论通过刑法减轻控方责任
　　兼及刑法与刑事诉讼法的协调

【摘要】立法上通过刑法和刑法解释对举证责任的转移、倒置、减轻等例外规定，减轻了控方的举证责任、说服责任，符合司法规律，具有合理性，促进了刑法和刑事诉讼法、刑法解释和司法运作的有效衔接，以切实、周延地保护法益，实现刑罚功能，实现诉讼效率和诉讼便利性。
　　【关键词】证明责任；倒置；转移；刑事立法
　　一、为什么要适度减轻控方责任

　　（一）刑事诉讼中的控方责任

　　众所周知，刑法规范的适用必须建立在一个基本的假定基础上：实施符合构成要件行为的人，其行为的违法性和责任都是具备的。缺乏该假定，刑事诉讼的推进就是难以想象的。如果行为人要否认违法性和责任，进行合法性辩护，必须有相应的证据加以证明。在这一点上，无论是大陆法系、英美法系以及我国刑法理论中，都概莫能外。被告人辩护的核心是说明某些貌似犯罪的情形事实上应当以无罪处理，这就涉及证明责任究竟由谁承担的问题。

　　证明责任，是指公诉方和辩护方在审判中向法庭提供证据证明其所主张的案件事实，借以争取裁判者认同的责任。在刑事诉讼中，证明责任概念饱受争议。本文采纳刑事诉讼法学界通常的观点，认为证明责任包括举证责任（提供证据的责任）和说服责任{1}。举证责任是就事实主张提供证据，以使法庭相信该事实存在的责任，又称证据提出责任。举证责任主要由控方承担，通常表现为当庭举证，即公诉人在法庭上以证明起诉书指控的犯罪事实为目的，将有关的证明材料向法庭出示、宣读、播放，它是追究被告人刑事责任的前提和基础。当然，被告人在否认指控，进行有关违法阻却、责任阻却、未成年等辩解的场合，其承担相应的提供证据的责任。说服责任是指在整个诉讼过程中，提出证据证明主张事实之各个要素并使裁判者相信该事实存在的责任，该责任总是由控方承担，即控方为保证法院做出对被告人有罪的判决，必须充分论证己方观点，并随时反驳辩方的证据和观点[1]。

　　证明责任中举证责任和说服责任的区别在于：举证责任可以在控方和被告人之间转移；举证责任对应的可以是特定的案件事实，也可以是某个案件事实的某一方面（比如主体不合格）；举证责任的证明标准因不同的当事人而异：对控方而言，由于其在总体上必须将案件事实证明到排除合理怀疑的程度，所以对其证明要求较高，对被告人而言，则只需要对控方所主张的事实提出合理怀疑即可。说服责任只能由控方承担；其对应的是整个案件事实；说服责任对应的证明标准是排除合理怀疑{2}。

　　上述分析表明，在刑事诉讼中，控方承担极其繁重的证明责任：包括几乎全部的提供证据的责任（举证责任）和所有的说服责任，其必须对证据的有效性、合法性和关联性进行充分论证，必须提出相当可靠的证据来证明待证事实，使证据链条丝丝入扣，以排除裁判者的合理怀疑。而被告人由于不承担说服责任，其提出的证据只要和案件事实存在一定关联即可，对该证据的反驳，要求控方提出更为充分的证据并竭力说服裁判者，否则就可能承担对己方极为不利的后果。

　　（二）适度减轻控方责任的理由

　　1．犯罪浪潮要求对控方举证的任务进行分级。

　　在当代中国，虽然犯罪在总体上得到有效控制，但是犯罪总量居高不下，重大、恶性案件不断发生，犯罪浪潮没有得到有效控制，控方任务艰巨，随时处于工作紧张状态。在这种情况下，对控方举证的任务进行分级，将绝大多数案件的证明责任完全赋予控方，但同时注意将某些案件的证明责任赋予被告人，并在解释某些犯罪的成立要件时，减轻控方的说服责任，就是需要考虑的问题。

　　2．保护法益的客观需要。

　　客观上，某些行为导致了法益侵害结果，需要用刑法加以处罚，但是在证明上确实存在困难。此时，如果对这些犯罪不处理，又违反国民的法情感，为此，考虑刑法处理结论的合理性，考虑公众对刑法的认同感和可接受程度，对某些犯罪降低证明要求，或者要求被告人承担部分举证责任或者说服责任，就是理所当然的。

　　3．中国法治建设进程的特殊性。

　　中国法治建设的过程是一个渐进的过程，控方整体上处于强势地位。但是，问题的另一方面是控方工作人员的整体素质和司法能力都有待提高，在犯罪形势严峻之时，要求控方履行全部证明责任；或者降低控方地位，仅仅将其作为与被告人地位完全平等的当事人看待，将诉讼模式全面转向当事人主义，一旦控方没有履行全部举证责任就要求其接受败诉结局，似乎在司法改革问题上操之过急。

　　4．人类认识的局限性。

　　受技术条件以及人的主观能动性的限制，控方司法人员在刑事诉讼中收集、提供证据方面，必然面临很多难以克服的困难。为此，在被告人具有更高的接触证据的方便程度，证据本身容易毁损，控方绝对难以接触证据之时，在法律上预先假定某种不利于被告人的结论，如果其对该结论有异议，试图反驳该结论，并摆脱司法追究，就必须提出相反的证据加以证明，就是有必要的。另外，有的事情发生的概率较高，基于保护法益的考虑，预先假定行为人是必须承担刑事责任的人，从而减轻控方证明责任，也是在情理之中的事情{3}。所以，在特殊情况下，考虑诉讼规律，赋予被告人举证责任，适当降低控方证明责任，对于实现刑罚功能，实现诉讼效率和诉讼便利性都有重要意义。

　　在本文中，笔者将举证责任转移、证明责任倒置、控方说服责任降低的情况，统称为控方证明责任的减轻。

　　二、刑法立法与控方举证责任的减轻

　　（一）中国刑法中控方举证责任降低的情形

　　1．举证责任转移。

　　在刑事诉讼中，由于控方承担指控犯罪的职能，所以其负有举证责任和说服责任。在举证责任转移的场合，提出证据的责任首先由控方承担，但被告人进行辩护时，举证责任转移到被告人一方。

　　举证责任转移的情况，主要包括违法阻却事由和免责事由两种情况。违法阻却事由包括正当防卫、紧急避险、被害人承诺等情况。在这些场合，行为表面上符合构成要件，但由于需要保护的法益不存在，或者行为的法益侵害性较小，刑事违法性不存在。免责事由包括未成年、精神病等情形，被告人不满14周岁的，不负刑事责任；已满14周岁不满16周岁的，对特定八种危害行为之外的行为不负刑事责任；精神病人在不能辨认、不能控制自己的行为性质时实施的危害行为，不负刑事责任。因此，违法阻却事由和免责事由都是被告人进行无罪辩护的理由。在免责的场合，行为客观上具有违法性，只是由于特殊原因不能追究刑事责任，被告人一方应当承担较大的举证责任。正当防卫、紧急避险等违法阻却事由客观上不存在法益侵害性，在有的场合还有利于社会，属于合法行为，从性质上看是法律并不反对的行为，所以，被告人通常承担较小的证明责任。当然，也有学者认为，在违法阻却的情形中，行为人能够认识自己行为的性质，因此应当承担较大的证明责任{4}。此外，对于意外事件、不可抗力，也要求被告人承担较大的证明责任。

　　有的人可能会认为，在刑事诉讼中，控方本身就需要收集被告人无罪的证据，所以在违法阻却或者免责的场合都谈不上有举证责任降低的问题。这种观点混淆了控方移送证据的范围和举证的范围，因此并不妥当。《刑事诉讼法》第四十三条规定，审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。那么，控方收集证据的范围就应当包括证明有罪和罪重的证据，也应当包括证明无罪或罪轻的证据，这些证据也应当在适当的时候移送给审判机关。但是，由于控方承担的指控犯罪的诉讼职能决定了控方证据的运用必须围绕控诉主张来展开，这就决定了控方在出庭支持公诉时的举证范围只能包括证明被告人有罪、罪重或者罪轻的责任，而无证明被告人无罪的责任{5}。这足以说明，证据收集责任、证据移送责任和证据提出责任（举证责任）所指向的范围并不完全相同，在庭审过程中，证明被告人无罪的证据提出责任只应当由被告人一方承担。

　　在举证责任转移的场合，被告人承担举证责任，但这些责任具有以下特点：(1)被告人的举证责任属于有限责任，只需要证明该事实存在的可能性大于不可能的程度，达到使裁判者对不利于被告人的证据产生合理怀疑即可；(2)被告人承担提出证据的责任，但自始至终不承担说服责任；(3)被告人具有是否举证的选择权，其可以举证，也可以不举证，法律不强迫被告人举证。被告人不举证并不必然带来于己不利的后果，如果控方的举证和说服责任履行不充分，裁判者从中看出破绽，仍然可能得出被告人系正当防卫、紧急避险从而不成立犯罪的结论。

　　2．证明责任倒置。

　　举证责任转移是控方先承担提出证据的责任，在被告人进行辩护时，举证责任从控方转移到被告人一方，但此时被告人并不承担说服责任。所以，举证责任转移并不带来说服责任的转移。

　　举证责任倒置则属于另外的情形：控方先只要履行了程度并不特别高的举证责任和说服责任，证明责任就全部转移给被告人，即被告人要承担程度较高的举证责任，同时要例外地承担说服责任。

　　换言之，如果被告人不履行举证责任和说服责任，就一定会有不利后果的场合，属于举证责任倒置。但做出辩解，而不履行举证责任，并不一定会有不利后果的场合，就属于举证责任倒置[2]。

　　(1)巨额财产来源不明罪。

　　巨额财产来源不明罪在客观方面表现为行为人的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大，在有关机关要求行为人说明来源时，行为人不能说明其合法来源的行为。行为人不能说明合法来源，是指行为人没有证据证实其差额部分属于合法收入，其中包括拒不说明财产的来源。一般认为，这一规定是对举证责任和说服责任的例外规定，属于举证责任倒置，因为行为人拥有巨额财产，一旦本人说明了其合法来源的，就不能认定为犯罪；如果说明了其非法来源，并查证属实的，就按其行为性质认定犯罪，不能认定为本罪。

　　将本罪作为举证责任倒置的情况看待，应当说是有道理的。控方欲证明被告人犯罪，必须提出其拥有巨额财产的相关证据。由于刑法的特殊规定，被告人一方负有“说明其来源是合法的”义务，这里的说明义务本身就属于一种独立的诉讼主张，被告人应该对财产来源合法性的辩解提供充足的证据加以证明，然后再由控方提出充足的证据证明其说明不实，控方无需证明该财产的确实来源。这种由推定财产来源不合法所确立的举证责任倒置，是基于应对国家工作人员职务犯罪的特殊需要，是在对这类犯罪确实难以证实的情况下权衡利弊做出的合理选择。有人认为，在涉及巨额财产来源不明的诉讼中，被告人一方所要做的仅仅是说明其巨额财产的来源，被告人一方仅负有法律规定的说明义务，不需要举出相关证据，不需要负担举证责任，相应的举证责任仍然在于控方。但是，需要注意的是：被告人要说明自己财产来源的合法性，单纯提出主张是不够的，其所需要做的，远比提出主张要多—必须有相当充分的证据，并借助于这些证据，有效地说服法官，所以，被告人例外地同时承担举证责任和说服责任。

　　反对将巨额财产来源不明罪作为举证责任倒置的适例的观点认为，在巨额财产来源不明的场合，首先需要由控方提出证据证明被告人所拥有的巨额财产系“非法所得”，然后才由被告人举证证明其来源合法。这是举证责任分配的一种通常模式，而不是例外情况，所以不能称为举证责任倒置{6}。但是，这可能是对巨额财产来源不明罪构成特征的误解：控方只需要证明国家工作人员的财产或者支出“明显超过合法收入，差额巨大”即为全面履行了举证责任，该罪恰恰是不要求司法机关去查证财物的来源，不需要去确证其是否属于贪污、受贿还是走私所得，只需证明财产超过合法收入的现状。显而易见，如果控方能够查清财产系“非法所得”，原本就应该以其取得财物的非法手段（例如贪污或者受贿等）所对应的罪名进行起诉，而不涉及巨额财产来源不明罪的问题。

　　(2）持有型犯罪。

　　在我国刑法中，规定了大量的持有型犯罪，包括持有枪支、弹药罪，非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪，非法持有毒品罪等。持有型犯罪，都涉及举证责任倒置的问题。这里以非法持有毒品罪进行简要分析。

　　非法持有毒品罪，是指明知是毒品而非法持有，数量较大的行为。本罪在客观方面表现为违反毒品管理法规，非法持有毒品数量较大的行为。非法，是指违反国家毒品管理法规，未经主管部门批准或许可而持有毒品。凡是依法生产、使用、研究毒品的人合法持有毒品的，都是正当行为，不构成犯罪。例如，医生因治病救人的需要，为适量使用毒品而持有毒品的；经过有权机关批准从事毒品管制、毒品保管工作的；经过有权机关批准制造毒品后持有毒品或依法运输毒品的，都是合法行为，不构成非法持有毒品罪。持有，是指行为人拥有、保存、控制毒品。至于持有的毒品是自己所有还是他人赠与、祖上遗传，都对成立本罪没有影响。当然，对非法持有毒品案件，应首先尽力调查其详细的犯罪事实，如能查清行为人持有毒品是为了贩卖，或其毒品是来源于走私、制造，或代人窝藏，从事运输等犯罪事实，则应追究其相应的走私、贩卖、运输、制造毒品或窝赃等其他犯罪的刑事责任。明知是毒品而为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒过程中，虽有持有行为，但明显具有帮助他人逃避刑事追究的目的，只构成窝藏毒品罪而不构成本罪。只有在确实无法查明其犯罪动机和目的，找不到其他犯罪的证据时，才按照非法持有毒品罪定罪量刑。在非法持有毒品罪以及其他持有型犯罪中，控方首先承担举证责任，证明被告持有特定物品，并且该物品是国家禁止个人任意持有的特定物品，使裁判者相信被告人持有行为的非法性。此时，被告人必须举证说明自己的持有行为合法。在这种情况下，被告人单纯提出证据往往并不足够，还必须进一步说明自己行为的合法性之所在，所以其承担任务繁重的举证责任和说服责任。

　　所以，学者指出：“非法持有毒品罪的创立，在司法中可以减轻公诉机关的证明责任。罪名是证明的中心，持有是现存事实状态，容易被证明，发现事实就等于证明了事实……减轻证明责任有助于增加刑罚的威慑效用。”{7}事实上，根据持有特定物品的事实推定被告人有罪的情况，在国外刑法中也被肯定。例如，在德国，被告人贩卖毒品的犯罪事实被认定，控方同时举证说明被告人拥有同其收入明显不相称的大量财富，法官就推定其持有的财物也是贩卖毒品犯罪所得，被告人如果想免除处罚，就必须举证说明其财产不是来源于贩卖毒品{8}。

　　上述分析表明，证明责任倒置与前面讨论的举证责任转移有着较大的不同。举证责任转移的场合，如果辩护方不举证，只是简单提出自己是正当防卫、未成年这样的主张，就可能动摇裁判者依照控方证据进行裁判的决心，裁判者必须综合案件全部事实进行判断，不能因为被告人不举证就径直认定其有罪。但在证明倒置的情况下，被告人只是提出自己持有的物品合法，或者收入合法，而没有相应证据支持，或者没有充分说服裁判者的，裁判者完全可以直接做出对被告人不利的判决。

　　3．举证责任减轻。

　　在中国刑法中，还存在举证责任不转移，证明责任也不倒置，但举证责任减轻的情况。抽象危险犯的规定就是适例。

　　危险犯是与实害犯相对应的概念：以对法益的实际侵害作为处罚根据的犯罪，称为实害犯；以对法益发生侵害的危险作为处罚根据的犯罪，是危险犯。为防止公共危险迅速蔓延，全面地保护合法权益，我国刑法对危险犯作了较多规定，除对以危险方法危害公共安全的犯罪规定了危险犯以外，暴力危及飞行安全罪，非法出租、出借枪支罪，非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪，生产、销售有毒有害食品罪，妨害传染病防治罪等都属于危险犯的规定。在这些规定中，有的属于具体危险犯，有的属于抽象危险犯。

　　具体危险犯与抽象危险犯都是以对法益侵害的危险作为处罚根据的犯罪。但是，各自的含义以及判断标准都不相同。具体危险犯中的具体危险使法益侵害的可能具体地达到现实化的程度，这种危险属于构成要件的内容。作为构成要件，具体危险是否存在需要司法官员加以证明与确认，而不能进行某种程度的假定或者抽象，所以，具体危险是“司法认定”的危险。具体危险不是一般人的危险感觉，也不是一般人对当时情况所进行的大致判断。对具体危险的证明和判断，应当由司法官员以及其他有专门知识或专业认识能力的人，以行为当时的各种具体情况以及已经判明的因果关系为根据，认定行为是否具有发生侵害法益的可能性。例如，放火罪是具体危险犯，只有根据行为当时的具体情况（火力大小、与可燃物距离地远近等），客观地认定使对象物燃烧的行为具有公共危险时，才能成立放火罪。又如故意损坏交通工具罪是具体危险犯，拆卸一个车轮的行为一般人当然认为有危险，但是并不是所有拆卸车轮的行为都具备犯罪构成要件中所要求的具体危险，还必须进一步判断：（1)该车辆在被拆掉一个车轮后仍能行驶（至于行驶距离远近，则在所不问）;(2）这样的行驶会造成倾覆或者冲撞事故；(3)司机有可能在启动汽车前或开始正常运行时难以意识到车辆的这一缺陷；(4）该车辆正在使用期并实际投入了使用。缺乏上述任何一个条件，都不能认定为存在具体危险，只可能成立故意毁坏财物罪，而不成立本罪。

　　抽象危险犯是指行为本身包含了侵害法益的可能性而被禁止的情形。抽象危险不属于构成要件，只是认定行为可罚的实质违法根据，是立法上“假定的危险”，其危险及其程度是立法者的判断，控方只要证明危险不是想象的或臆断的（迷信犯），往往就可以促使法官认定危险的存在，该当构成要件的行为具备可罚的实质违法性。

　　这就说明，对于危险犯的证明和对于实害犯的证明并不相同。对于实害犯，控方必须证明行为的现实损害。损害有大有小，需要提出真凭实据，往往还需要进行鉴定、评估，对于控方而言，这是一项艰苦的工作。但是，对于危险犯尤其是抽象危险犯，只需要控方结合其他相关证据进行判断，然后说服法官相信自己的判断，主张行为所造成的危险和立法上的假定相符合就可以了。所以，对于抽象危险犯这种立法者推定的危险，就不需要控方像对付传统的实害犯那样开展繁琐的举证工作，在很多情况下，控方甚至只需要告诉法官自己的直觉即为已足[3]。

　　（二）国外刑法关于减轻控方责任的特别规定

　　在国外刑法中，大多存在举证责任转移，以降低控方责任的规定。这里以日本刑法所规定的“同时伤害的特例”为例加以分析。

　　在共同犯罪的场合，因为存在部分实行全部责任原则，所以，危害后果无论由共犯中的哪一个行为人构成，也无论司法机关是否能够查清结果的直接导致者，所有的共犯都要对结果承担责任。问题是并非共犯的二人同时实施暴力行为导致他人伤害的，伤害结果由谁实际造成难以判明的，如何处理？例如甲、乙、丙未经共谋偶然在同一时间和地点伤害丁，于深夜往丁的身上扔石块，其中有一块锋利的石头导致丁重伤，但该石头究竟是甲、乙，还是丙所扔难以查明，甲、乙、丙是否均应对重伤结果负责？

　　对这种同时伤害或者喧哗争斗的情形，日本刑法第207条规定行为人共同对重的结果负责，其具体规定是：“二人以上实施暴力伤害他人，在不能辨别各人暴行所造成的伤害的轻重或者不能辨认何人造成了伤害时，即使不是共同实行的，也依照共犯的规定处断。”这就是将不是共同犯罪的伤害行为实施者在立法上假定为导致重伤结果发生的共同正犯。这主要是考虑到在同时伤害的情况下，伤害结果由谁实施难以判明，如果严格贯彻刑法中的个人责任原则，就会加重控方的证明责任，增加其举证的难度，也不利于保障被害人的利益，如果谁都不对重的结果负责，必然会导致实质的不合理，所以推定各个暴力行为和重的伤害结果之间有因果关系，将举证责任从控方转移到被告人一方{9}。在这种情况下，因为被告人最容易接触证据，最清楚究竟是谁的伤害行为导致了结果的发生，如果其意欲为自己辩解，就必须举证来证明重的伤害结果是有其他伤害者所造成，迫使其履行举证责任。

　　日本刑法中“同时伤害的特例”是一种典型的立法者假定。假定是指法律要求的根据已经确定的基本事实推导出来的假定事实或者结论，除非当事人利用相反的证据进行反驳，假定的事实必须被法官所接受。虽然假定不是证据，但它是“对证据的替代”，一旦有证据确立了基本的事实，并且由这些基本的事实推导出假定的事实，那么就没有必要再出示证据证明假定的事实。这种假定对于减轻控方举证责任具有特殊意义。

　　在中国刑法中没有与“同时伤害的特例”类似的例外规定，所以罪刑法定、责任主义仍然要坚持。在同时犯的场合，究竟是谁的行为导致加重的伤害后果发生无法查明，控方举证困难的，按照不能证明就不能裁判的刑事司法原则，行为人只能对司法机关能够证明的或者轻的伤害结果承担刑事责任。为克服如此处理所带来的重伤害结果发生，但无人负责的实质上的不合理，有必要吸取日本刑法的经验，可以考虑在中国未来的立法中增设类似于“同时伤害的特例”的规定，即在二人以上实施暴力行为，但控方对究竟是何人导致他人重伤、死亡难以举证的情况下，同时实施伤害行为者均应对重的结果负责，以有效减轻控方举证责任{10}。

　　三、刑法解释与控方证明责任的降低

　　前面讨论的是在特殊情况下，通过立法方式减轻控方责任的问题。在这里需要研究的是，刑法理论在降低控方责任方面也有其发挥的余地，通过刑法解释来减少控方的举证责任、说服责任都是有可能的。

　　（一）流行病学的因果关系理论

　　关于因果关系的条件说、相当因果关系说都是以传统犯罪为研究对象的，在一般情况下，因果关系是否存在需要控方证明。但在现代化进程不断加快的20世纪，发生了大量的食品卫生、环境污染（有害物质排放、辐射扩散等）这些公害犯罪中，往往难以精确地认定因果关系，因而导致控方举证困难，不利于保护法益。例如，在某布满甲醛灰尘的工厂上班的工人普遍出现咽喉重度感染、失明、贫血等症状，控方仅仅靠医学或者自然科学的证明，要确定工人受到伤害和环境严重污染之间的关系极其困难。为此，根据流行病学上的统计方法，在经过大量观察后，如果能够确定在原因和结果之间有引起与被引起的一定可能性，就可以认定条件关系，这就是流行病学的因果关系理论。根据这种理论，符合以下五个条件，即可认定具有高度的盖然性，而判断其具有因果关系，从而降低控方证明责任，有效保护法益：(1)该因素是在发病的一定期间之前起作用的因素；(2）该因素的作用程度与患病率之间存在正相消长的关系；(3)该因素的分布消长与流行病学观察记载的流行特征并不矛盾；(4）该因素作为原因起作用，与生物学并不矛盾；(5)根据统计方法认定因果关系，并没有“超越合理怀疑”的限度。

　　流行病学的因果关系受到的最大批评是，行为和结果之间的因果联系，在自然科学上不能查明，仅根据统计方法推定因果关系存在，显然是有问题的。但是，流行病学的因果关系理论和条件说的精神实质是一致的，只要严格把握认定条件，在食品卫生、环境污染等公害犯罪不断增加的今天，流行病学的因果关系理论是有其存在必要性的。对此，学者指出，如果通过流行病学的调查证明是由于企业的行为造成了灾害结果，那么，垄断了科学知识的企业如果提不出相反的证据或者不能提出反驳意见，就可以断定掌握有关犯罪的关键知识的企业是加害者{11}。

　　（二）期待可能性理论

　　一般认为，期待可能性是独立于故意与过失的责任要素。具有故意与过失，不存在期待可能性仍然不能归责。

　　在一般情况下，具有责任能力的人，基于故意、过失，实施某一行为，通常就存在期待可能性，没有期待可能性的事态只是例外的情况，即针对那些行为人存在故意、过失，但是，以犯罪处理又明显不合理的案件适用期待可能性理论。换言之，在确认个人有故意、过失之后，只有极其个别的案件才需要再考虑是否有必要举证，利用期待可能性理论为被告人辩解，以求得实质上的合理性。所以，行为人有无期待可能性，在绝大多数案件中，都不需要特别予以考虑。但在某些特殊情况下，期待可能性的判断仍然是必要的。例如，有配偶而与他人结婚，构成刑法上的重婚罪。但因自然灾害而流落外地，为生活所迫与他人重婚的情形下，行为人明知本人有配偶，具有事实性认识；明知重婚违法，具有违法性认识；在这种情况下仍然与他人结婚，具有犯罪故意。但由于是为生活所迫而与他人重婚，缺乏期待可能性，因而没有责任。对此，不能以重婚罪论处。又如亲属间对他人犯罪的包庇，也是欠缺期待可能性；误收假币后，为减少自己的损失而使用，因为期待可能性较低，所以，处罚相对较轻。当然，期待可能性的范围不能太广，否则可能导致司法无序；在判断有无期待可能性时，需综合多种因素考虑，谨慎从事。在刑事诉讼中，提出行为人缺乏期待可能性且需加以证明的责任应在辩护方，检察官进行反驳时应提出相应的证据。由于证明期待可能性欠缺的责任在被告人，所以，这也适度减轻了控方举证的压力。

　　（三）受贿罪中“为他人谋取利益”的解释

　　在对刑法分则诸多问题的解释上，也可以通过不同解释方法的运用为控方适度减轻举证责任。

　　根据刑法第三百八十五条的规定，索取贿赂只需要国家工作人员利用职务上的便利实施成立犯罪，不要求为他人谋取利益。但收受贿赂的，只有为他人谋取利益的才成立受贿罪。传统观点认为，为他人谋取利益是受贿罪的客观要件要素，如果国家工作人员收受财物但事实上并没有为他人谋取利益的，则不成立受贿罪。至于为他人谋取的利益是否已经实现，不影响受贿罪的成立。据此，为他人谋取利益，是指客观上有为他人谋取利益的行为。这种解释存在许多问题：一方面，与认定受贿既遂的标准不相符合，人为推迟了受贿罪的既遂时间；另一方面，对控方提出了额外的证明要求，迫使控方证明行为人有为他人谋取利益的行为。

　　为此，有学者提出“为他人谋取利益”仍然是受贿罪的客观要件要素，其内容是许诺为他人谋取利益。国家工作人员在非法收受他人财物之前或者之后许诺为他人谋取利益，就在客观上形成了以权换利的约定，同时使人们产生以下认识：国家工作人员的职务行为是可以收买的，只要给予财物，就可以使国家工作人员为自己谋取各种利益。这本身就使职务行为的不可收买性受到了侵犯{12}。

　　的确，对“为他人谋取利益”不能解释为行为人客观上实施了为他人谋取利益的行为。“为他人谋取利益”从利益的实现方面看，包括意图或承诺为他人谋取利益，正在为他人谋取、尚未实际取得利益，以及已经为他人谋取的利益四种情形。同时，谋取的利益包括全部利益和只谋取到了部分利益。这样在以“为他人谋取利益”为要件的收受型受贿罪中，只要行为人有为他人谋取利益的承诺就足够了，承诺是明示的还是暗示的，还是推定可以成立的，都无关紧要。

　　这样理解符合刑法的规定：为他人谋取利益的“许诺”本身是一种行为，符合刑法将其规定为客观要件要素的表述。同时，控方无须证明行为人客观上实施了为他人谋取利益的行为，更不需要证明被告人为他人谋取利益所导致的结果，只需要结合案件其他事实，证明明示或者暗示的“为他人谋取利益”的许诺存在即为已足，这就大大减轻了控方责任。由此导致的结局是：只要被告人收受了财物，就基本上可以推定其与行贿人之间存在谋取利益的期待和许诺，被告人接受财物就成立受贿既遂，而不是待实际上为他人谋取利益之后才是既遂。如此解释刑法关于“为他人谋取利益”的规定，既对刑法所规定的客观要件要素进行了保留，同时又“虚置”了该要素，或者说大大弱化了该要素的功能，实质上使该要素成为可有可无的表述。但这种解释理论考虑了受贿罪的法益侵害性，同时考虑了适度减轻受贿这种举证极其困难的犯罪中控方的举证责任和说服责任的问题，符合司法规律，因而，具有其合理性。

　　四、余论

　　通过刑法立法和刑法解释减轻控方责任，能够在特殊案件的处理上取得较好的效果。但是，举证责任转移、证明责任倒置或者控方说服责任减轻，也可能会受到一些质疑。例如，可能有人会认为，刑法关于减轻控方责任的规定漠视被告人的人权，违背无罪推定原则，与“存疑时有利于被告”的原则发生冲突，与法律赋予控方的职责不相符合等。针对这些质疑，还有必要进一步进行解释和厘清。

　　通过刑法立法和刑法解释减轻控方证明责任，主要考虑到某些犯罪举证或者说服责任完全赋予控方，实质上有不合理的地方；对某些法益侵害性较大，但举证困难的案件不处理，违反国民的法情感，不利于增进公众对刑法的认同。具体来说：(1)因为有刑法的特别规定，所以，不会漠视被告人的人权，不违反无罪推定原则。对犯罪的惩罚，要考虑法益侵害的事实，在法益遭受侵害的情况下，如果刑法不做出反应，或者刑法规定事实上在诉讼中操作极其可能，实际上就是刑法功能的缺位。所以，刑法在被告人实施危害行为，但行为极其隐秘，控方举证可能的场合，减轻控方责任，赋予被告人举证责任或者部分说服责任，是避免刑法形同虚设的有效手段，谈不上侵犯被告人权利和有罪推定的问题。即使要将刑法的特别规定说成是有罪推定，也可以将这种推定视作合理的规定。对此，有的学者指出：“在无罪推定作为证据原则受到普遍肯定的情况下，有罪推定是不能成为一般的刑事诉讼原则和证据法原则的。但在特殊情况下，根据一定的‘基础事实’作有罪推定也不失为一种法律所允许的必要的‘例外’。”{13}当然，对刑法上减轻控方证明责任的特别规定必须给予限制。(2)与“存疑时有利于被告”的原则并不冲突。在极其特殊的情况下，强行要求被告人承担举证责任，有助于查明事实真相，以保证对案件进行公正审理。在对具体案件的审理过程中，经常会发生控、辩双方以及证人对案件基本事实作不同描述的情况，诉讼当事人出示的证据也可能截然相反，此时，为了查明事实真相，就需要设计一套合理的诉讼规则来确保案件审理过程的推进。一般而言，刑事诉讼法中所确立的通行证据规则对于绝大多数案件的处理都是适用的，但是，对于极少数案件，通行证据规则的使用会遇到障碍，所以，就有了在刑法立法中对证据规则进行变通，降低控方举证责任，或者通过刑法解释，减轻控方说服责任的做法。在这些特例中，控方基本的举证责任一般都是不能免除的，只有充足某些基本事实，同时在被告人不履行证明责任的情况下，才可以认定行为人有罪。对需要控方举证来证实的这些基本事实，不能有疑问，否则，法官仍然会做出有利于被告人的判决。所以，减轻控方证明责任与“存疑时有利于被告”的原则并不冲突。同时，需要注意的是：在解释上，对减轻控方证明责任的特别规定的适用范围，必须给予限制。例如在日本，多数说认为，同时伤害的特例是存疑时有利于被告原则的例外，因此在解释上就给予了很多限制。这种限制包括以下四点：第一，行为人的暴力行为足以造成重的伤害，这必须由控方举证。例如，在出现刀伤的情况下，控方应当证明行为人持有刀具。第二，客观上要有与共犯相类似的现象，即在不具有同时犯的暴力行为的时间、场所上的相同性或者密切联系性时，不能适用此规定。第三，对同时伤害的特例的规定，不能扩大适用于强盗致死伤、强奸致伤等情形。第四，在暴行罪的承继的共犯的场合，不能适用同时伤害的特例{14}。　(3)控方证明责任减轻的场合，其基本的举证责任仍然存在，只是适度减轻而已。在刑事诉讼过程中，行为的对象、危害结果、行为与结果之间的因果关系、其他法定事实（如时间、地点等）以及行为人的犯罪心态，都需要控方提出证据加以说明，同时针对犯罪构成存在的整体事实充分说服法官。对构成要件的基本事实，仍然要求控方证明。例如，窝藏赃物罪要求被告人明知是赃物而加以窝藏的，才构成犯罪。对明知是赃物的认定，在刑法解释上认为，可以采取推定的方法。一般来说，应根据行为人窝藏物品的时间、地点、数量、价格、品种、行为人与本犯的关系、了解程度等方面推定行为人是否明知是赃物。这种推定，事实上降低了控方的举证和说服责任。不过，即使是在推定的场合，控方仍然承担相当程度的证明责任，其责任至少包括：一是对赃物客观存在的举证；二是对赃物来源有疑问的说明。如果行为人对这两点未作任何辩解或者辩解明显不合理，则推定成立。因此，推定不是凭空臆断，而是以控方提出的证据存在为基础。(4）大多数为减轻控方责任所作的立法推定，都是一种简单的、可以用相反的证据推翻和排除的假定或者推定，而非不可反驳的假定或者推定，不具有绝对的、不可反驳的性质{15}。

　　通过刑法立法和刑法解释减轻控方证明责任，实际上是充分考虑了刑法学中的“例外规律”。刑法分则所规定的四百多个罪名中，绝大多数都要求控方承担举证责任和说服责任，这是原则；但是，有极个别的罪名要求被告人举证，或者举证责任从控方转移到被告人身上，这就是刑法上例外规定。学者指出，刑法上的例外规范源于国家控制犯罪的需要，国家需要是例外现象产生和存在的内在根据。“例外规范普遍地不断出现和转化，使刑法成为一个不断变化和改革的开放系统。因此刑法理论工作者的任务不仅是要解释刑法规范，而且要以开放性思维来研究刑法现象（不局限于法律规范），探讨刑法规律，促进刑法发展”{16}。

刑法上这些例外规定给予我们的进一步启示就是要促进刑法（包括刑法立法以及刑法解释）和刑事诉讼法的衔接。为此，有许多工作需要做：（1)刑法立法必须考虑典型性，同时要考虑在极个别的情况下根据特例立法，以切实地、周延地保护法益，通过刑法立法促进公众对刑法的认同；(2)刑法立法必须考虑刑事追诉的可行性、便利性，不能将犯罪构成要件设置得过于繁复，对犯罪追究设定过多的条件，使得刑事追诉变得不可能；(3)刑法解释必须考虑司法运作的通行做法，尊重司法程序中合理的甚至是有所变通的做法，体味司法实务的现实困难，不能人为导致刑法解释和司法运作脱节，避免单纯追求刑法解释理论的自足和完满而使得其成为完全无法操作的东西。因此，在特殊情况下，刑法解释和刑事诉讼运作之间进行必要的妥协是必须的。
　　【注释】
[1]有的学者不同意这种观点，认为证明责任、说服责任和举证责任是三个相互独立且相互区别的概念；同时，律师也承担说服责任，它要求诉讼律师表现其辩论的艺术。参见[美]乔恩．R．华尔兹：《刑事证据大全》，何家弘等译，中国人民公安大学出版社1993年版，第312页。
[2]从这个意义上说，似乎也可以把举证责任倒置称为举证责任转移的特殊情形。
[3]抽象危险是立法上推定的危险，但是在控方进行较为简单的举证之后，认定抽象危险是否存在时，法官的判断是否还需要就是有争议的问题。我认为，这种判断仍然是必要的，由此才能确定有无立法上假定的危险。不过，法官的这种判断，和对实害犯以及具体危险犯的判断存在明显不同。对抽象危险的判断，以行为本身的一般情况或者一般的社会生活经验为根据，认定行为具有发生侵害结果的可能性。盗窃枪支、弹药、爆炸物罪是抽象的危险犯，根据一般社会生活经验，可以认定，窃取枪支、弹药、爆炸物的行为一旦实施，就具有公共危险，就应当成立盗窃枪支、弹药、爆炸物罪。
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