以判断医疗行为是否存在过错的能力，由具有专业知识的专家进行医疗过错鉴定是目前判决结案的医疗纠纷案件几乎必经的程序。从审判结果来看，在很大程度上，鉴定结论决定了案件的结果。目前，存在医疗事故技术鉴定和医疗过错司法鉴定两套体制。这两套鉴定体制，各有利弊。医疗事故技术鉴定的科学性，法院比较认同，但由于医院、卫生行政部门与医学会的特殊关系，鉴定人员又都是同行，就出现了“医医相护”的嫌疑，患方对医疗事故技术鉴定人员的中立性以及鉴定结论的公正性存在不同程度的不信任。医疗事故技术鉴定人员不出庭质证，鉴定人员对错误的鉴定结论也没有法律责任方面的规定，更加加剧了患者的不信任。司法鉴定的中立性不成问题，但其专业性，法院比较难以接受。这一现象的存在，使得本来就比较复杂的医疗侵权诉讼更加复杂化。实践中，围绕着要不要鉴定、由谁鉴定、是否重新鉴定等问题成为纠纷双方热烈争论的焦点。为此，审理期限一拖再拖。打医疗官司期限长，主要就长在鉴定这个环节。我们认为，医疗过错鉴定问题迫切需要解决。但十分遗憾的是，由于鉴定体制等种种原因，《侵权责任法》没有对医疗过错鉴定问题作出规定。我们考虑，从有利于医疗损害赔偿纠纷的处理出发，应当建立由医学会和司法鉴定行政管理部门共同参与的统一的医疗过错鉴定体制。具体来说，鉴定的组织由医学会进行，鉴定人员由医学会推荐，资质由司法鉴定管理部门授予，司法鉴定管理部门建立医疗过错鉴定专家库，鉴定人员不必在司法鉴定机构专职执业，鉴定人员接受司法鉴定管理部门和医学会的监督管理，承担相应的法律责任。这种由医学会和司法鉴定行政管理部门共同参与的统一的医疗过错鉴定体制能够解决医疗过错鉴定的科学性和中立性问题，也避免了大量重复鉴定，拖延审理期限等现象。建立统一的鉴定体制后，要规范医疗过错鉴定程序，明确鉴定书的内容。鉴定书的格式要规范，语言要准确、严谨。鉴定书应当包括以下内容：医疗行为是否违反医疗卫生管理法律、行政法规、诊疗护理技术操作规范、常规；医疗过失行为与人身损害后果之间是否存在因果关系；医疗过错行为在损害结果中的责任比例等。同时要明确鉴定人出庭作证义务，完善鉴定结论的质证程序等等。

　　十二、关于医疗损害侵权案件案由问题

　　2001年最高人民法院颁布的《民事案件案由规定（试行）》就医疗纠纷规定了两类案由：医疗事故损害赔偿纠纷和医疗服务合同纠纷。医疗事故损害赔偿纠纷案由的确定依据是《条例》。这个案由未能完全体现医疗纠纷民事责任的性质，随着人们认识的提高和法律规定的改变，案由也要作适当的调整。根据《侵权责任法》的规定，在医疗侵权民事责任中不再使用医疗事故的概念。2008年最高人民法院已经发布了《民事案件案由规定》，将原来的医疗事故损害赔偿纠纷改变为医疗损害赔偿纠纷，这个案由符合《侵权责任法》的规定。随着医疗体制改革的深入，医疗体制进一步多样化，私立医院大量存在，公益性医院中的特色服务也广泛存在，在私立医院和特色服务中，许多医院和患者签订有医疗服务合同，对双方的权利与义务作了明确规定。在这类医疗服务中，当事人在诉讼中主张合同权利是完全正当和合法的。另外，实践中存在的医院追索医疗费用的纠纷，也适用医疗服务合同纠纷这个案由。根据《侵权责任法》和最高人民法院《关于民事案件案由规定》，人民法院在确定医疗纠纷案件案由时，应严格使用医疗损害赔偿纠纷和医疗服务合同纠纷这两个案由。

　　民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。当事人的主张是确定案由的唯一原因，这也是当事人在民事诉讼中行使处分权的表现，因此，法院原则上不能依职权改变案由。但在审判实践中，当事人由于法律知识欠缺，在起诉时，确定的案由往往不可能完全正确，需要随着案件审理的深入，才能使诉争的法律关系逐渐明了。这就需要重新确定符合诉讼关系的案由。出现这种情况，法院应行使释明权，在法院行使释明权后，原告依然不申请改变案由，法院则应按照原案由继续审理，适用与该案由相适应的法律。由于《民事案件案由规定》将与有关医疗赔偿案件的案由确定为医疗损害赔偿纠纷和医疗服务合同纠纷，所以原告要么选择医疗损害赔偿纠纷，要么选择医疗服务合同纠纷。如果原告选择医疗损害赔偿纠纷，那么法院适用《侵权责任法》审理；如果原告选择医疗服务合同纠纷，那么法院适用《合同法》审理。由于侵权责任和合同责任在时效、举证责任、损害赔偿额计算等方面的不同，原告要承受因自己选择案由而产生的相应后果。